Por recibido y visto el escrito presentado en fecha 16-09-09 por el apoderado judicial de la parte actora, abogado Miguel José Riani Ponce, plenamente identificado a los autos, donde entre otras cosas solicita al Tribunal se declare la nulidad del auto de fecha 11-08-09 dictado por este Tribunal en el cual se deja sin efecto el decreto de intimación y la medida preventiva de embargo, se declare extemporánea por tardía la oposición a la medida de embargo preventiva en lo que respecta a la medida de embargo de fecha 15-07-09 y por último solicita que no se reponga la causa al estado de hacer nueva oposición ya que dicho lapso se encuentra preclu¡do, este Tribunal a los fines de emitir el pronunciamiento correspondiente sobre el presente escrito y estando dentro del lapso otorgado por el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, hace las siguientes consideraciones:
Obra el artículo 652 del Código de Procedimiento Civil Vigente que indica que una vez formulada la oposición en tiempo oportuno por el intimado o su defensor, el decreto de intimación quedara sin efecto, continuando así con el procedimiento ordinario; ahora bien considera este tribunal que si hubo una oportuna oposición al Decreto de Intimación, por cuanto la mismo fue realizada dentro del lapso, pero en cuanto a la medida preventiva de embargo, la parte intimada así no lo hizo dentro del lapso que otorga la Ley (articulo 602 Código de Procedimiento Civil), visto que en el caso de autos la parte fue citada con posterioridad a la ejecución de la medida, es decir, que el lapso para oponerse a la misma comienza a correr dentro del tercer día siguiente a su citación, tal como se aprecia de las actas que corren insertas a la presente causa.
Ahora bien, de una revisión minuciosa, pudo apreciar el Tribunal que aun cuando la apertura de la articulación probatoria a la que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, opera de pleno derecho, es decir, no hace falta alguna providencia por parte del Tribunal, para que la misma quede abierta, la partes no presentaron pruebas durante el lapso establecido en el artículo utsupra.
El precitado articulo dispone que dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obra estuviere ya citada, o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar. Habida o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho (08) días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos. (Negrillas nuestras)
Así mismo se pudo apreciar que si bien es cierto que la parte demandada o intimada dentro de los diez (10) días hizo formal oposición al Decreto Intimatorio tal como lo indica el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, no menos cierto es, que dejo transcurrir los tres (03) días a que se refiere el artículo 602, parcialmente transcrito, y por lo tanto la solicitud de dejar sin efecto la medida preventiva acordada por este tribunal mediante auto de fecha 07 de Julio de 2009, la cual corre inserta en el cuaderno de medidas, fue realizada de manera extemporánea.
Ahora bien, para que el Juez pueda brindar la protección cautelar a los litigantes, debe constatar que se cumplan los dos extremos legales concurrentes que le impone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, entiéndase, el fomus bonis iuris y el periculum in mora. Es decir, de acuerdo a la norma mencionada son dos los requisitos necesarios para la procedencia de las providencias cautelares, -a saber- la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y la presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Estas dos condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto.
Es preciso establecer que las medidas preventivas son una facultad soberana del juez, en la que éste actúa según su prudente arbitrio y consultando lo más equitativo o racional en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, también es cierto que las medidas preventivas tienen por objeto garantizar una tutela judicial efectiva y son, además, un instrumento importante en el proceso para lograr la seguridad jurídica.
En comentarios al artículo 602, del autor Patrick J. Baudin L., en el Código de Procedimiento Civil, Concordancia, Doctrina y Jurisprudencia, página 934, cita el siguiente criterio jurisprudencial:
“(…) La oposición a las medidas cautelares a que se refiere el artículo 602 del C.P.C. consiste en el derecho de la parte contra quien se libren éstas a contradecir los motivos que condujeron al Juez a tomar su decisión con el fin de que éste declare sin lugar la medida cautelar acordada… Siendo la medida preventiva el objeto de la oposición, el contenido de ésta debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al Juez verificar lo siguiente: En primer lugar, el cumplimiento de los requisitos para su decreto, como son el fumus bonis iuris y periculum in mora y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas (…)”
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