TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: JP51-L-2008-000273

PARTE ACTORA: NAPOLEON GERARDO VELÁSQUEZ MORENO C.I. 5.160.305

APODERADO JUDICIAL: JUAN VICENTE QUINTANA, ONELLA PADRÓN Y VANESSA OCHOA inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 107.703; 107.707 y 139.029 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SERVICIO DE SECADO Y ALMACENAJE DE CEREALES DEL GUÁRICO, C.A. (ESSAGUA)

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: RAMÓN VÁSQUEZ inscrito en el Instituto de previsión social del abogado bajo el número 96.802.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS BENEFICIOS LABORALES

-ANTENCEDENTES DEL ASUNTO-

En fecha 09-07-09 el ciudadano NAPOLEÓN VELÁSQUEZ MORENO, portador de la cédula de identidad No. 5.160.305 asistido por los profesionales de los derechos supra identificados interpuso demandada en la cual se expuso lo siguiente:

“Comencé a prestar mis servicios como chofer de vehículos pesados en fecha 04 de Junio de 2007 en forma ininterrumpida, en la empresa de SERVICIOS DE SECADO T ALMACENAJE DE CEREALES DEL GUÁRICO, C.A. (ESSAGUA, C.A.) población de Valle de la Pascua y del Socorro del Estado Guárico; en el horario fijado por la misma, el cual inicia a las siete (7) horas de la noche, hasta que finalizara el viaje que me fuera asignado para ese día; por lo que laboraba indistintamente de Lunes a Domingo bajo las ordenes de los supervisores de la empresa quienes indican las labores diarias; cumpliendo dicho horario dentro de las instalaciones de la empresa.
Señala que la empresa antes mencionada lo contrató con una condición muy especial, que su salario iba a ser producto de la comisión por cada flete, es decir, cada viaje que realizaría durante toda la relación laboral, y se estableció como comisión el 20% de cada flete , lo que se haría efectivo esas comisiones todos los fines de mes, con una relación de finiquito de los respectivos viajes, asimismo existieron diferentes viáticos y gastos por el viaje realizado y que así se evidencia en cada relación o fisquito de pago; lo que significa que devengaba un último salario diario mensual promedio de Cinco Mil Ciento Cuarenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Cuarenta Céntimos (Bs.F. 5.144,40).

Que el día 03 de marzo de 2009 decidió de manera voluntaria retirarse de su puesto de trabajo, ya que injustamente a todos los choferes que manejan las gandolas los discriminan con respecto a los demás integrantes de esas empresas, ya que los mismos, la empresa antes descrita les cancela una bonificación de fin de año de 120 días pero que a ellos sólo se les pagaban sesenta días; que tal como se desprende de las liquidaciones mensuales que la empresa Essagua elabora para cancelar las comisiones de cada mes, le descontaban los gastos que por viaje se realizaba, que además no le integraban a su salario base mensual los viáticos que por el trabajo la empresa le entregaba por la labor prestada, tal como se verifica en las liquidaciones de transporte que le entregaban mensualmente para cancelarle su salario; que de igual forma la empresa de manera unilateral sacaba las cuentas de las comisiones percibidas y además de la ilegalidad de descontarle los gastos por la labor prestada de su salario o comisión mensual, calculaban del flete producido en ese mes, por debajo del 20% que se acordó y que la empresa reconoce como sus salarios normales dentro de la empresa, que es por ello que acudieron a la inspectoría del Trabajo de Valle de la Pascua del Estado Guárico con la finalidad de requerirle que les protegieran de las violaciones flagrantes a sus derechos, introduciendo sendas reclamaciones y pliegos de peticiones, pero lamentablemente la empresa dejó de asistir a las reuniones fijadas y se ha negado en reconocer estos derechos que les correspondían a todos los choferes que laboraban en la empresa, y que son beneficios laborales que les corresponden por disposición de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que han resultado infructuosas todas las diligencias realizadas para hacer efectivo el pago de sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales, y que por tal motivo demanda a la empresa SERVICIO DE SECADO Y ALMACENAJE DE CEREALES DEL GUÁRICO, C.A. (ESSAGUA,C.A.)

Por su parte, la demandada dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

Admiten que el actor prestó sus servicios para la sociedad Mercantil ESSAGUA; que el mismo comenzó a prestar sus servicios el día 04 de Junio de 2007; que renunció en fecha 03 de Marzo de 2009.

Por otra parte niegan que cumpliera un horario fijado por la misma desde 7 horas de la noche, hasta que finalizara cada viaje, que lo cierto era que desde el inicio de la relación laboral hasta su culminación de su jornada se cumplió con lo establecido en el Artículo 327 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que no es cierto que haya sido contratado mediante una condición muy especial estableciendo el 20% de cada flete, que lo cierto era que se contrató estableciendo el 20% por cada flete neto efectivamente realizado, previa deducción de los gastos generados por la unidad vehicular durante el viaje (reparación de cauchos, combustible, peaje, caleta).

Que no existieron diferentes viáticos, que lo cierto es una cantidad como anticipo, dirigida único y exclusivamente a sufragar gastos propios del viaje lo cual o debe entenderse como formando parte del salario, puesto que los mismos no constituyen activo que ingresa al patrimonio del conductor.

Que no es cierto que el salario base diario era de Bs. 171 Bolívares, en virtud que le fue sumado al salario diario cantidades de dinero que se le entregaban al demandante en calidad de anticipo y los cuales estaban dirigidos única y exclusivamente a sufragar gastos propios del viaje de la unidad vehicular.

De igual forma negó todos y cada uno de los métodos de cálculo por las mismas razones explanadas de manera precedente, es decir que las cantidades de dinero entregadas tenían como objeto que el trabajador sufragar gastos propios del viaje y por otra parte los conceptos que se reclaman fueron cancelados.

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

En función de cómo se han establecidos los límites de la controversia, los cuales se circunscriben a los hechos explanados tanto en el escrito libelar como en la contestación, el presente asunto estriba en dirimir si las cantidades de dinero entregadas al trabajador forman parte o no del salario; esto es determinar la base de cálculo, para luego determinar si ésta era ajustada a derecho, para lo cual pasa este tribunal e seguidas a valorar todas y cada una de las pruebas que constan en el expediente.

VALORACIÓN PROBATORIA

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE

1.- Documentales que rielan desde el folio 40 al folio 59.

Al respecto se establece que como quiera que las mismas fueron reconocidas por las partes se aprecian de conformidad con lo previsto en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a hora bien de las mismas se desprende la existencia de relaciones de pagos de cada viaje realizado, en la cual se observa el viaje, el anticipo, el cual se compone por gastos de peaje, caleta, gas-oil, la comisión correspondiente en función del viaje, el saldo o anticipo; y en función de la comisión menos lo anticipado se desprende al final de las columnas el saldo de la comisión del mes correspondiente, por lo que se resume a continuación dicha relación de la manera siguiente:

AÑO 2007

MES Flete anticipo peaje caleta Gas-oil cauchos otros comisión Saldo anticipo saldo comisión
Junio 07 16.390.220 4.500.000,00 922.300 560.000 250.000 54.000 2.931.584 2.713.700 217.884,00
Julio
07 6.985.010 2.900.000,00 279,200 270 109 -- -- 1.265.362 2.901.800 -1.636.438,00
Agos. 07 14.852.640 4.200.000,00 514.000 570.000 222.000 10.000 -- 2.707.328,00 2.884.000,00 -176.672,00
Sept. 07 14.859.370 3.750.000,00 371.700 480.000,00 175.000 65.000,00 -- 2.753.534 3.258.300,00 -504.766,00
Oct. 07 10.866.400 1.050.000,00 121.500 455.000 140.000 -- -- 2.029.980 2.233.500,00 -203.520,00
Nov. 07 11.425.600 900.000,00 243.300 315.000 154.000,00 -- -- 2.142.660 2.037.700,00 104.960,00
Dic.07 15.624.700 3.000.000,00 187.000,00 520.660,00 246.000,00 -- -- 2.934.208 3.026.340,00 -92.132,00

AÑO 2008

MES flete anticipo peaje caleta Gas-oil cauchos otros comisión Saldo anticipo saldo comisión
ENE 08 30.411 6.200,00 515 727 386 5.757 4.572,50 1.184,16
FEB
08 12.486 2.950,00 44 385 166 75 2.363 2.279,80 83,37
MAR. 08 15.475 2.800,00 130 500 206 30 2.928 1.934,00 993,89
ABR. 08 17.225,25 3.900,00 89,60 440,00 335,00 55,00 3.261,13 2.980,40 280,73
MAY. 08 7.199,40 2.450,00 -- 247,00 99,00 1.370,68 2.104,00 -733,32
JUN 08 5.561,00 950,00 51,20 180,00 -- -- -- 1.065,96 718,80 347,16
JUL 08 10.880,68 300,00 25,60 600,00 58,00 -- -- 2.039,42 2.516,40 -476,98
AGO 08 18.053,10 400,00 205,00 2.850,00 191,00 -- -- 2.961,42 2.204,00 757,42
SEPT08 11.250,57 800,00 53,00 1.280 35 -- -- 1.976,51 2.452,00 -475,49
OCT
08 22.380,95 2400,00 63,80 4709,00 130,00 -- -- 4.343,43 3.736,20 607,23
NOV 08 30.527,35 3.300,00 146,60 460,00 240,00 -- -- 5.936,15 3.453,40 2.482,75
DIC. 08 26.195,24 3.600,00 78,00 660,00 243,00 -- -- 5.042,85 4.119,00 923,85

AÑO 2009

ENE 09 29.958,00 5.150,00 140,80 990,00 273,00 -- -- 5.710,84 3.746,20 1.964,64

2.- Documental que corre inserta en el folio 60.
Al respecto se establece que como quiera que la misma no fue atacada por la contraparte se aprecia, ahora bien, la misma consiste en el cálculo del pago de la liquidación final del contrato, de la cual no se desprende ningún elemento de interés probatorio en la presente causa.

3.- Documental marcada en letra “B” que corre inserta en el folio 61.

Al respecto se establece que la misma resulta ser fotocopia, la cual no fue impugnada por la contraparte, por lo que se aprecia de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ahora bien de la misma se desprende hoja de cálculo en la cual la empresa determina el salario normal; salario integral, el número de días por mes relativos al concepto de antigüedad y los intereses acumulados.

Documento del cual se evidencia el salario devengado mes a mes por el trabajador el cual coincide con el salario mensual que se le acreditaba al mismo, por lo tanto se le da valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

3.- Documental marcada en letra “C” que corre inserta en el folio 62 del expediente.

Al respecto se establece que la misma resulta ser una copia fotostática que no fue impugnada por el adversario en consecuencia se aprecia de conformidad con lo previsto en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo, sin embargo de la misma no se desprende ningún elemento de interés probatorio en la presente causa.

DOCUMENTALES PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

1.- Marcada en letra “A; A2; A3; B; B2; B3; documental que corre inserta en el folio 64 al 69.
Al respecto se establece que las mismas rielan en copia simple las cuales fueron reconocidas por la parte demandada, por lo que se aprecian con fundamento en lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo; ahora bien de los mismos se desprende en el folio 64 un pago de Bs. 16.733,63 por concepto de liquidación final de contrato el cual contiene en el folio 65 se desprende documental relativa al pago de la antigüedad e intereses de prestación de antigüedad de Bs. 10.842,38. Por otra parte en el folio 68 del expediente se aprecia en fecha 20 de Junio de 2008 le fue cancelado al Trabajador el concepto de Vacaciones correspondientes al lapso del 20-06-2008 al 09-07-08, es decir, un período vacacional de 15 días de disfrute cancelándole un monto de Bs. 2.405,66.

INSPECCIÓN JUDICIAL

En fecha 12 de Abril de 2010 se practicó inspección Judicial en las oficinas de la empresa demandada Essagua, en la cual se recabaron las documentales que corren insertas desde el folio 84 al folio 372; ahora bien, del cúmulo o legajo de documentales que integran tales folios se desprende que el actor en efecto le cancelaban por concepto de viáticos cierta cantidad, la cual esta rendida por gastos diversos, entre los cuales podemos mencionar gastos de peaje, caleta, gas-oil, consumos que se encuentran rendidos por las diversas facturas recabas en la inspección, las cuales acreditan los gastos propios del viaje.
Desde en el folio 368 se evidencia en original el pago de las vacaciones desde el período 20-06-2007 hasta el 09-07-2008 que ya fue valorado por este Tribunal; de igual forma se evidencia en el folio 371 el pago de la antigüedad correspondiéndole un monto de Bs. 10.842,38, pagos estos ya apreciados por quien sentencia, y en el folio 372, se aprecia documental en la cual se desprende que el pago recibido en fecha 23-04-2009 por un monto de Bs. 16.763,63 el cual deberá ser compensado del monto que eventualmente corresponda al trabajador.

-CONSIDERACIONES PARA DECIDIR-

DEL RÉGIMEN A APLICAR

En lo relativo al régimen a aplicar se evidencia que la demandada para honrar su obligaciones aplicaba la Ley Orgánica del Trabajo, cuando lo correcto es aplicar el régimen previsto en el Laudo Arbitral de la Rama Industrial del Transporte de Carga en el ámbito Nacional, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 2.696 Extraordinario del viernes 5 de Diciembre de 1980; el cual, fuera extendido con carácter obligatorio en el ámbito nacional mediante decreto Nro. 1.356 de la Presidencia de la República de fecha 23 de diciembre de 1981, a su vez, publicado en la Gaceta Oficial Número 32.282, del 28 de diciembre de 1981. en la cual, la norma sustantiva del trabajo, de estricto orden público, consagra que los beneficios de la Convención Colectiva o Laudo Arbitral declarado de extensión obligatoria cuando señala: “continuarán vigentes hasta tanto se celebre otro que la sustituya”, y “se aplicará a pesar de cualquier disposición en contrario contenida en los contratos o convenciones colectivas”. Es decir, según dicha norma substantiva del trabajo (art. 524, 557 y 60 LOT).

Ahora bien, en dicho régimen se establece igual forma de cálculo para la antigüedad que en la Ley sustantiva, no así para las vacaciones, por cuanto establece un número mayor de días que esta.
.
En lo relativo a las utilidades, se establece que en la inspección judicial la representación judicial de la demandada se “opuso” a suministrar los recibos de pago de otros trabajadores relativos al pago de la utilidad, los cuales servirían en todo caso de patrón comparativo y así determinar si habían tratos iguales o desiguales entre trabajadores de una misma empresa puesto que según el dicho del actor al resto de los trabajadores se le cancelaban 120 días de utilidades al resto de sus compañeros pero que a él le aplicaban una base de cálculo a razón de sesenta días, ahora bien este Juzgador vista la “oposición” realizada por la demandada en colaborar, o suministrar la información requerida considera correcto dar por cierto el hecho de que al resto de los trabajadores les era cancelado la cantidad de 120 días de utilidades; por lo tanto, de conformidad con el principio “regla de oro del salario” a igual trabajo igual salario y por cuanto la discriminación está proscrita por la Constitución en su artículo 21; al demandante también debía aplicársele dicha cantidad de días para las utilidades. Decisión que se fundamenta en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Del Salario

Ha sido criterio reiterado, pacífico y uniforme tanto por la Sala de Casación Social y demás Tribunales de la República (Vid. Sentencia líder en esta materia emanada de Sala de Casación Social cuyo Ponente Ponente fue el Magistrado Alberto Martini Urdaneta en fecha 29/06/2000) entre otras; caso Viasa, en la cual se dejó claramente establecido que el viático no forma parte del salario, cuando se tenga la obligación de rendición de cuenta de los mismos, por cuanto éstos no ingresan a la bolsa patrimonial del trabajador, aunado al hecho de que éste no puede disponer libremente de los mismos, por lo que el viático está constituido por aquellas sumas de dinero o especies que son suministradas para sufragar los gastos ordinarios por ejemplo de desplazamiento desde el lugar donde normalmente el trabajador presta sus servicios, a otro lugar, y que en consecuencia, constituye una alteración de la actividad del trabajador; por lo que la finalidad del viático no es aumentarle la remuneración al trabajador, sino cubrir los gastos que ocasionan el desplazamiento que debe hacer el trabajador a otro lugar distinto al que normalmente presta sus servicios, es decir hotel, comida, gasolina en caso que se suministre vehículo, peaje en el caso del transporte, entre otros.

Por otra parte, el pago de viáticos en la presente causa lleva consigo la obligación de presentar una RELACIÓN DE GASTOS SOBRE SUS CANTIDADES RECIBIDAS por dicho concepto, lo cual está suficientemente acreditado en las actas procesales que comprenden el expediente.

No obstante, el viático puede ser considerado SALARIO, cuando no cumple con las características señaladas anteriormente, y cuando ingresa en forma pura y simple al patrimonio del trabajador y el patrono no ejerce control sobre esa suma de dinero, es decir, que el trabajador pueda disponer de ella de acuerdo a su criterio y exista certeza de su pago. (Resaltado del Tribunal)

Por otra parte resulta pertinente señalar que el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo estatuye:

“Se entiende por salario, remuneración, provecho, ventaja, cualquiera que fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios”…(sic) Subrayado del Juzgado.

Del artículo precedentemente citado, es claro que sólo será considerado salario cuando el mismo es entregado al trabajador “por” virtud de la labor prestada; en consecuencia, aquellas percepciones que pudiera recibir el trabajador “para” que se pueda materializar su labor, como lo es el viático, mal puede ser considerado por parte del salario, al menos en las características antes precitadas.

Por todo lo antes expuesto, estima quien sentencia que el viático que recibía el actor de forma constante por los viajes no forman parte de su salario, en virtud que el actor no podía disponer libremente del él, y por el contrario tenía la obligación de presentar reporte de gastos de viáticos, los cuales se evidencian desde el 93 al folio 572 y más allá devolver el remanente no gastado “para” la prestación del servicio.

De los descuentos realizados al trabajador

De las actas procesales que comprende el expediente se evidencia en efecto, al trabajador se le entregaba una cantidad suficiente que pudiera materialmente hacer frente a los gastos tanto previstos como imprevistos que pudieran generarse, del cual una vez utilizado, quedaba un remanente que no era gastado por el trabajador y que no enteraba de manera inmediata, sino que la empresa compensaba ese diferencial en el mes correspondiente.

Así las cosas aprecia este Juzgador que tampoco puede ser considerado parte del salario el remanente del viático no gastado y no devuelto, por cuanto dicho monto debía devolverlo a la empresa, a tal punto que el patrono compensaba lo no devuelto por éste versus lo que le correspondiera desde el punto de vista salarial, teniendo en muchos meses un saldo negativo, es decir que luego de dichas compensaciones, en muchos casos terminaba el trabajador debiéndole a la empresa, por lo que dicho remanente si bien no era devuelto, no podía disponerse -se insiste- del mismo; por lo que, que el trabajador al no retornar dicha diferencia asumía una deuda para con la empresa, quien a final de mes era cobrado al trabajador de manera completa.

Así las cosas, estima este Juzgador revisar el contenido de lo previsto en el Artículo 164 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual dispone:
“Mientras dure la relación de trabajo, las deudas que los trabajadores contraigan con el patrono sólo serán amortizables, semanal o mensualmente, por cantidades que no pueden exceder de la tercera 1/3 del equivalente a una (1) semana o a un (1) mes de trabajo según sea el caso.

Así pues, como quiera que el remanente no enterado en muchos casos igualaba o incluso superaba el salario, descontándole la empresa el salario correspondiente en el mes, se contravenía lo dispuesto en el artículo precedentemente citado; esto es, se quebrantaba el orden público, por lo que pasa este Tribunal a pormenorizar mes a mes, lo relativo a dicho descuento, y en caso de que el cobro o compensación supere el 1/3 del salario correspondiente al mes; el mismo deberá reintegrarse previa compensación con lo que efectivamente le pagaron al trabajador mes a mes; todo ello conforme a los que estable el artículo 162 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con las recomendaciones número 95 y 85 de la Organización Internacional del Trabajo de 1949, relativo a la protección del salario.

De modo que pasa este Tribunal a determinar el retorno del salario mes a mes cuando éste haya superado los límites previstos en el Artículo 162 de la Ley Sustantiva laboral y para tal efecto se ejemplificará la forma de calcularlo en el primer mes de la relación de trabajo, en el cual el criterio esbozado se hará extensivo al los meses subsiguientes en forma de cuadro resumen.

Pues bien, en el mes de Junio de 2007 el trabajador devengó por 20 % del flete a razón del baremo correspondiente, la cantidad de Bs. 2.931.584,00; ahora bien, de lo entregado o adelantado por concepto de viáticos el trabajador quedó debiendo la cantidad 2.713.700 que resulta de sustraer la cantidad adelantada (viático) menos lo que efectivamente el trabajador enteró a la empresa que gastó efectivamente por peaje, caleta, cauchos; otros.

Ahora bien, como quiera que su salario en este mes de junio era de Bs. 2.931.584,00, la empresa no podía descontarle un tercio de dicho monto, es decir no podían descontarle más de Bs. 977.194,66; sin embargo le descontó la cantidad de Bs. 2.713.7000,00 superando con creces lo autorizado por la Ley. En consecuencia la diferencia entre lo que la empresa podía descontar y lo que efectivamente descontó deberá ser reintegrado al trabajador de oficio toda vez que tal reintegro es de orden público por mandato legal, específicamente en lo previsto en el Parágrafo único del Artículo 165 en su In capiti de la Ley Orgánica del Trabajo el cual establece:

“Mientras dure la relación de trabajo, las deudas que los trabajadores contraigan con el patrono sólo serán amortizables, semanal o mensualmente, por cantidades que no podrán exceder de la tercera parte (1/3) del equivalente a una (1) semana o a un mes de trabajo, según el caso.”

Luego entonces:

Junio 2007
Salario 20% flete en Bs.f Anticipo viáticos en Bs. f Viáticos relacionados en Bs. f Saldo adeudado por el trabajado y descontado en Bs. Autorizado a descontar por ley (art 162 lot. 1/3 del salario) en Bs. Diferencia entre lo autorizado a descontar y lo devengado Bs. Salario Cancelado por la empresa en Bs. F. Pendient por pagar en Bs. F.
2.931,58 4.500,00 4.500,00 2.713,70
977,19 1.954,38 217,90 1.736.,50

Julio 2007
Salario 20% flete en Bs.f Anticipo viáticos en Bs.f Viáticos relacionados en Bs.f Saldo adeudado por el trabajador en Bs.f Autorizado a descontar por ley (art 162 lot. 1/3 del salario) en Bs. f Diferencia entre lo autorizado a descontar y lo devengado en Bs. f Salario Cancelado por la empresa en Bs. F. Salario a pagar Bs. F.
1.265,36 3.560,00 658,20 2.901,80 421,78 843,57 0 843,57

Agosto 2007
Salario 20% flete en Bs. Anticipo viáticos en Bs. Viáticos relacionados en Bs. Saldo adeudado por el trabajador y descontado en Bs. Autorizado a descontar por ley (art 162 lot. 1/3 del salario) en Bs. Diferencia entre lo autorizado a descontar y lo devengado Bs. Salario Cancelado por la empresa Salario a pagar Bs. F.
2.707,20 4.200,00 1.316.,00 2.884,00 902,44 1.804,89 0 1.804.90

Septiembre 2007
Salario 20% flete en Bs. Anticipo viáticos en Bs. Viáticos relacionados en Bs. Saldo adeudado por el trabajador y descontado en Bs. Autorizado a descontar por ley (art 162 lot. 1/3 del salario) en Bs. Diferencia entre lo autorizado a descontar y lo devengado en Bs. Salario cancelado por la empresa Salario a pagar en Bs. F.
2.753,53 4.350,00 1.091,70 3.258,30 917,84 1.835,69 0 1.835,69

Octubre 2007
Salario 20% flete en Bs. Anticipo viáticos en Bs. Viáticos relacionados en Bs. Saldo adeudado por el trabajador y descontado en Bs. Límite máximo Autorizado a descontar por ley (art 162 lot. 1/3 del salario) en Bs. Diferencia entre lo autorizado a descontar y lo devengado en Bs Salario cancelado por la empresa Salario a pagar en Bs. F.
2.029,99 2.950,00 716,50 2.233,50 676,66 1.353,33 0 1.353,33

Noviembre 2007
Salario 20% flete en Bs. Anticipo viáticos en Bs. Viáticos relacionados en Bs. Saldo adeudado por el trabajador y descontado en Bs. Autorizado a descontar por ley (art 162 lot. 1/3 del salario) en Bs. Diferencia entre lo autorizado a descontar y lo devengado en Bs Salario cancelado por la empresa Salario a pagar en Bs. F.
2.142,66 2.750,00 712,300 2.037,70 714,22 1.428,44 0 1,323,48

Diciembre 2007
Salario 20% flete en Bs. Anticipo viáticos en Bs. Viáticos relacionados en Bs. Saldo adeudado por el trabajador y descontado en Bs. Autorizado a descontar por ley (art 162 lot. 1/3 del salario) en Bs. Diferencia entre lo autorizado a descontar y lo devengado en Bs. Salario cancelado por la empresa Salario a pagar en Bs. F.
2.934,20 3.980,00 953,66 3.026,34 978,06 1.956,14 0 2.048,27

Enero 2008
Salario 20% flete en Bs.f. Anticipo viáticos en Bs.f Viáticos relacionados en Bs.f Saldo adeudado por el trabajador y descontado en Bs.f Autorizado a descontar por ley (art 162 lot. 1/3 del salario) en Bs.f Diferencia entre lo autorizado a descontar y lo devengado en Bs. Salario cancelado por la empresa Salario a pagar
5.757,00 6.200,00 1.628,00 4.572,50 1.919,99 3.837,01 600 3.237,01

Febrero 2008
Salario 20% flete en Bs.f Anticipo viáticos en Bs.f Viáticos relacionados en Bs. f Saldo adeudado por el trabajador y descontado en Bs. F Autorizado a descontar por ley (art 162 lot. 1/3 del salario) en Bs. f Diferencia entre lo autorizado a descontar y lo devengado en Bs. Salario cancelado por la empresa Salario a pagar
2.363,00 2.950,00 670,00 2.363,00 787,69 1.575,30 0 787,70

Marzo 2008
Salario 20% flete en Bs. Anticipo viáticos en Bs. Viáticos relacionados en Bs. Saldo adeudado por el trabajador y descontado en Bs. Autorizado a descontar por ley (art 162 lot. 1/3 del salario) en Bs. Diferencia entre lo autorizado a descontar y lo devengado en Bs. Salario cancelado por la empresa Salario a pagar
2.928,00 2.800,00 866,00 1.934,00 976,00 1.952,00 696,0 1.256,00

Abril 2008
Salario 20% flete en Bs. Anticipo viáticos en Bs. Viáticos relacionados en Bs. Saldo adeudado por el trabajador y descontado en Bs. Autorizado a descontar por ley (art 162 lot. 1/3 del salario) en Bs. Diferencia entre lo autorizado a descontar y lo devengado
en Bs. Salario cancelado por la empresa Salario a pagar
3.261,13 3.900,00 919,60 2.980,40 1.087,04 2.17,08 0 2.174,08

Mayo 2008
Salario 20% flete en Bs. Anticipo viáticos en Bs. Viáticos relacionados en Bs. Saldo adeudado por el trabajador y descontado en Bs. Autorizado a descontar por ley (art 162 lot. 1/3 del salario) en Bs. Diferencia entre lo autorizado a descontar y lo devengado
en Bs. Salario cancelado por la empresa Salario a pagar
1.370,68 2.450,00 346,00 2.104,00 456,89 1.647,10 0 913,79

Junio 2008
Salario 20% flete en Bs. Anticipo viáticos en Bs. Viáticos relacionados en Bs. Saldo adeudado por el trabajador y descontado en Bs. Autorizado a descontar por ley (art 162 lot. 1/3 del salario) en Bs. Diferencia entre lo autorizado a descontar y lo descontado en Bs. Salario cancelado por la empresa Salario a pagar
1.065,96 950,00 231,20 718,80 355,32 363,48 0 710,64

Julio 2008
Salario 20% flete en Bs. Anticipo viáticos en Bs. Viáticos relacionados en Bs. Saldo adeudado por el trabajador y descontado en Bs. Autorizado a descontar por ley (art 162 lot. 1/3 del salario) en Bs. Diferencia entre lo autorizado a descontar y lo devengado
en Bs. Salario cancelado por la empresa Salario a pagar
2.039,42 2.900,00 683,60 2.516,40 679,80 1.359,61 0 1.359,61

Agosto 2008
Salario 20% flete en Bs. Anticipo viáticos en Bs. Viáticos relacionados en Bs. Saldo adeudado por el trabajador y descontado
en Bs. Autorizado a descontar por ley (art 162 lot. 1/3 del salario) en Bs. Diferencia entre lo autorizado a descontar y lo descontado en Bs. Salario cancelado por la empresa Salario a pagar
2.961,42 10.900,00 3.246 2.204,40 987,14 1.704,28 500,00 1.204,28

Septiembre 2008
Salario 20% flete en Bs. Anticipo viáticos en Bs. Viáticos relacionados en Bs. Saldo adeudado por el trabajador y descontado en Bs. Autorizado a descontar por ley (art 162 lot. 1/3 del salario) en Bs. Diferencia entre lo autorizado a descontar y lo descontado en Bs. Salario cancelado por la empresa Salario a pagar
1.976,51 3.820,00 1.368,00 5.012,00 658,83 1.317,67 0 1.317,67

Octubre 2008
Salario 20% flete en Bs. Anticipo viáticos en Bs. Viáticos relacionados en Bs. Saldo adeudado por el trabajador y descontado en Bs. Autorizado a descontar por ley (art 162 lot. 1/3 del salario) en Bs. Diferencia entre lo autorizado a descontar y lo descontado en Bs. Salario cancelado por la empresa Salario a pagar
4.343,43 4.400,00 663,38 3.736,20 1.447,81 2.895,62 200,00 2.695,62

Noviembre 2008

Salario 20% flete en Bs. Anticipo viáticos en Bs. Viáticos relacionados en Bs. Saldo adeudado por el trabajador y descontado en Bs. Autorizado a descontar por ley (art 162 lot. 1/3 del salario) en Bs. Diferencia entre lo autorizado a descontar y lo devengado en Bs. Salario cancelado por la empresa Salario a pagar
5.936,15 4.300,00 1.606,60 2.693,34 1.978,71 3.957,43 1.500,00 2.457,43

Diciembre 2008
Salario 20% flete en Bs. Anticipo viáticos en Bs. Viáticos relacionados en Bs. Saldo adeudado por el trabajador y descontado en Bs. Autorizado a descontar por ley (art 162 lot. 1/3 del salario) en Bs. Diferencia entre lo autorizado a descontar por ley y lo devengado en Bs. Salario cancelado por la empresa Salario a pagar
5.042,85 5.100,00 1.719,00 6.761,85 1.680,95 3.361,90 179,75 3.182,15

Enero 2009
Salario 20% flete en Bs. Anticipo viáticos en Bs. Viáticos relacionados en Bs. Saldo adeudado por el trabajador y descontado en Bs. Autorizado a descontar por ley (art 162 lot. 1/3 del salario) en Bs. Diferencia entre lo autorizado a descontar y lo devengado efectivament en Bs. Salario cancelado por la empresa Salario a pagar
5.710,84 5.150 1.403,80 4.061,85 1.903,61 3.807,23 1.938,17 1.869,06

Por lo que, el total de salarios a reintegrar es de Bs. 37.102,31; del cual debe deducirse el cincuenta por ciento de la deuda contraída por el trabajador producto de no retornar en teoría la diferencia entre el monto entregado por concepto de viáticos y lo relacionado, ello con fundamento en lo previsto en el Artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo por ser una deuda que debe reconocerse luego de establecerse en la presente decisión que deben retornarse los salarios que debieron haberse honrado en los términos que prevé la ley pero que finalmente debe compensarse con la deuda del trabajador.

Así pues, el monto de la deuda contraída por el trabajador es producto de sumar la columna referida al saldo adeudado por el trabajador es de Bs. 59.627,34 menos el máximo de lo que el trabajador debió haber pagado “conforme lo prevé el artículo 165 en su encabezamiento, esto es pagos autorizados mensuales por ley, calculados en la tabla precedente cuyo monto total arroja la cantidad de 27.331,73

En consecuencia, el saldo deudor del trabajador producto de lo que en teoría debe el demandante menos lo que por ley se pudo descontar mes a mes arroja un total de Bs. 32.295,61 monto que debe ser dividido entre 2 por aplicación de lo establecido en el Parágrafo Único del Artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, en razón de que a la presente fecha finalizó la relación de trabajo.

Ahora bien del monto faltante por pagar (32.295,61) dividido entre 2 (art. 165 (encabezamiento) arroja un total de Bs. 16.147,80.

Así pues del monto salarial que debe ser honrado por el empleador (37.102,31), al ser compensado por el monto que debe cancelar el trabajador al empleador (16.147,80) arroja un total final de Bs. 20.954,51 a favor del Trabajador. Así se decide.

UTILIDADES CLÁUSULA 77 DEL LAUDO ARBITRAL

Como quiera que de las actas procesales que conforman el expediente no se evidencia el pago de dicho concepto, el mismo se declara procedente conforme a la cláusula 77 del laudo arbitral.
• Utilidades 1er año
120 días x el promedio salarial Junio 2007- Junio 2008 (Bs.94, 63) arroja un total de Bs. 11.355,79

• Utilidades fracción
80 días (por ser fracción) x el promedio del salario Jul 2008-Ene 2009 (133,48) lo que arroja un total de Bs. 10.678,40

VACACIONES (CLÁUSULA 73 DEL LAUDO ARBITRAL)
Por cuanto de las actas se evidencia que las mismas fueron canceladas aplicando la Ley Orgánica del Trabajo deberá recalcularse las mismas en función del laudo arbitral supra referido, así pues:

• 35 días x el promedio salarial Junio 2007- Junio 2008 ( Bs.94,63) arroja un total de Bs. 3.312,05

• Vacaciones (fracción)
20 días (por ser fracción) x el promedio del salario Jul 2008-Ene 2009 (133,48) lo que arroja un total de Bs. 2.669,60
Total vacaciones: 5.981,65
Menos lo pagado por tal concepto (folio 368 Bs. 2.405,66)

Arroja un total de Bs. 3.575,99

DOMINGOS LEGALES (alícuotas domingos)

Por cuanto el actor devengaba salario por comisión, el mismo tiene incidencia en el día domingo, tal como lo ha reiterado nuestra jurisprudencia nacional, el cual para más señas no hay que confundirlo con el domingo laborado, puesto que este último es de naturaleza distinta, en razón de que en el primero de los casos consiste en percibir una alícuota respecto del salario mensual y dividirlo por la treintava parte para cancelar la alícuota dominical.

Luego entonces:
Año Salario/mes sala/diario Domingos legales reclamados Total
Mes
Jun-07 2.931,58 97,71 3 293,13
Jul-07 1.265,36 42,17 5 210,85
Ago-07 2.707,32 90,24 4 360,96
Sep-07 3.258,30 108,61 5 543,05
Oct-07 2.029,98 67,66 4 270,64
Nov-07 2.142,66 71,42 4 285,68
Dic-07 2.934,20 97,80 5 489,00
Ene-08 5.757,00 191,9 4 767,60
Feb-08 2.363,00 78,76 4 315,04
Mar-08 2.928,00 99,40 5 497,00
Abr-08 3.261,13 108,70 4 434,80
Ma-08 1.370,68 45,68 4 182,72
Jun-08 1.065,96 35,53 4 142,12
Jul-08 2.039,42 67,98 4 67,98
Ago-08 2.961,42 98,71 5 493,55
Sept-08 1.976,51 65,88 4 263,52
Oct-08 4.343,43 144,78 4 579,12
Nov-08 5.936,15 197,87 5 989,35
Dic-08 5.042,85 168,80 4 675,20
Ene-09 5.710,84 190,36 4 761,44
Feb. 09 5.710,84 190,36 4 761,44

Total domingos legales (aícuotas): Bs. 9.384,19

DOMINGOS TRABAJADOS

Con relación a reclamación relativa a los domingos trabajados el actor lo hace del siguiente tenor:
“De conformidad con los Art. 218, 153, 154 de la Ley Orgánica del Trabajo me corresponde: En relación al cálculo de los días domingos trabajados, indicado en los artículos 218, 153 y 154 de la Ley Orgánica del Trabajo yo laboraba para la empresa demandada como vigilante, de lunes a domingo y no me cancelaban el domingo trabajado como lo establece la ley”

Así pues tal como se evidencia de lo reclamado por el actor, no hay una relación concordante entre los hechos por el cual reclama el concepto y la narración circunstanciada de los hechos, puesto que el actor señala en el inicio de la demanda que la naturaleza de su labor era de chofer o conductor, empero al reclamar el concepto de domingos laborados refiere que era vigilante; por otra parte no se evidencia de las actas procesales que el actor haya prestado servicios tales días; en consecuencia, siendo carga del actor probar que la prestación del servicio se haya realizado tales días dicho concepto se declara Sin Lugar.

CÁLCULO DE LA PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD

Salario/men sala/diario alicuota alicuota Alícuota Salario
Año/mes 20% comision bono Vac. Utilidades (120) Domingos Salario Integra integral/mes Dias
Jun-07 2.931,58 97,71 9,49 32,57 9,77 149,54 0 0
Jul-07 1.265,36 42,17 4,09 14,04 7,03 67,33 0 0
Ago-07 2.707,32 90,24 8,7 36,20 12,03 147,17 0 0
Sep-07 3.258,30 108,61 10,55 36,20 18,10 173,46 5 867,3
Oct-07 2.029,98 67,66 6,5 22,55 9,02 105,73 5 528,65
Nov-07 2.142,66 71,42 6,9 23,80 9,52 111,64 5 558,2
Dic-07 2.934,20 97,80 9,5 32,6 16,30 156,2 5 781
Ene-08 5.757,00 191,9 18,65 63,96 25,59 300,1 5 1500,5
Feb-08 2.363,00 78,76 7,6 26,25 10,50 123,11 5 615,55
Mar-08 2.928,00 99,40 9,66 33,13 16,57 158,76 5 793,8
Abr-08 3.261,13 108,70 10,5 36,23 14,49 169,92 5 849,6
Ma-08 1.370,68 45,68 4,4 15,22 6,09 71,39 5 356,95
Jun-08 1.065,96 35,53 3,4 11,84 4,74 55,51 5 277,55
Jul-08 2.039,42 67,98 6,6 22,66 2,27 99,51 5 497,55
Ago-08 2.961,42 98,71 9,5 32,90 16,45 157,56 5 787,8
Sept-08 1.976,51 65,88 6,4 21,96 8,78 103,02 5 515,1
Oct-08 4.343,43 144,78 14,07 48,26 19,30 226,41 5 1132,05
Nov-08 5.936,15 197,87 19,23 65,74 32,98 315,82 5 1579,1
Dic-08 5.042,85 168,80 16,41 56,26 22,51 263,98 5 1319,9
Ene-09 5.710,84 190,36 18,5 63,45 25,38 297,69 5 1488,45
Feb 5.710 190,36 18,5 63,45 25,38 297,69 5 1488,45

Total antigüedad: Bs. 15.937,50

TOTAL PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS BENEFICIOS LABORALES

1.- Salarios descontados indebidamente los cuales deben ser retribuidos (Art. 165 P. Único)…… Bs. 20.954,51

2.- Utilidades Cláusula 77…………….Bs. 22.034,19

3.- Vacaciones Cláusula 73………….. Bs. 3.575,99

4.- Alícuota Domingos……………...Bs. 9.384,19

5.- Prestación de Antigüedad………Bs. 15.937,50

Total a cancelar: 71.886,38

Menos lo cancelado por concepto de liquidación (folio 16.763,63)

ARROJA UN TOTAL DE BOLÍVARES CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO VEINTIDÓS BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 55.122,75)

-DISPOSITIVA-

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano FREDDY MORALES C.I.8.809.747 contra PEPSI COLA DE VENEZUELA.

SEGUNDO: SE CONDENA a PEPSI COLA de Venezuela, plenamente identificada en autos a pagar al ciudadano FREDDY MORALES C.I. 8.809.747 la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO VEINTIDÓS BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 55.122,75)

TERCERO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, de conformidad con lo previsto en el Artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CUARTO: Se ordena practicar por un único perito nombrado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución el cálculo de: 1.- Los intereses de mora de conformidad con lo establecido en el Artículo 92 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela; 2.- La indexación o corrección monetaria producto de la inflación y 3.- Los intereses del monto de antigüedad, establecido en el punto No. 5 de conformidad con lo establecido en el literal (a) del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Todo de conformidad con los últimos criterios jurisprudenciales emanados de la Sala Social y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, Regístrese. Déjese Copia autorizada.

Dada, Firmada y Sellada en la sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en la ciudad de Valle de la Pascua a los 30 días del mes de Abril de 2010. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL JUEZ,

JAVIER IGNACIO SCHMILINSKY ATENCIO

EL SECRETARIO

JUAN MANUEL MARCANO