REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Sentencia Nº 01 ASUNTO PRINCIPAL: JP01-R-2010-000025 ASUNTO: JP01-R-2010-000025 IMPUTADO: WILFREDO JOSÉ VARGAS VÍCTIMA: MARÍA DEL CARMEN LINÁRES MARTÍNEZ MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN PONENTE: KENA DE VASCONCELOS VENTURI Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado Héctor Sotillo, en su condición de Defensor Privado del ciudadano WILFREDO JOSÉ VARGAS, en contra de la decisión publicada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valle de La Pascua, en fecha 10 de noviembre de 2009, mediante la cual condenó al referido ciudadano, a cumplir la pena de diez (10) años de prisión, por la comisión del delito de violencia sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana María Del Carmen Linares Martínez; todo ello conforme los artículos 364, 365 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal. Pertinentemente esta alzada admitió el acto recursivo por útil, por lo que seguidamente se resuelve el fondo del asunto. Siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia oral y pública, la misma se llevó a efecto, con la comparecencia del acusado, debidamente asistido por su abogado de confianza, siendo la oportunidad legal el recurrente realizó su exposición oral indicando que ratifica en todas y cada una de sus partes el escrito de apelación. I DEL RECURSO DE APELACIÓN La parte recurrente impugna la decisión publicada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valle de La Pascua, en fecha 10 de noviembre de 2009, fundamentado su recurso en los siguientes términos: Que la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación de la sentencia, ya que se limitó a apreciar solo pequeñas parcelas, del testimonio de los testigos y del experto médico legal, para dar por demostrado la comisión del hecho punible y la participación de su defendido, sin aplicar un análisis lógico y coherente de tales exposiciones y explicar el motivo por el cual desechó las contradicciones entre los testigos y la parte del testimonio del experto, que generaban dudas de tales circunstancias, no resultando lógico ni justo condenar a su defendido, solo con testimonios referenciales, lo cuales además no fueron analizados, concatenados y comparados. Que la decisión impugnada incurrió igualmente en la falta de motivación por silencio de prueba, conforme lo previsto en el artículo 542 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la misma dejó de valorar el testimonio de la ciudadana Milagros Santaella Páez, quien fue una testigo evacuada en juicio, cuyo testimonio no fue analizado ni para valorarlo ni para desecharlo. Que de igual manera, la delatada incurre en el supuesto previsto en el artículo 457 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, el vicio de errónea aplicación del artículo 357 eiusdem, por cuanto prescindió de las pruebas restantes, entre las que se encontraban el testimonio de la ciudadana María Del Carmen Linares, víctima, Antonio Vacca Palmieri testigo, Carlos Ríos y Robert Zambrano experto, sin haber agotado las previsiones de dicha disposición legal, sin contar con el consentimiento de las partes y sin haber aplicado lo previsto en el artículo 198 íbidem. En atención a tales consideraciones, solicita la nulidad de la sentencia impugnada, así como, la celebración de un nuevo juicio. II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 10 de noviembre de 2009, se publicó in extenso el texto íntegro de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valle de La Pascua, mediante la cual condenó al referido ciudadano, a cumplir la pena de diez (10) años de prisión, por la comisión del delito de violencia sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana María Del Carmen Linares Martínez; todo ello conforme los artículos 364, 365 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La parte recurrente cuestiona, en primer lugar, el pronunciamiento emitido por la recurrida, toda vez que -a su juicio- la misma incurrió en el vicio de inmotivación de la sentencia, limitándose a apreciar solo pequeñas parcelas del testimonio de los testigos y del experto médico legal, para dar por demostrado la comisión del hecho punible y la participación de su defendido, sin aplicar un análisis lógico y coherente de tales exposiciones y explicar el motivo por el cual desechó las contradicciones existentes, que generaban dudas de tales circunstancias; aduciendo que, no resultaba lógico ni justo condenar a su defendido, solo con testimonios referenciales, lo cuales además no fueron analizados, concatenados y comparados, aunado a que no existió el testimonio de la víctima para que se aclarara la situación. En ese sentido, es de hacer notar, del análisis de la motiva de la decisión in refero, tanto de los hechos acreditados como de los fundamentos de hecho y derecho, que el Tribunal a quo señaló expresamente lo siguiente: “(…) si bien la víctima María del Carmen Linares no compareció a rendir declaración, no es menor cierto que su testimonio no fue necesario a los fines de demostrar la participación y consecuente responsabilidad penal del acusado Wilfredo José Vargas, en la comisión del delito del cual fue víctima la referida ciudadana, y tal conclusión a la que llega el tribunal está basada en que hubo otros elementos contundentes que así lo indican ya que la ciudadana Yina Linares González, manifestó que luego de llegar con su hermana María del Carmen de una finca donde pasaron el día, situación ésta que corroboró la ciudadana Ortega Brígida Antonia, aproximadamente a las 6:30 regresaron a su casa y ella se acostó, y cuando despertó se percató que su hermana había salido, y que ésta llegó aproximadamente a la 1:00 de la madrugada y tenía el cabello lleno de monte, la ropa rota y le manifestó que había sido víctima de un abuso sexual, y posteriormente los funcionarios fueron a buscar a su hermana para lo de la denuncia y los exámenes y regresó como a las 5:00 de la tarde, esto lo confirman los funcionarios Víctor Hernández, Miguel Morales y Alexander Laya, quienes de manera conteste señalaron que se encontraban realizando labores de patrullaje por la carretera nacional entre Chaguaramas y El Sombrero, cuando avistaron un movimiento extraño en la melaza (sic), se detiene y se percatan que se encontraba una ciudadana semi desnuda en el suelo y un sujeto que tenía los pantalones en la rodilla y estaba sin camisa, indicaron que la ciudadana estaba lesionada en el ojo y tenía la ropa rota y les manifestó que el sujeto la estaba violando, por lo que procedieron a trasladarlos a ambos hasta Valle de La Pascua y pasaron las actuaciones a la Fiscalía, lo que demuestra la presencia del acusado al momento de la comisión del delito. Igualmente estos testimonios quedan ratificados con el resultado de la evaluación ginecológica que le fue practicada a la víctima por el experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Marcos Veloz Ríos, quien al rendir declaración en el juicio oral y público y ratificar el contenido del informe médico, señaló que efectivamente la ciudadana fue evaluada el mismo día, tal y como lo manifestó la ciudadana Yina Linares, y que ésta presentaba signos de violencia, ya que a nivel externo tenía contusiones equimóticas en región frontal derecha de la cara y parpado inferior derecho, más base de nariz y contusiones equimóticas en muslo derecho y en el área genital presentó laceración en el labio mayor izquierdo y fisuras en horquilla vulvar en horas 2 y 10 según la esfera del reloj, concluyendo que hubo traumatismo genital reciente, indicando además que obviamente hubo una violencia y que tuvo que haber sido una magnitud de una fuerza importante, evidenciándose con ello la violencia sexual de la cual fue víctima la ciudadana Carmen Linares por parte del acusado Wilfredo José Vargas. Asimismo, analizados y comparados los anteriores elementos con el dicho por (sic) los ciudadanos Solenny Burgos, quien vio a la acusada en una bicicleta con un sujeto llamado Arístides antes de los hechos, al igual que lo hizo el ciudadano José Campos e indicó éste que ella iba al negocio de Ramón Puertas, manifestando el señor Puertas que efectivamente la ciudadana estuvo en su negocio con Arístides, y luego cunado él regresaba a su negocio, cerca de la hora en que suceden los hechos , vio a la víctima Carmen Linares que iba en la moto con Wilfredo, al igual que fue vista por la ciudadana Milagros Caridad Santaella, quien los vio en el negocio bailando y luego irse juntos en la moto cerca de las 1:0 de la noche, todo ello adminiculado entre sí nos lleva a demostrar plenamente, que el día de los hechos, la ciudadana Carmen Linares luego de llegar de una finca donde se encontraba compartiendo con unos familiares y amigos, salió a continuar su diversión y se encontró primeramente con un ciudadano mencionado como Arístides, con quien estuvo un rato y por cuanto el no la quiso acompañar a una fiesta, ella se fue con el acusado Wilfredo José Vargas, ya que así fueron vistos por varias personas, posterior a ello, dicho ciudadano se lleva a la víctima a un sector de la carretera nacional, donde abusa sexualmente de ella, tal y como se constata en el examen ginecológico que le fue practicado a la víctima por el experto, y fue encontrada por los funcionarios policiales, prácticamente cuando estaban cometiendo el delito, puesto que estos manifestaron que ella estaba golpeada, con la ropa rota y les indicó que el sujeto que allí se encontraba y que cargaba el pantalón por las rodillas al momento de ellos llegar, había abusado de ella, por lo que se llega a la conclusión que efectivamente se demostró la participación del acusado Wilfredo José Vargas en el delito demostrado del cual fue víctima la ciudadana María Del Carmen Linares, desvirtuando con ello lo dicho por la defensa, de que hubo contradicción entre el dicho de la hermana de la víctima y los funcionarios, puesto que ellos indicaron que la llevaron al comando y ella que ellos la llevaron a la casa, cosa totalmente falsa, puesto que la ciudadana Yina Linares señaló que ella no vio como llegó su hermana a la casa, que supuestamente la llevaron los funcionarios, pero no los vio, lo cual no indica que la víctima no haya sido trasladada primeramente al comando y luego la hayan buscado para la practica del examen médico legal y la entrevista de ley, dicha ciudadana solo dio fe que los funcionarios fueron a buscar a su hermana como a las 03:00 de la mañana para lo de la denuncia y el examen médico que le fue practicado, siendo en consecuencia contestes sus dichos y que le dan la certeza al tribunal de la participación del acusado en los hechos (…)”. De la lectura de la decisión parcialmente transcrita ut supra, y que constituye el objeto del presente recurso de apelación, se evidencia no solo la valoración efectuada por el a quo, sobre los medios de pruebas evacuados en el desarrollo del debate oral y público, sino además la concatenación de uno con otro, como resultado del proceso de ilación de eslabones constitutivos de la cadena de sucesos ocurridos el día de los hechos y que se desencadenaron en el lamentable abuso sexual de la víctima María Del Carmen Linares Martínez en día de los hechos; verificándose de igual manera, la inexistencia de contradicciones alegadas por la Defensa, las cuales fueron perfectamente desechadas por la delatada al adminicular el testimonio de los testigos recibidos. De igual forma, se observa que, el a quo, en el proceso de concatenación y comparación de testigos, estimó como parte de esa cadena de sucesos, el testimonio de la ciudadana Milagros Santaella Páez, cuyo testimonio fue evacuado en el juicio, y -según el dicho de la parte recurrente- no fue analizado ni para valorarlo ni para desecharlo en la decisión impugnada, incurriendo la misma -a su juicio- igualmente en la falta de motivación por silencio de prueba, conforme lo previsto en el artículo 542 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. En ese sentido, cabe destacar que, constituye fundamento esencial de toda motivación, no solo, la armonización de los testimonios recibidos en el cuerpo del fallo, a los fines de determinar responsabilidad o no del encausado sobre los hechos por los cuales es enjuiciado, sino que, es necesario además, el pronunciamiento y justificación bien valorado o desechado, de todos los órganos de pruebas que en el transcurso del debate sean evacuados, todo ello, para garantizar la claridad de la sentencia que se emita y así evitar posibles situaciones sin apreciar, toda vez que, “(…) esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes, así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos”. (Vid. Sentencia Nº 279, de fecha 20/03/209, SC/TSJ). Ello así, de la lectura de la decisión sub examine, no solo se evidencia que el testimonio de la ciudadana Milagros Santaella Páez, fue adminiculado con el resto de los testimonios recibidos a los fines de precisar los hechos que resultaron acreditados y la participación del imputado en los mismos, tal como se evidencia del folio 124 de la pieza 4, constitutivo de la resolutiva, sino que además se observa, la valoración que sobre dicho testimonio efectuó el a quo, de acuerdo a las reglas de la lógica y las máximas de experiencias, conforme el artículo 22 de la norma adjetiva penal, situación ésta verificable al folio 120 y 121 de la misma pieza). En atención a ello, considerando que la recurrida constituye el resultado de una argumentación ajustada al tema decidendum, que ha permitido a esta Alzada conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, tal como fue expresado en la motiva de la presente decisión, siendo que tal argumentación representa una exigencia básica de toda motivación, tal como lo ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 457, de fecha 02/08/2007, se declara sin lugar, la referida denuncia. Así se declara.- Por último, la parte recurrente señala que la delatada incurre en el supuesto previsto en el artículo 457 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, el vicio de errónea aplicación del artículo 357 eiusdem, por cuanto prescindió de las pruebas restantes, entre las que se encontraban el testimonio de la ciudadana María Del Carmen Linares, víctima, Antonio Vacca Palmieri testigo, Carlos Ríos y Robert Zambrano experto, sin haber agotado las previsiones de dicha disposición legal, sin contar con el consentimiento de las partes y sin haber aplicado lo previsto en el artículo 198 íbidem. Cabe destacar que el vicio denunciado se materializa con la aplicación o análisis de la ley, sobre conceptos desacertados, equivocados o falsos de la misma, lo cual indudablemente afecta el contenido esencial de ésta; refiriéndose de esta forma, a situaciones de error al momento de la aplicación de una determinada disposición legal, bien de aplicación indebida o por falta de aplicación. Ello así, se observa que el supuesto previsto en el artículo 452 de la norma adjetiva penal, consagra el vicio de infracción de ley denunciado, refiriendo en atención a ello, el artículo 457 de la misma ley, que frente a la verificación de la denuncia in refero, la Corte de Apelaciones dictará “(…) una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción (…)” En ese sentido, resulta menester precisar, si el a quo, al prescindir de las pruebas señaladas por el recurrente como faltantes, sin haber agotado las previsiones contenidas en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, incurrió en errónea aplicación de dicha disposición legal; y en consecuencia, si tal proceder implica violación a los principios de inmediación y contradicción, considerando la imposibilidad de este Órgano Jurisdiccional de emitir una decisión propia, en caso de evidenciarse el vicio denunciado, considerando que ello implicaría la recepción de pruebas que, en atención a la fase del proceso en que fueron admitidas, solo le corresponde al Juez de Juicio recepcionarlas y valorarlas. Siendo así, es de hacer notar, que la función del juez en el curso del debate, una vez evidenciada la incomparecencia del testigo o experto, tal como fue alegada por el recurrente en el caso de marras, debe ser resuelta mediante la ejecución de un acto procesal, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, antes referido, y conforme a las exigencias de la propia ley, entendiéndose acto procesal, como una actuación del órgano jurisdiccional que puede ser único o sucesivo con o sin intervención de los sujetos procesales (Miguel Fenech. El Proceso Penal. Pág. 180), indicando el referido autor, que para la existencia del acto procesal, deben darse los supuestos de él, esto es aquellas circunstancias de orden fáctico o jurídico que, siendo independientes, anteriores y externas al acto mismo, deben concurrir para que el acto sea admisible y eficaz. Frente a este panorama, al actuación del juez, relacionada con el cumplimiento de los requisitos para prescindir o no de algunos órganos de pruebas, no puede ser considerado violatorio de los principios de inmediación y contradicción, considerando que la inmediación se encuentra circunscrita a que los jueces que han de fallar, deben haber presenciado ininterrumpidamente el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales su convencimiento, siendo que en atención al principio de contradicción, se entiende que el proceso penal es dialéctico, por cuanto existen propuestas disímiles y en contradicción por las partes legitimadas, con el objeto de conseguir siempre la verdad que debe ser resuelta por el fallador en la sentencia; evidenciándose de esta forma, que tal proceder, esto es, prescindir de algunos órganos de prueba, no guarda relación con los principios in conmento, por cuanto, en el asunto sub examine, no versa sobre la omisión del Juez en apreciar el testigo o experto evacuado, conforme las previsiones contenidas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, o la negativa de éste para permitir el examen a través del respectivo interrogatorio sobre la prueba evacuada; sino sobre la no comparecencia de testigos y expertos y su posterior prescindencia, en virtud de la supuesta falta de diligencia por parte del juez para lograr su comparecencia, tal como lo preceptúa la Ley. Siendo así, constituyendo el vicio denunciado, el incumplimiento de los presupuestos de un acto procesal, como los son, las exigencias previstas en el artículo 357 de la norma adjetiva penal, tal irregularidad procesal debe atacarse conforme a lo establecido en el artículo 452 numeral 3 de dicha normativa, esto es, por quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, y por violación de ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica; razón por la cual, se declara sin lugar la segunda denuncia constitutiva del recurso de apelación objeto de la presente decisión; en consecuencia, sin lugar el referido mecanismo de impugnación ejercido. Así se decide.- No obstante lo anterior, si bien el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal establece que a quien corresponda resolver el recurro de apelación solo se le atribuirá el conocimiento exclusivamente de los puntos de la decisión que han sido impugnados, resulta menester determinar si la actuación denunciada por la parte recurrente, aun cuando no configure el vicio de infracción de ley alegado, constituye irregularidad alguna en el proceso que afecte el orden público constitucional. A tal efecto, resulta menester señalar lo que nuestra norma adjetiva penal, ha establecido en relación con la comparecencia de los órganos de pruebas debidamente admitidos por el Tribunal de Control correspondiente en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar, al momento de llevarse a cabo el contradictorio de los mismos en el debate oral y público. A tal efecto, se observa que el artículo 171 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Comparecencia obligatoria. El testigo, experto o intérprete regularmente citado, que omita, sin legítimo impedimento, comparecer en el lugar, día y hora establecidos, podrá, por decreto del Juez, ser conducido por la fuerza pública a su presencia, quien podrá imponerle una multa del equivalente en bolívares de hasta veinte unidades tributarias, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones a que haya lugar según el Código Penal u otras leyes. De ser necesario, el Juez ordenará lo conducente a los fines de garantizar la integridad física del citado”. De igual forma, el artículo 357 de nuestra norma adjetiva penal prevé lo siguiente: “Incomparecencia. Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el Juez presidente ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia. Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba”. Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 10/08/2006, en el expediente Nº 2006-0212, estableció lo siguiente: “El juzgador de Juicio inobservó lo dispuesto en la transcrita disposición, pues ante la falta de comparecencia del único testigo del procedimiento que pudo ser localizado a los fines de su notificación, debió decretar su conducción por la fuerza pública y así lograr que el mismo rindiera su declaración. Asimismo, estima la Sala que el juzgador debió extremar las diligencias necesarias para localizar los otros tres testigos cuya dirección no pudo ser encontrada. La omisión en la cual incurrió el juez de Juicio no fue advertida por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (…). (Subrayado por esta Alzada). Por su parte, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, ha señalado que “El uso de la fuerza pública para conducir ante el juez a quienes desacaten sus órdenes, está extensamente reconocido en el Código Orgánico Procesal Penal (véanse, entre otros, los artículos 184, 203, 226, 332, 357 del mismo) y no es más que el desarrollo del referido artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial”. (Vid. Sentencia de fecha 22/12/2003, en el expediente Nº 02-1809). Ello así, de la revisión de las actuaciones se observa, que el testimonio de los ciudadanos ciudadana María Del Carmen Linares, víctima y Antonio Vacca Palmieri testigo, y expertos Carlos Ríos y Robert Zambrano, fueron debidamente admitidos de acuerdo al auto fundado de fecha 19 de mayo de 2008, emitido por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valle de La Pascua, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar en el presente asunto penal, tal como se evidencia del folio 122 de l pieza 1. De igual forma, se observa, que el a quo, en fechas 3 de noviembre de 2009, de acuerdo al acta de continuación de juicio oral y público, declaró el cierre del lapso de recepción de pruebas y de conformidad con el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindió de los demás medios de pruebas, por cuanto no concurrieron el día y hora fijada para la continuación del debate, aun cuando no se verifica en las actuaciones, que efectivamente el órgano auxiliar a quien se le giró las instrucciones para hacer comparecer al testigo Antonio Vacca Palmieri, y expertos Carlos Ríos y Robert Zambrano, por la fuerza pública tal como lo contempla el articulo 357 de la norma adjetiva penal, haya por recibido efectivamente las comunicaciones pertinentes para que la recurrida decidiera en ese sentido, aunado al hecho que, no consta en autos la resulta del oficio cursante al folio 93 de la pieza 4, mediante el cual se remite anexo boleta de citación de la víctima en el presente caso, no efectuándose por parte del Tribunal pronunciamiento alguno en relación con ellos, al momento de declarar cerrado el lapso de recepción de pruebas, evidenciándose en ese sentido, que no fueron agotadas las diligencias exigidas por Ley para corroborar los resultados de la conducción de los mismos, y de la citación de la víctima, a los fines de contar con el testimonio de éstos en el curso del debate. Cabe destacar que los jueces se encuentran en la obligación de dictar sentencias, en atención al contradictorio del acervo probatorio evacuado en el debate, pruebas éstas que, una vez incorporadas al proceso y admitidas en su oportunidad por el Tribunal de Control, corresponderá al Tribunal de Juicio garantizar su recepción y evacuación, previo agotamiento de las diligencias que se estimen pertinentes, en cumplimiento de las exigencias que al efecto prevé nuestra norma adjetiva penal, para que las mismas sean practicadas y conducidas, todo ello, a los fines de lograr el cometido central del juicio que no es otro de la sana administración de justicia. Ello así, es evidente que el a quo, no agotó todas las diligencias pertinentes a los fines de lograr la comparecencia de los testigos María Del Carmen Linares (víctima) y Antonio Vacca Palmieri, y expertos Carlos Ríos y Robert Zambrano, conforme lo previsto en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual resulta fundamental a los fines de prescindir del testimonios de los mismos en el debate, como pruebas debidamente incorporadas y admitidas en el presente proceso penal; en atención a ello, esta Alzada considera que, tal incumplimiento quebranta las formas sustanciales de los actos, causando indudablemente indefensión, considerada ésta como presupuesto esencial del debido proceso, tal como lo ha precisado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias de fechas 19/01/2007, 06/02/207, 14/02/2007 y 28/02/2007, según sentencias Nros. 18, 157, 210 y 317. Resulta evidente que tal situación comporta un vicio de nulidad absoluta en interés de la ley por cuanto se trata de actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violando con ello el debido proceso y el derecho a la defensa, garantías consagradas en el artículo 49 Constitucional, en relación con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la garantía de la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de nuestra carta magna, no siendo posible su subsanación ni su convalidación; en consecuencia, en el marco de órgano jurisdiccional garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, se decreta de oficio la nulidad de la decisión publicada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valle de La Pascua, en fecha 10 de noviembre de 2009, mediante la cual condenó al ciudadano Wilfredo José Vargas, a cumplir la pena de diez (10) años de prisión, por la comisión del delito de violencia sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana María Del Carmen Linares Martínez, por lo que se repone la causa la celebración de un nuevo juicio ante un juez distinto al de la recurrida, todo de conformidad con los artículos 2, 7, 25, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 12, 13, 190, 191, 195, 196 y 357 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.- Por último, siendo que la medida privativa de libertad que pesa sobre el acusado de autos, fue decretada con anterioridad a la decisión cuya nulidad se decreta en el presente fallo, se mantiene la vigencia de la misma. Así se decide.- V DISPOSITIVA Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Héctor Sotillo, en su condición de Defensor Privado del ciudadano WILFREDO JOSÉ VARGAS, en contra de la decisión publicada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valle de La Pascua, en fecha 10 de noviembre de 2009, mediante la cual condenó al referido ciudadano, a cumplir la pena de diez (10) años de prisión, por la comisión del delito de violencia sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana María Del Carmen Linares Martínez; todo ello conforme los artículos 364, 365 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Se ANULA DE OFICIO la decisión objeto del presente recurso de apelación, al no haber la recurrida agotado todas las diligencias pertinentes a los fines de lograr la comparecencia de los testigos María Del Carmen Linares (víctima) y Antonio Vacca Palmieri, y expertos Carlos Ríos y Robert Zambrano, conforme lo previsto en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual resulta fundamental a los fines de prescindir del testimonios de los mismos en el debate, como pruebas debidamente incorporadas y admitidas en el presente proceso penal; en consecuencia, se ordena la realización de un nuevo juicio oral, por ante un Juez de Juicio distinto al que emitió la decisión objeto del presente recurso; y TERCERO: Se mantiene la medida preventiva judicial privativa de libertad que pesa sobre el ciudadano WILFREDO JOSÉ VARGAS. Queda de esta forma reformada la sentencia impugnada. Se funda la decisión en los artículos 2, 7, 25, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 12, 13, 190, 191, 195, 196 y 357 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión. Bájese el expediente. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, en San Juan de los Morros, a los 05 días del mes de Abril de dos mil diez (2010). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE, YAJAIRA MARGARITA MORA BRAVO EL JUEZ, MIGUEL ÁNGEL CÁSSERES GONZÁLEZ LA JUEZ (PONENTE), KENA DE VASCONCELOS VENTURI LA SECRETARIA, MILAGROS SALAZAR En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. LA SECRETARIA, MILAGROS SALAZAR Asunto Nº JP01-R-2010-000025