REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, doce (12) de agosto de dos mil diez (2010). 200º y 151º ASUNTO: AP21-L-2009-004437 Parte Demandante: ANDRES JOSE PACHECO GIMENEZ, venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad N° 16.260.006. Apoderada Judicial de la Parte Demandante CARMEN MARTINEZ, abogado en ejercicio, inscrita en el IPSA bajo los Nros. 26.679 Parte Demandada: MENSAJERO RADIO WORLDWIDE, C.A. Apoderado Judicial de la parte Demandada: WILLIAM MARTINEZ, abogado en ejercicio, inscrito en el inpreabogado Nro. 26.208 Motivo: PRESTACIONES SOCIALES. I ANTECEDENTES La presente causa se inició por demanda incoada por ANDRES JOSE PACHECO GIMENEZ, contra MENSAJERO RADIO WORLDWIDE, C.A., con base en los siguientes alegatos: De la Pretensión: Que la actora comenzó a prestar servicios para la demandada desde el 01/02/2006, desempeñando el cargo de transportista y posteriormente el cargo como auxiliar de operaciones de plataforma, con un horario de trabajo comprendido de 6:00pm a 8:00am de lunes a domingo, hasta el día 05/07/2008, fecha en la que fue despedido injustificadamente, teniendo un tiempo de servicios de 3 años, 6 meses y 3 días de antigüedad a la fecha de la interposición de la presente demanda, ello, habida cuenta del incumplimiento en el reenganche y pago de salarios caídos ordenado por la Inspectoría del Trabajo de Valera. Así mismo señala, que el último salario básico mensual fue de Bs. 828,40; su último salario normal mensual Bs. 4.899,51; y su último salario integral fue Bs. 207,32 diarios. Que por prestación de antigüedad más intereses, la demandada le adeuda la cantidad de Bs. 61.652,23; por vacaciones anuales, fraccionadas y Bono vacacional Fraccionado 2006-2009 Bs. 14.532,9; por Utilidades Fraccionadas de los periodos 2006-2009 Bs. 46.516,70; por bono nocturno Bs. 14.556,36; y por salarios caídos la cantidad de Bs. 51.928,97 (según lo acordado por la Inspectoria del Trabajo que instruyó el procedimiento); por horas extraordinarias lunes a viernes Bs. 45.556,02; recargo por horas extraordinarias lunes a viernes Bs. 36.444,81; por horas extraordinarias sábados y domingos Bs. 36.444,81; recargo por horas extraordinarias sábados y domingos Bs. 29.155,85. En secuencia de lo anterior, la parte demandante reclama igualmente las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo referentes al despido injustificado, que estima por la cantidad Bs. 18.658,98, e indemnización sustitutiva de preaviso por la cantidad de Bs. 12.439,32. Que la demanda asciende a la cantidad de Bs. 368.270,13; más intereses e indexación de lo demandado. De la Contestación a la demanda: La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda admitió como ciertos los hechos siguientes; que el ciudadano ANDRES JOSE PACHECO GIMENEZ trabajó para la empresa demandada MENSAJERO RADIO WORLDWIDE, C.A., desde el día 1° de febrero de 2006 hasta el día 04 de julio de 2008; que se desempeñó en el cargo de auxiliar de plataforma de la demandada en su sucursal de Valera, Estado Trujillo, y finalmente admitió que el demandante inició con un salario mensual de Bs. 520,oo, el cual, a su salida ascendía a la cantidad de Bs. 828,40. Luego de lo admitido, negó y rechazó lo siguiente: • El horario alegado de lunes a domingo, de 6:00 p.m a 8:00 a.m, ya que lo cierto es que trabajaba en un horario de lunes a sábado, de 8:00 am a 12:00 pm y de 2:00 pm a 6:00 pm. • Que le deba al demandante conceptos de prestaciones sociales con sus intereses, vacaciones y bono vacacional, así como utilidades, tomando en consideración el periodo que comprende la fecha de ingreso alegada y convenida, a la fecha de interposición de la presente demanda. • Que le deba al actor, salarios caídos, desde el despido hasta la fecha de interposición de la presente demanda. • Que se deban al trabajador accionante, unas presuntas horas extras, por lo falso del horario de trabajo alegado, dado que el horario verdadero fue de lunes a sábado, de 8am a 12pm y de 2pm a 6pm. • Que se deban al trabajador accionante, unas presuntas recargos por horas extras, por lo falso del horario de trabajo alegado, dado que el horario verdadero fue de lunes a sábado, de 8am a 12pm y de 2pm a 6pm, y habida cuenta que el límite máximo es de 35 horas semanales. • Que se le adeude cantidad alguna por concepto de indemnización correspondiente a la norma del 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y en razón de la reticencia de la empresa al reenganche y pago de salarios caídos ordenado en sede administrativa. • La antigüedad alegada de 3 años, 6 meses y 3 días, ya que la relación de trabajo se inicio en fecha 1 de febrero de 2006, y culmino el 4 de julio de 2008, por lo cual rechazo expresamente los cálculos hechos por el accionante para la determinación del salario integral de Bs. 163,32 diarios, ya que el salario normal del trabajador era a su inicio de 520,oo mensual, siendo el diario de 17,30, para luego culminar con un salario mensual de Bs. 828,40 siendo el diario de Bs. 27,70. • Que se le deba la cantidad de Bs. 49.135.oo, por concepto de prestación de antigüedad, por cuanto el accionante tiene abierto a su favor fideicomiso identificado como U449-MENSAJEROS RADIO WORLDWIDE, en BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., donde la empresa depositaba con base a lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. • Que se le deba la cantidad de Bs. 12.516,92 por concepto de intereses sobre prestaciones de antigüedad, por cuanto el accionante tiene abierto a su fabor fideicomiso identificado como U449-MENSAJEROS RADIO WORLDWIDE, en BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., donde la empresa depositaba con base a lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. • Que se le deban los conceptos de utilidades anuales y fraccionadas 2006-2009, 2007 y 2008, ya que dicho trabajador recibió el pago de dichos conceptos correspondientes al año 2006, 2007, y las fraccionadas de 2008, dejando establecida la falta de pago por el año 2009 ya que la relación de trabajo se extinguió 4 de julio de 2008, como se probara mediante prueba de informes a BANESCO BANCO UNIVERSAL. • Que se le deba la cantidad de 10.914,70 por concepto de vacaciones anuales y fraccionadas, ello en razón de que si se le pagaron sus vacaciones 2006-2007 y 2007-2008, como se probara mediante prueba de informes a BANESCO BANCO UNIVERSAL. • Que se le deba cantidad alguna por bono vacacional fraccionado en el periodo 2006-2009. • Que se le deba cantidad alguna por bono nocturno, habida cuenta la falsedad del horario alegado, siendo el correcto de lunes a sábado, de 8am a 12pm y de 2pm a 6pm. • Que se le deba cantidad alguna por intereses de mora ni indexación • Que se le deba la cantidad Bs. 368.270,13. • El pago de costas procesales. En la audiencia de juicio, celebrada el día 5-8-2010, la representación judicial de la parte actora solicitó al Tribunal, la aplicación del fallo proferido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el 5 de mayo de 2009, en el sentido de computar a los fines de la antigüedad y los derechos que de ello se le derivan al Trabajador, el tiempo que transcurrió en el procedimiento de estabilidad laboral. II De las Pruebas DE LA PARTE ACTORA: Documentales: Instrumentos que cursan marcados desde la letra B a la K a los folios 73 al 141 de la pieza principal, y de las cuales ha sido atacada la marcada con la letra “J” por la demandada arguyendo impugnación por falsedad de lo declarado por el actor en dicho instrumento, por la cual la parte actora insistió en hacer valer dicha probanza. En este sentido observa esta Sentenciadora que la impugnación propuesta no cumple con los extremos del articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como, el articulo 440 del Código de Procedimiento Civil, de donde deviene el mecanismo para enervar la fuerza probatoria de los instrumentos públicos administrativos en copia certificada, por lo cual es improcedente la impugnación propuesta; sin embargo, constata también que el citado instrumento, no es oponible a la parte demandada, por cuanto, se trata de una simple declaración emanada del trabajador, recogida por la administración, y así se declara. En consecuencia de lo anterior, se desecha del proceso. Y las marcadas C, D, E, F, G, I, K, por no aportar nada al la presente controversia, y así se declara. Exhibición de documentos: Documentos marcados B y F. La parte demandada no exhibió por reconocerlos, de allí que los mismos se valoran conforme a lo establecido en los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose los salarios normales devengados por el trabajador, compuesto por un salario fijo más una bonificación especial. Y del marcado F, se prueba que para el mes de marzo de 2007, el trabajador repartía encomiendas a nivel regional, utilizando para ello un vehículo asignado para ello. Así se decide. Prueba de Informe: Requerido a BANESCO BANCO UNIVERSAL, cuya resulta consta en autos, la cual se aprecia y valora de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende los distintos depósitos por concepto de pagos de nómina por el período de mayo de 2006 a junio de 2008, excepto el mes de julio del cual no se observa pago alguno por este concepto, y así se declara. DE LA PARTE DEMANDADA: Documentales: Instrumentos que cursan marcados de la letra A a la F, insertas a los folios 148 al 185 de la pieza principal del presente expediente, las cuales fueron objeto de observaciones, pues reconoció las marcadas A y B; y las marcadas C y D las acepta también, pues si cobró vacaciones correspondientes a los períodos 2006-2007, y 2007-2008, el primero por Bs. 416.574,82 (hoy Bs. 416,58) y el segundo por Bs. 758,06. Como se expresó, al no haber sido atacadas las marcadas A y B, se valoran y aprecian, desprendiéndose de ellas, que el trabajador al 2-2-2006, devengaba como auxiliar de plataforma Bs. 500,00 mensual, y que su fecha de ingreso en la empresa es del 1-2-2006. Con relación a la marcada B, no obstante, estar desechada, por no ser oponible al actor, pues no tiene firma ni sello, y así se establece. Marcado E cursa impresión de la nómina de la empresa, con los montos a pagar a cada empleados, remitida y recibida por Banesco, la misma se desecha del proceso, por no serle oponible al actor, pues emana de la parte que la ha hecho valer en juicio, y así se establece. Del folio 160 al 185 marcado F, cursan copias de recibos de pago en los que se verifica el salario normal, compuesto por el salario fijo más bonificación especial, un pago de 30 horas extras diurnas en fecha 30-9-2006 por Bs. 97,50. Por cuanto estos instrumentos no fueron objeto de observaciones, se valoran y aprecian, demostrándose el salario devengado, y el pago en la fecha indicada de horas extras diurnas, y así se establece. Prueba de Informes: Requerida al Banco Banesco Banco Universal, cuya resulta consta en autos del folio 212 al 262. Esta prueba se valora conforme a lo establecido en el art. 10 y 81 de la LOPTRA, y la misma permite probar, los pagos efectuados por nómina a cargo del patrono o empleador desde 1-4-2006 hasta el 31-7-2008, y así se establece. Declaración de Parte: En ejercicio de la facultad conferida en el artículo 103 y siguientes, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Juzgadora interrogó a las partes, no pudiendo extraerse de sus declaraciones elementos de prueba que permitan resolver la presente controversia, toda vez que los hechos afirmados por la parte actora son opuesto a los que afirmó la parte demandada. Así se decide. III MOTIVACIONES PARA DECIDIR De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Así mismo en cuanto a la distribución de las cargas probatorias, el resistente en litigio tiene la carga de probar el salario y el cumplimiento de las obligaciones que como patrono tiene asignado, esto es, vacaciones, bonos vacacionales, utilidades, prestación de antigüedad, intereses, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y por ende la relación laboral. Por otra parte, con relación a los hechos exorbitantes, tales como la jornada nocturna y horas extraordinarias, corresponde la carga de la prueba al accionante. Así se establece. Con base en lo expuesto, observa esta Juzgadora, que el objeto de la demanda se encuentra circunscrito a determinar: 1) El tiempo de servicios a los fines de la determinación de la prestación de antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional, utilidades demandadas, e indemnizaciones por despido injustificado; 2) La jornada, la labor extraordinaria y el salario devengado; 3) El pago de los salarios caídos. Así se establece. De acuerdo con la solicitud efectuada por la representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio, respecto a la aplicación del criterio sentado en el fallo de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 673 de fecha 5-5-2009, este Juzgado debe necesariamente citar un extracto de la sentencia invocada: (…) En sintonía con los argumentos precedentemente expuestos, y en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide. (Destacado del Tribunal). Ahora bien, de acuerdo al criterio citado, observa esta Juzgadora que el mismo no resulta aplicable al caso de autos, pues no existe identidad en los supuestos de hechos objeto de comparación. Por una parte, el caso examinado por la Sala, se desarrolló en el marco de un juicio de estabilidad relativa, cuyo conocimiento atribuido a los Tribunales del Trabajo. Además en ese juicio de estabilidad, ordenado el reenganche, el patrono persistió en el despido. En cambio en el caso que nos ocupa, se está en presencia de un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos que se instauró ante la Inspectoría del Trabajo, conforme a lo dispuesto en el Art. 454 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, en el marco de un supuesto de estabilidad absoluta o propia. En esta tipo de estabilidad, no es posible que el patrono persista en el despido, toda vez que en virtud de la protección que brinda la Ley a estos casos, el patrono no puede liberarse de la obligación de mantener al trabajador en el empleo, a cambio del pago de prestaciones dinerarias; lo que si está permitido en la estabilidad denominada relativa o impropia. Como puede colegirse, la antigüedad de la accionante en este proceso, debe computarse desde la fecha en que las partes han alegado 1-2-2006, hasta el día 4-7-2008, para un tiempo efectivo de servicios de 2 años, 5 meses y 3 días, y no como lo afirmó la parte demandante en su escrito libelar de 3 años, 6 meses y 3 días. Así se decide. Se condena a la parte demandada, a pagar al demandante: por el tiempo de servicios prestados entre el 1-2-2006 al 4-7-2008, es decir, por 2 años, 5 meses y 3 días, prestación de antigüedad 130 días conforme al art. 108 LOT, e intereses de acuerdo al literal C del citado artículo con base al salario integral devengado mes a mes. El salario integral, de acuerdo a las pruebas documentales valoradas en este fallo, se compone del salario fijo mensual devengado, más la bonificación especial, con la adición de las incidencias mensuales o diarias, según sea el caso, por utilidades anuales con base a 30 días de salario como fue alegado en le libelo de demanda, pues el accionado no contradijo este hecho en su contestación, y bono vacacional de acuerdo a lo previsto en el art. 223 LOT. Así se decide. Con relación a las vacaciones se condena a pagar 2006-2007: 15 días, por vacaciones 2007-2008: 16 días, bono vacacional 2006-2007: 7 días y del 2007-2008: 8 días. Por el tiempo prestado en el período 2008-2009, le corresponden por vacaciones fraccionadas 7,08 días y bono vacacional 3, 75 días, conforme a lo dispuesto en los art. 219 y 223 LOT, calculados con base al salario normal devengado en el período respectivo, toda vez que hay prueba en autos que el patrono pago las vacaciones en los períodos 2006-2007 y 2007-2008, de manera que no procede su determinación a título de sanción a razón del último salario normal promedio devengado el cual fue de Bs. 1.128,40, para un salario diario de Bs. 37,61 y así se decide. Al total que resulta de la sumatoria de estos conceptos, se deducirá los pagos que por vacaciones y bono vacacional constan en autos, correspondientes a los períodos 2006-2007 y 2007-2008 el primero por Bs. 416.574,82 (hoy Bs. 416,58) y el segundo por Bs. 758,06.Así se decide. Respecto a las utilidades, se condena al pago con base a 30 días de salario por ejercicio, para un total de: 27, 50 por la fracción del año 2006, 30 días por el año 2007 y 75,50 por los tres meses completos de servicios del año 2008, los cuales deberán pagarse con base al salario normal del año o ejercicio correspondiente. Así se decide. También se condena al pago de los salarios caídos calculados desde la fecha del despido hasta la interposición de la demanda, a razón de Bs. 27,61 diarios, salario devengado, cuando se amparó solicitando el reenganche y los salarios caídos. Además, resultan procedentes, por haber quedado acreditado en el proceso que la causa de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado, las indemnizaciones por despido, previstas en el art. 125 LOT, a razón del último salario integral que se establece en Bs. 1.250,63 para un diario de Bs. 41,68: 30 días de salario por indemnización de antigüedad numeral 2 y 60 días de salario por indemnización sustitutiva del preaviso. Así se decide. Se declara improcedente la reclamación por bono nocturno y horas extras, por cuanto, las pruebas valoradas, la parte actora no logró cumplir con su carga de la prueba respecto a la jornada nocturna desempeñada por el trabajador, y las horas extras que afirmó haber laborado, por lo tanto, se tiene que la jornada cumplida por el trabajador fue diurna, y así se establece. IV DECISIÓN Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ANDRES PACHECO JIMENEZ contra la empresa MENSAJERO RADIO WORLD WIDE C.A. SEGUNDO: Se condena a la parte demandada, a pagar al demandante: por el tiempo de servicios prestados entre el 1-2-2006 al 4-7-2008, es decir, por 2 años, 5 meses y 3 días, prestación de antigüedad e intereses conforme al art. 108 LOT, e intereses de acuerdo al literal C del citado artículo con base al salario integral devengado mes a mes; vacaciones, bono vacacional, conforme a lo dispuesto en los art. 219 y 223 LOT, calculados con base al salario normal y utilidades con base a 30 días de salario por ejercicio. Al total que resulta de la sumatoria de estos conceptos, se deducirá los pagos que por vacaciones y bono vacacional constan en autos. También se condena al pago de los salarios caídos calculados desde la fecha del despido hasta la interposición de la demanda, a razón de Bs. 27,61 diarios, y las indemnizaciones por despido, previstas en el art. 125 LOT, a razón del último salario integral. QUINTO: De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se condena el pago de los intereses de mora, sobre la diferencia que resulte luego de la deducción realizada en el numeral anterior, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la efectiva ejecución del fallo. Los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo. SEXTO: Se condena al pago de la corrección monetaria, sobre la diferencia que resulte luego de la deducción realizada, desde la fecha de notificación del demandado hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo el tiempo en que la causa haya estado paralizada por causas no imputables al demandado. SEPTIMO: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los doce (12) días del mes de Agosto de 2010. AÑOS: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.- LA JUEZA LISBETT BOLÍVAR HERNÁNDEZ La Secretaria Diraima Virguez En la misma fecha se publicó y registró la sentencia. La Secretaria, Diraima Virguez