PARTE ACTORA: LUIS ALFREDO ROJAS FLORES C.I. 10.975.986 APODERADO JUDICIAL: ABOGADO RICHARD TORREALBA CASTILLO; INPREABOGADO No. 67.277 PARTE DEMANDADA: CONSTRUCCIONES BENVENTUTO BARSANTI, S.A. y Solidariamente la empresa GHELLA S.P.A. En fecha 08/3/10 el ciudadano LUIS ALFREDO FLORES, Venezolano, C.I. 10.975.986 interpuso demanda por ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico en el cual señala: Que inició su relación laboral en la empresa de Construcciones Benvenuto Barsanti. S.A. desde el once (11) de abril de 2007, desempeñándo el cargo de computista, posteriormente en fecha 01 de Septiembre de 2007, se desempeñaba como asistente de sala Técnica y a partir del 01 de Noviembre de 2008 se desempeñaba como supervisor de Informática, a partir del 16 de mayo de 2009 ejerce el cargo de superintendente de obras, siendo su horario de Trabajo de Lunes a Jueves de 7:00 A.M. a 12:00 P.M. y de 1:00 P.M. a 5:00 P.M. y los viernes de 7:00 A.M. y de una P.M. a 4:00 P.M.; que de sus últimas funciones se encontraba la inspección y supervisión de la ejecución de la obra de trabajos de movimientos de tierra, vías de acceso y manejo de bote en el tramo ferroviario F-1 desde Chaguaramas hasta las mercedes del llano 11+700 hasta 16+500 que devengaba un salario inicial mensual de Bs. 2.000, más un bono de excepción que consistía en una compensación salarial de 20 Bs. Diarios, aumentando su sueldo a o partir del 1 de septiembre de 2007 a la cantidad de Bs. 2.500 mensuales, y el bono de excepción a la cantidad de Bs. 25,00 diarios, y a partir del 1. de Septiembre de 2008 a la cantidad de Bs., 4.000,00 Bs. Fuertes mensuales, y el bono de excepción a la cantidad de 40,00 diarios. Señala que ejerció sus labores en distintas obras que ejecutaba su patrono, que desempeñó sus cargos en valencia, Pto. cabello y por último en las mercedes del Llano del Estado Guárico en la obra de trabajos de movimientos de tierra, vías de acceso, y manejo de bote en el tramo ferroviario F-1 desde Chaguaramas hasta las mercedes del llano, Km 11+700 hasta 16+500 ejecutada por la empresa de construcciones Benvenuto Baranti, S.A. que la misma es su contratista de la empresa GHELLA S.P.A. por lo cual existe conexidad e inherencia entre el patrono directo del trabajador y la contratista, por lo cual opera la solidaridad entre ambos, que es el caso que durante la relación laboral al trabajador no se le canceló el bono de excepción que devengaba de manera constante y permanente durante el lapso comprendido desde el primero de enero hasta el 31 de Julio de 2008 (ambas fechas inclusive) por lo cual existe una retensión de salario, señala que tampoco disfrutó de sus vacaciones ni las utilidades que por ley le corresponde. Que el día 23 de Noviembre de 2009 fue despedido de manera injustificada de su puesto de trabajo, que múltiples e infructuosas han sido las conversaciones extrajudiciales que el actor ha mantenido con su patrono, para que le cancele sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales que por ley le corresponde por el tiempo laborado en dicha empresa. Por lo cual reclama los siguientes conceptos 1.- Antigüedad………………Bs. 31.774,66 2.- Vacaciones y Bono Vacacional….10.593,93 3.- Utilidades …………………………..25.132,80 4.- Indem. Desp. injustificado……..…18.589,50 5.- Indemnización Sust. Preaviso……10.399,80 6.- Salarios Retenidos………………….5.250,00 7.- Intereses de mora. Por su parte, la demandada principal no dio contestación a la demanda, no así la demandada solidaria GUELLA, S.P.A. la cual aruyó: La falta de cualidad ello por no existir ni haberse celebrado ningún tipo o especie de contrato entre la citada empresa “contrucciones Benvenuto Barsanti s.a.” y la codemanda, Guella s.p.a., ni es sub contratista la empresa “Construcciones Benvenuto Barsante” de la Co demandada Ghella s.p.a.”. Niegan y rechazan que exista conexidad o inherencia “contrucciones Benvenuto Barsanti s.a.” y la codemanda, Guella s.p.a., niega y rechaza que haya solidaridad entre la empresa “Construcciones Benvenuto Barsante” de la Co demandada Ghella s.p.a.”. Por lo que niegan la procedencia de algún concepto o pasivo laboral como antigüedad, indemnización contemplada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Vacaciones Fraccionadas o no, utilidades fraccionadas o no, y salarios retenidos. LÍMITES DE LA CONTROVERSIA Previo a establecer los límites de la controversia es oportuno destacar que la demandada principal no asistió a la audiencia de debate oral y pública, empero no por ello debe aplicarse la confesión para con ésta que si bien no fue alegado por el actor, es pertinente señalarlo a título referencial. Dicho criterio así a sido asumido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 490 de fecha 15 de marzo de 2007 con Ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz en la cual sentó: “Se desprende de autos que efectivamente estaos en presencia de un grupo de empresas entre las codemandadas Alimentos Delta, C.A. y Corporación Delta II, C.A. en este sentido, y siendo responsablemente solidaria la empresa codemandada (….) respecto de las obligaciones contraídas por alimentos Delta , al haber verificado la alzada la liquidación de ésta última empresa, mal podía el Superior o en esta oportunidad la Sala, declarar la violación al derecho a la defensa del actor por la incomparecencia de la empresa Alimentos Delta , C.A. a la audiencia preliminar, incomparecencia que no podría acarrear la admisión de los hechos una vez que tales hechos son defendidos por la empresa compareciente, lo cual no implica suplir defensas que no le corresponden, por el contrario, la demandada asistente contestó y demostró la naturaleza de la relación que existía entre el actor y las demandadas.” (Resaltado del Juzgado) Ahora bien, visto que la demanda principal no dio contestación a la demanda, queda por resolver dos puntos a saber: 1.- La existencia de la presunta solidaridad de la empresa Guella S.P.A. alegada por el actor y 2.- El pago liberatorio de la empresa de construcciones Benvenuto Barsanti, s.a. al actor de las obligaciones laborales que eventualmente se acuerden en la presente decisión por virtud de su contumacia al no contradecir ningún hecho que le concierne. Para tal efecto de seguidas el Juzgado pasa a valorar las pruebas existentes de autos. VALORACIÓN PROBATORIA PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA 1.- Documentales que corren insertas desde el folio 35 al 84 Al respecto es preciso señalar que si bien no fueron contradichas por la contraparte principal, las mismas nada aportan a la resolución d e la controversia conforme a los límites en que quedó trabada la litis 2.- Documental que corre inserta en el folio 85 Al respecto se establece que la misma consta en copia simple la cual fue impugnada por el adversario; en consecuencia desechan con fundamento a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 3.- Documentales que cursan desde el folio 89 al folio 91 De las cuales el representante judicial de la parte actora reconoce tales como adelantos de prestaciones sociales, los cuales se aprecian y serán compensados los montos acreditados con aquellos que eventualmente se generen en la presente decisión. 4.- Documentales que cursan en los folio 92 al 95. Al respecto se establece que las mismas nada aportan a la resolución del presente conflicto conforme a los límites de la controversia, por lo que no se les da valor probatorio. 5.- Documental marcada en letra J que riela desde el folio 96 al 105. Al respecto se establece que la misma nada aporta a la resolución del presente conflicto conforme a los límites de la controversia, por lo que no se les da valor probatorio. 6.- De la prueba de exhibición. Al respecto se establece que conforme a los términos en que ha sido establecido los limites de la controversia, y como quiera que las mismas ya fueron valoradas precedentemente no tiene objeto pronunciarse sobre los efectos de la no exhibición de tales. 7.- Documentales evacuadas conforme al artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto se establece que el mismo resulta un documento apócrifo el cual no puede ser valorado conforme al artículo 1.368 del Código Civil, por otra parte al no determinarse su autenticidad mediante otro medio de prueba como la inspección Judicial a la página web del ente público, no se le reconoce valor probatorio. A título alusivo es pertinente señalar la sentencia emanada de la sala de Casación Social No. 0808 con ponencia del magistrado Omar Mora Díaz quien indicó: “Así pues, de lo antes trascrito se evidencia que la recurrida sí realizó un pronunciamiento valorativo sobre la prueba documental in comento, exponiendo las razones por las cuales no les otorgó valor probatorio. A mayor abundamiento, cabe destacar que al haberse promovido un correo electrónico en forma impresa, sin haberse demostrado la autenticidad, confidencialidad e integridad del mensaje a través de medios de prueba auxiliares como la inspección Judicial o la experticia, al mismo no puede dársele valor probatorio.” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la solidaridad Señala el demandante la existencia de solidaridad entre la demandada principal y Ghella, s.p.a. ; por su parte Ghella niega la existencia de tales circunstancias alegando inexistencia de inherencia y solidaridad; correspondiéndole la carga de la prueba al actor. Ahora bien para resolver el Tribunal observa: Con relación a los elementos determinantes para considerar una obra como inherente y conexa, el artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo señala: A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a la que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella. (…) De igual forma, el artículo 57 eiusdem señala los factores que permiten presumir la actividad inherente o conexa, en los siguientes términos: Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella. Por su parte, el artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo señala respecto de la inherencia y conexidad de las obras desarrolladas por contratistas lo siguiente: Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el o la contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto. Es decir, se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el o la contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando: a) Estuvieran íntimamente vinculados, b) Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y c) Revistan carácter permanente. Parágrafo único: cuando una contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario. (Resaltado del Juzgado) Es preciso señalar que la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas sentencias, entre ellas la Nº 1680 de 24 de octubre de 2006 (caso: Luis Alexander Mastrofilippo Bastardo contra Oiltools de Venezuela, S.A. y otra) y la Nº 151 de 19 de febrero de 2009 (caso: Emilio José Michell Mejías y otros contra Estación de Servicio Aguirre, C.A. y otras), ha señalado respecto de la inherencia y conexidad, lo que a continuación se transcribe: Para que la presunción opere, debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental de ingresos, en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales. (Resaltado del Juzgado) En consecuencia, para que opere la presunción de inherencia y conexidad se debe demostrar que coexiste la continuidad del contratista en la ejecución de obras para la empresa contratante, junto con la concurrencia de trabajadores del contratista y del contratante en el desarrollo del trabajo; además en cuanto a la mayor fuente de lucro, ésta debe implicar la percepción regular de ingresos en un volumen que represente el mayor monto de los ingresos totales. Por lo que, en el caso sub examine no existe en los elementos probatorios traídos al proceso, elemento alguno que permita colegir que la obra del contratista participa de la misma naturaleza de la actividad a la que se dedica el contratante y que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella. Tampoco se demostró cuál es el objeto de la empresa contratante, tampoco existen en autos, medios que permitan verificar que la empresa contratista realiza habitualmente obras o servicios para la contratante en un volumen que constituye su mayor fuente de lucro, y finalmente, tampoco se evidencia del cúmulo probatorio que las obras o servicios ejecutados por el contratista constituyen de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por ésta, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto, en consecuencia a juicio de este sentenciador no quedó evidenciada la solidaridad de la empresa GUELA S.P.A. en la presente causa. De los conceptos reclamados Como quiera que uno de los dos únicos puntos controvertidos era la existencia o no de la solidaridad, la cual ya quedó resuelta en forma precedente, quedando como punto a resolver si la demandada honró satisfactoriamente las obligaciones que se generaron en razón de la prestación del servicio; aprecia este Juzgado que de las documentales aportadas por el propio actor, y tal como lo reconociera en las observaciones que hiciere en la audiencia de Juicio, existen adelantos de prestaciones sociales cancelados por la demandada principal (folios 89, 90 y 91), cuyos montos serán compensados del monto global que se cálculo correspondiente. De los salarios Retenidos Aprecia este Tribunal que el actor, es este concepto se limitó a señalar el monto de salarios retenidos, sin hacer mención a cuantos días de salarios son los presuntamente no cancelados o retenidos; por lo cual a juicio de este sentenciador, al no poderse verificar la relación entre el tiempo laborado (no cancelado), el salario y el monto señalado por elector en su libelo la información aportada resulta insuficiente, similar ocurre por ejemplo cuando se reclama el concepto de antigüedad y no se señala el tiempo de la prestación del servicio o el salario, en tal caso tales datos son necesarios para el cálculo del concepto; por lo que, a juicio de este sentenciador, los términos en que fue pedido el concepto de “salarios dejados de percibir”, hace cuesta arriba a quien sentencia determinar la procedencia en derecho del monto pedido; por lo que ante tal imposibilidad, mal puede este Tribunal acordar dicho monto, de modo que dicho concepto se Improcedente. Resuelto lo anterior pasa este Tribunal a realizar los cálculos correspondientes: Antigüedad Inicio: 11 Abril 2007 Término: 23 de Noviembre de 2009 Tiempo: dos años siete meses doce días Año Salario integral Días Total 2007 128,48 45 5.781,6 2008 206,03 60 12.361,8 2009 206,55 37 7.642,35 Total Bs. 25.785,40 Vacaciones y bono Vacacional 61,12 x 173,33 = Bs. 10.593,92 Utilidades Año Salario integral Días Total 2007 108,33 40 4.333,20 2008 173,33 60 10.399,00 2009 173,33 60 10.399,80 Total: Bs. 25.132,00 Artículo 125 Indemnización por despido Injustificado 90 días x 206,55 = 18.589,50 Indemnización sustitutiva de preaviso 60 x 173,33 = Bs. 10.399,8 TOTAL PRESTACIONES SOCIALES: Bs. 90.500,62 Menos lo adelantado por la empresa demandada: Bs. 19.272,81 TOTAL A COBRAR: SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS. (Bs. 71.227,87) -DISPOSITIVA- En mérito de las consideraciones precedentes este Juzgado Segundo de primera Instancia de Juicio del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada el ciudadano, LUIS ALFREDO ROJAS FLORES C.I. 10.975.986 en contra de la empresa CONSTRUCCIONES BENVENTUTO BARSANTI, S.A. y Solidariamente la empresa GHELLA S.P.A. SEGUNDO: Se condena a la empresa CONSTRUCCIONES BENVENTUTO BARSANTI, S.A. Identificada en autos a cancelar la cantidad de SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS. (Bs. 71.227,87) TERCERO: Se ordena mediante experticia complementaria del fallo, el cálculo de intereses de mora de conformidad con lo previsto en el Artículo 92 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, la indexación producto de los procesos inflacionarios. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Segundo de Juicio del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio de la Coordinación Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en la Ciudad de Valle de la Pascua, al Primer (01) día del mes de Diciembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151 ° de la Federación. DIOS Y FEDERACIÓN EL JUEZ, JAVIER IGNACIO SCHMILINSKY ATENCIO LA SECRETARIA ABG. ALEJANDRA HERNÁNDEZ