PARTE ACTORA: ELI RAMÓN DÍAZ VILERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.-5.330.215, con domicilio en la ciudad de las Mercedes del Llano.
APODERADO JUDICIAL: Ramón Alberto Vásquez Briceño, Inscrito en el instituto de Previsión Social bajo el número 96.802
PARTE DEMANDADA: IMPREGILO S.P.A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JUAN VICENTE QUINTANA Y ONELLA PADRÓN inscritos en el Instituto de Previsión Social bajo los números 107.703 y 107.707 respectivamente
MOTIVO: INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL y DAÑO MORAL
-ANTENCEDENTES DEL ASUNTO-
En fecha 15 de marzo de 2010; el ciudadano ELI RAMÓN DÍAZ VILERA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V.-5.330.215, interpuso demanda por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Estado Guárico, extensión Valle de la Pascua, demanda laboral en la cual explanó lo que de seguidas se transcribe parcialmente:
Inicia la demandante por cuenta de su representación judicial, indicando que en fecha 18 de Junio de 2007, comenzó a laborar como albañil de segunda en la empresa mercantil IMPREGIULO Spa sucursal Venezuela, empresa que está construyendo el tramo ferroviario Cabruta-las mercedes del Llano cumpliendo un horario de trabajo de Lunes a Viernes de 7:a.m. a 12:00 m y luego de 1:00 P.M. a 5:00 P.M. pero que en fecha 18 de Junio de 2009 fue despedido de su puesto de trabajo injustificadamente, devengando para ese momento un salario básico de 73,00 Bolívares, que en el examen de egreso ordenado por la empresa se determinó que efectivamente se debía realizar otro tipo de exámenes más especializados, lo cual la empresa se negó a costearlos, y que decidió a acudir a la consulta médica ocupacional en la Dirección Estadal de salud de los Trabajadores (DIRESAT), Guárico y Apure ante el Instituto Nacional de Prevención, salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), Valle de la Pascua del Estado Guárico, que luego de diferentes estudios y exámenes médicos realizados se determinó que como consecuencia de los movimientos de flexión de miembros inferiores, movimientos activos y repetitivos, esfuerzo postural, manipulación y traslado de carga, bipedestación prolongada, se pudo determinar que estas actividades dieron origen de la enfermedad ocupacional que hoy padece; según el informe emanado del Instituto Nacional de prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), Valle de la Pascua del Estado Guárico es decir Discapacidad Parcial y Permanente Para el Trabajo Habitual, con limitaciones para el Trabajo que implique halar, cargar o empujar cargas, bipedestación o sedestación prolongada, trabajar sobre superficies que vibren.
Que del riesgo al cual estaba expuesto al realizar estas tareas, asimismo que la empresa no contaba con la política y el programa de registro de adiestramiento Periódico en materia de salud y Seguridad en el Trabajo, notándose gran culpabilidad por parte del patrono de no alertarle como trabajador del riesgo laboral en que se encontraba.
Reclama el pago de indemnizaciones extra contractuales, provenientes de la responsabilidad objetiva, Subjetiva, Civil y extra contractual derivadas del infortunio laboral, sufrido por el trabajador.
• En lo que respecta a las indemnizaciones previstas en la Ley orgánica del Trabajo, el actor reclama lo establecido en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo estableciendo un monto de Bs.33.282,00 a razón de quince meses.
• En lo relativo al daño moral, la misma fue estimada en Bs. 95.000,00 y para tal efecto señaló una serie de circunstancias que le sirvieron para fundamentar la procedencia de dicho concepto.
• Con relación a lo establecido en el Artículo 130 Ordinal 4to. de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de trabajo el actor reclama la cantidad de Bs. 133.128,00
• Por concepto de lucro cesante, la cantidad de Bs. 266.256,00
Por su parte, la demandada dio contestación en los siguientes términos:
Negó y rechazó que el actor ingresara en la empresa como albañil de segunda, cumpliendo un horario de de lunes a viernes de 7:00 A.M. a 12:00 M y luego de 1:00 p.m. a 5:00 p.m. que fue despedido con un salario diario básico Bs. 73,00.
De igual forma niega: Que en el examen de egreso se determinó que se debía realizar otro tipo de examen, que la empresa se haya negado; que el actor tenga una enfermedad ocupacional por el trabajo en que se desempeñó para la demandada, que realizara movimientos de flexión continua y rotación de tronco, esfuerzo postural, manipulación y traslado de carga, bipedestación prolongada; que estuvo sometido a riesgos al realizar sus tareas, que la empresa no contaba con la Política y el Programa de registro de adiestramiento Periódico en materia de salud y seguridad en el Trabajo, que se notara gran culpabilidad por parte de la empresa y que no se alertó como trabajador del riesgo laboral.
Finalmente niega la exigencia del actor en cuanto a las indemnizaciones del Artículo 573 y 562 de la Ley Orgánica del Trabajo, daño Moral ; Artículo 130 Numeral 4 de la LOPCYMAT y responsabilidad extracontractual del artículo 1.185 del Código Civil.
-LÍMITES DE LA CONTROVERSIA-
Vistos los términos como se plantearon los puntos explanados por cada una de las partes, es preciso resolver los siguientes puntos: 1.- Determinar la existencia de una enfermedad Ocupacional; 2.- De haber tal enfermedad, tasar el monto por daño moral, 3.- Determinar la procedencia en cuanto a derecho del Artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. 4.- La procedencia en cuanto a derecho de lo previsto en el Artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo. 5.- La procedencia o no de la responsabilidad extracontracutal derivadas del lucro cesante.
Para lo cual pasa este Juzgador a realizar un recorrido por el acervo probatorio y determinar los puntos precedentemente establecidos.
PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL DEMANDANTE.
1.- Documentales que rielan del folio 36 al folio 38
Al respecto se establece que la misma cursa en con sello húmedo suscrito por el Ingeniero Mervis Vegas, Director de la Dirección Estadal de salud de los trabajadores Guárico y Apure en la cual le remite al hoy actor Certificación Número 0021-2010 fechada el 11 de febrero de 2010 (folio36)
Por su parte la certificación propiamente dicha que se remite al trabajador, la cual cursa en los folios 37 y 38 aprecia este Tribunal que si bien no consta de sello (lo cual no fue objetado por la contraparte), y considerando que tal circunstancia quedó subsanada con la remisión o comunicación en la cual notifican al hoy actor del acto administrativo (folio 36), el cual sí contienen de sello húmedo de la institución competente.
Ahora bien, objeta la demandada la facultad de la médica de la Diresat Guárico y Apure, en razón de que (según su dicho) no fue nombrada mediante la Gaceta Oficial correspondiente, acto único capaz de acreditar su potestad para emitir pronunciamiento en nombre del Instituto Nacional de Prevención, salud y seguridad laborales revestida con las formalidades de ley.
para decidir, este Tribunal observa que vista la naturaleza del ataque que hace el representante Judicial de la demandada, en el cual aduce alegatos de legalidad por formalidades esenciales; propios de un recurso de nulidad en sede contenciosa, es preciso señalar que correspondería al Juzgado Contencioso administrativo conocer de tal recurso y no a este Juzgado declarar la nulidad como tal del acto administrativo en función de lo que estatuye el artículo 259 en concordancia con lo establecido en el artículo 49 numeral 4 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.
Sin embargo a como quiera que la objeción también se hace a título de no dar valor probatorio a la documental cuestionada, es preciso hacer las siguientes observaciones:
La profesional de la medicina que suscribe la certificación objetada señala:
“actuando en mi condición de médica adscrita a la Dirección Estadal de salud de los trabajadores de Aragua-Diresat, según la Providencia administrativa No. 116 de fecha 21 de Agosto de 2009, por designación de su presidente Jhonny, Picote, carácter que consta en el decreto No. 033 publicado en gaceta Oficial No. 39.136 del 11 de marzo de 2009”.
Por otra parte, es preciso señalar que como quiera que la Gaceta Oficial es fuente de derecho, lo cual debe ser aplicado por el juez de oficio, en función del principio, jura novit curia, y por ser fuente de derecho positivo, sin ser objeto de prueba, a diferencia de lo que señala la representación judicial de la demandada, el nombramiento de la funcionaria firmante de certificación sí fue publicado en la Gaceta Oficial No. 371.701 de fecha 21 de Septiembre de 2009, en el cual se lee:
“Artículo 1: Se delega en los ciudadanos que se mencionan a continuación, la competencia para calificar el carácter ocupacional de las enfermedades y dictaminar el tipo de discapacidad de los trabajadores o trabajadoras a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional.
Agelvis Blanco Jennifer V.- 14.038.279”
Dándose cumplimiento a lo establecido en el Artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (2008) en concordancia con lo estipulado en el Artículo 18 Numerales 14, 15 16 y 17 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio ambiente de Trabajo.
Por otra parte y a título ilustrativo, es pertinente señalar sentencia No. 01275 de fecha 23 de Septiembre de 2009 en la cual se señaló respecto de la delegación de atribuciones y delegación de firmas lo que a continuación se transcribe:
“Al respecto, resulta necesario precisar que la delegación es un técnica organizativa mediante el cual un órgano con un ámbito de competencia determinado desvía alguna de sus atribuciones a un órgano de inferior jerarquía, o bien al funcionario que ostente la titularidad de dicho órgano.
La Jurisprudencia de la Sala ha sostenido que existen dos tipos de delegaciones: la delegación de atribuciones y la delegación de firmas. La delegación de de atribuciones o facultades es un acto jurídico, por medio del cual un órgano administrativo transmite parte de sus poderes o facultades a otro órgano. Son transmitidas tanto la competencia como la responsabilidad que trae aparejada su ejercicio. Donde los actos dictados se estiman emanados del funcionario inferior delegado y no del superior delegante. (subrayado del Juzgado)
La delegación de firma, en cambio, no es una transmisión de competencias, en el sentido indicado, ya que el inferior se limita a suscribir los documentos o actos señalados en la delegación, conservando el superior delegante la competencia, la decisión y la responsabilidad sobre el acto en sí mismo considerado. Es por tal razón, que en estos casos los delegados no son responsables de la eventual ilegalidad de los actos, debiendo interponerse los recursos que hubiera lugar, de ser el caso, ante el propio superior delegante (ver sentencia No. 928 de fecha 30 de marzo de 2005)
(…) concluye la sala, que la denuncia formulada por la representación Judicial de la accionante carece de fundamento legal, pues las inspecciones realizadas fueron practicadas por los funcionarios designados por el Director general de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria, quien ostentaba la facultad para ordenar la realización de la referida inspección.”
En consecuencia, visto que la decisión o certificación se entiende que ha quedado firme en razón de no existir en autos elemento alguno que haga presumir que la misma fue atacada mediante el recurso contencioso correspondiente, aunado al hecho de que la funcionaria que certifica actúa por delegación de la primera autoridad (para la época) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales conforme a lo establecido en el Artículo 34 de la Ley Orgánica del Administración Pública, lo cual, este Juzgado pasa de seguidas a valorar tal documental de la forma siguiente:
De dicho instrumento se desprende que el actor adolece de Discopatía con Profusión Discal L4-L-5, L5-S1 y Radiculopatía con profusión Discal L4-L5 (Código CIE 10 M51.1), CONSIDERADA COMO enfermedad Agravada por el Trabajo, que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial y Permanente, con limitaciones para el Trabajo que le implique halar, cargar o empujar cargas, bipedestación o sedestación prolongada, trabajar sobre superficies que vibren. Por lo que se le da valor probatorio en lo relativo de la existencia de la enfermedad ocupacional y de la patología antes descrita, ello con sujeción a lo establecido en el artículo 70 de la Ley Orgánica de prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA
1.- Documental que riela de los folios 45 al 73 del Expediente.
Al respecto se establece que las mismas constan en copia simple las cuales fueron impugnadas por la contraparte, por lo que se desechan de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
2.- Documentales que cursan desde el folio 75 al 136.
Al respecto se establece que desde el folio 75 al folio 136 fueron impugnados sin embargo no todos constan en copia simple por lo que no pueden ser desechados indiscriminadamente, en consecuencia sólo las documentales en copia simple quedan desechadas, valga decir: desde el folio 83 al folio 100 y desde el folio 102 al folio 136, restando las documentales marcadas con los folios 75 al 102 y 101.
Al respecto, se establece que ninguna de las documentales preseñaladas aporta a la resolución de la presente causa, sin embrago llama la atención la documental que cursa en el folio 82, que contiene sello húmedo de recibido de la inspectoría, en consecuencia debe ser considerado como documento administrativo, por lo que la impugnación resulta inocua, y al respecto se aprecia la realización de exámen pre empleo, y no se evidencia la existencia de las hernias discales que el actor hoy por hoy padece, de modo que descartaría la preexistencia de la enfermedad antes de iniciar la relación laboral, al punto que fue declarado “Apto” para la prestación del servicio, lo cual arroja como indicio que la enfermedad ocupacional se generó durante la relación laboral.
En el folio 101, consta con sello húmedo del ente administrativo; transformando el documento en público administrativo, el cual se desprende que el trabajador se encuentra inscrito en el seguro social obligatorio.
3.- Prueba de informes emanado del Instituto Nacional de Prevención, salud y seguridad laborales Guárico- apure que cursan desde el folio 153 al folio 208.
Al respecto se evidencia en el folio 156 que el trabajador laboraba bajo bipedestación prolongada, en el folio 156 que realizaba sobre cargas físicas que halaba y empujaba cargas, levantaba cargas; Lo que evidencia el nexo causal entre la naturaleza de los servicios prestados por el trabajador a la empresa y la enfermedad padecida por aquel, existiendo vinculación entre el trabajo realizado y la patología presentada por el trabajador.
Por otra parte, se aprecia en los folios 155, 156 que le fue entregado el equipo de protección que utiliza, como casco, zapatos, ropa, lentes, protector auditivos, arneses, que hubo charlas de de prevención de riesgos, inducción laboral, que fue notificado de los riesgos, por lo que se le da valor probatorio en tal sentido.
En los folios 193 y 194 se aprecia certificación No. 21-2009 que diagnostica la enfermedad ocupacional la cual ya fue valorada precedentemente pero, en esta oportunidad se aprecia el sello de la institución (folio 193).
4.- Prueba de Informes emanada de la Inspectoría del Trabajo la cual corre inserta desde el folio 207.
Al respecto se evidencia en los folio 202 al 206 la existencia de acuerdo celebrado por ante la inspectoría del trabajo donde se evidencia los siguientes particulares:
1.- El trabajador, es conteste de que la empresa hoy demandada, desde el inicio de la relación de trabajo hasta su culminación ha cumplido todas y cada una de las estipulaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y su reglamento.
2.- El pago de una bonificación única especial por un monto de Bs. 34.000,00 que cubriría cualquier eventual diferencia inclusive daño moral a favor al trabajador. (folio 204)
Por lo que, de lo anterior se evidencia primero la inexistencia de hecho ilícito por parte de la empresa y el pago del bono para cubrir eventual diferencia incluso por daño moral.
Lo cual este Tribunal lo considera ajustado a derecho de conformidad con la sentencia emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia No. 878 de fecha 25-05-2006 con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo en la cual se señaló:
“Respecto a la bonificación especial de Bs. 3.900.000,00, consta en el finiquito firmado por el actor y en el vaucher de pago consignado por la codemandada EPOXIQUIM, C.A. y por el actor, que esta cantidad constituye una liberalidad de la empresa, pagada con motivo de la terminación de la relación laboral y no por causa de la prestación de servicio, razón por la cual, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo para revestir carácter salarial e integrar el salario normal.
Adicionalmente, el finiquito mencionado, cuya autenticidad se demostró mediante cotejo, expresa que la bonificación especial de Bs. 3.900.000,00, “cubre cualquier eventual diferencia que pueda arrojar la liquidación”, razón por la cual, deberá tomarse en cuenta el monto de esta bonificación en caso de que se ordene algún pago por diferencia de prestaciones sociales u otro concepto laboral a favor del trabajador.
Omisis (…) Como se explicó anteriormente, el trabajador recibió una bonificación especial de Bs. 3.900.000,00 al terminar la relación laboral, que según el finiquito firmado por el trabajador, cubriría cualquier diferencia en el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales cancelados.
En el caso concreto, corresponde al trabajador diferencias en el cálculo de la indemnización por despido injustificado por Bs. 1.251.974,00, menor al monto recibido por bonificación especial, razón por la cual, nada debe la empresa por este concepto al actor. (Resaltado del Juzgado)
En consecuencia, dicho monto Bs. 34.004,94 será tomado en cuenta en caso de que se ordene en la presente decisión algún pago por diferencia de cualquier concepto que se acuerde a favor del trabajador.
-CONSIDERACIONES PARA DECIDIR-
INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO
130 NUMERAL 4 DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENSIÓN CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO
Reclama la actora la cantidad de Bs.F. 133.128,00 por concepto de Indemnización por discapacidad Total y Permanente derivada de la Enfermedad Ocupacional, prevista en el Artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente de Trabajo.
Para resolver al respecto, el Tribunal observa contrariamente a lo señalado por la actora, no se evidencia de autos que la demandada haya incurrido en hecho ilícito, por el contrario, se evidenció que sí entregó la indumentaria necesaria para el empleo además de haber notificado al trabajador de los posibles riesgos, echando por tierra lo señalado por el actor al respecto.
En refuerzo de lo anterior es preciso señalar la sentencia emanada de la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de Junio de 2005 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, Caso José Ignacio Agelvis Valero, contra Expresos San Cristóbal, en la cual se estableció:
“Pero la sanción prevista en el Artículo… de la Ley Orgánica de prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y la indemnización por Lucro Cesante basada en las disposiciones de los Artículos 1.193 y 1.273 del Código Civil, dependerán de que se considere demostrado el hecho ilícito del Empleador, por acción u omisión, ya por vía de presunciones o por elementos que consten en autos, en razón de lo cual, al acordar la recurrida esos conceptos en el supuesto de inexistencia de ese hecho que ella establece, aplicó indebidamente, e infringió esas normas.” (Subrayado del Juzgado).
Por tales motivos encuentra improcedente quien hoy Juzga de la Indemnización prevista en el Artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN EL
ARTÍCULO 573 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO
Con relación a la reclamación prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo estableciendo un monto de Bs.33.282,00, es preciso señalar que se evidenció que el actor fue inscrito por la empresa en el seguro social, lo que hace improcedente tal reclamación.
Es preciso señalar que el Artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:
“En los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley Especial de la materia. Las disposiciones de este Título tendrán en ese caso únicamente carácter supletorio para lo no previsto por la Ley pertinente.”
De la lectura del Artículo supra citado se desprende que el régimen de indemnizaciones en el Título Correspondiente a los Infortunios laborales se aplicarán preferentemente las disposiciones de la Ley Especial de la materia, vale decir, la Ley del Seguro Social, mientras que la aplicabilidad de este título, léase, Artículos 560 y siguientes, tendrán únicamente carácter supletorio para lo no previsto para la Ley Especial, es decir, si el trabajador se encuentra amparado por el Seguro Social Obligatorio, pues conforme a lo previsto en el Artículo 2° de la Ley del Seguro Social, dichas indemnizaciones deben ser pagadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Así las cosas, resulta importante señalar que lo precedentemente indicado ha sido sostenido en múltiples decisiones de manera clara, reiterada, pacífica y uniforme por parte de nuestro Máximo Tribunal, y a título referencial, cabe señalar lo indicado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 28 de Julio de 2005 (Caso Expresos San Cristóbal), donde señaló en qué circunstancias procede las indemnización prevista en el Artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, y al respecto indicó lo siguiente:
“En cuanto a la indemnización por daño material prevista en el Artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, en tanto de supletoria aplicación conforme al artículo 585 eiusdem, corre a cargo del empleador cuando por su hecho u omisión el empleado se encuentre desprovisto de la protección que contempla el Seguro Social Obligatorio…” (Negrillas y subrayado del Juzgado).
DEL LUCRO CESANTE
Con relación al lucro cesante, el actor reclama la cantidad de Bs. 226.556,00.
Ahora bien, quedando desvirtuada como antes se señaló el presunto hecho ilícito alegado por el actor, por cuanto consta en actas la entrega de indumentaria adecuada para la prestación del servicio así como la realización de charlas u notificaciones de riesgos hace improcedente tal reclamo.
Cabe hacer mención de la Sentencia de nuestro Máximo Tribunal Supremo de fecha 2 de marzo de 2006, caso (Transporte Aserca) con Ponencia del Magistrado Dr. Omar Mora Díaz. Se estableció lo siguiente:
“...en cuanto a la indemnización del Lucro cesante se observa que la parte actora lo demandó con base al supuesto que la empresa accionada cometió un ilícito, al no mantener en perfecto estado de mantenimiento sus unidades de transporte.
Al respecto, se observa que para la procedencia de tal indemnización es necesario cumplir con los extremos del derecho común, en materia de hecho ilícito y por tanto quien pretenda ser indemnizado por concepto de Lucro cesante, le corresponde demostrar la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra, siendo imperativo para los operadores de justicia justificar, con base a ello su procedencia a los efectos de establecer la condena. (Subrayado del juzgado)
DEL DAÑO MORAL
Estimó la accionante el monto de NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 95.000,00) por concepto de Daño Moral, sin embargo, aduce la demandada en su escrito de contestación la improcedencia de tal concepto, basado en que niega la existencia de la enfermedad ocupacional.
Ahora bien, para decidir, es necesario hacer mención al hecho de que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Social se ha pronunciado en múltiples fallos, estableciendo que el Trabajador que haya sufrido algún infortunio en el trabajo, puede reclamar la indemnización del daño moral en aplicación de la teoría de la “Responsabilidad Objetiva”, o del riesgo profesional, pues la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, y debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio del trabajo. (Sentencia No. 166 de fecha 17 de Mayo de 2001; Sentencia No. 4 de fecha 16 de enero de 2002 y Sentencia No. 722 de fecha 2 de Julio del año 2004), entre otras.
También resulta pertinente y alusivo al caso sub examine, invocar lo sentado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 2 de Marzo de 2006, caso Arrendadora de Servicios refrigerados (Transporte acerca), que señaló lo siguiente:
“Al respecto, resulta oportuno para esta Sala puntualizar, contrariamente a lo establecido en la recurrida, que aún cuando el accidente de autos haya sido causado por el hecho de un tercero, el mismo ocurrió con ocasión al trabajo, pues tal como se estableció anteriormente y quedó demostrado en las actas, el trabajador se encontraba en el Lugar donde ocurrieron los hechos en virtud de las órdenes impartidas por su empleador…(Omisis)
En este sentido, si bien en aplicación de la eximente contemplada en el literal b) del Artículo 563 de la Ley Orgánica procesal del trabajo, el hecho imprevisible e irresistible de un tercero puede considerarse incluido como una fuerza mayor extraña al Trabajo, haciendo abstracción de la diferencia en materia de responsabilidad Civil plantea el Artículo 1.193 del Código Civil que indica como eximentes el caso fortuito, la fuerza mayor y el hecho de un tercero; en el caso bajo análisis existió manifiestamente la materialización de un riesgo especial que debe ser asumido por el empleador… (Omisis).
En virtud de ello, al evidenciarse la existencia de un riesgo especial queda descartada la aplicación de la eximente de responsabilidad Objetiva contemplada en el Artículo 563 de la Ley orgánica del Trabajo invocada por el Juzgador de Alzada y por tanto resulta procedente la indemnización tarifada por accidente de trabajo prevista en el artículo 567 eiusdem.
Del mismo modo siguiendo la doctrina Jurisprudencial de esta sala se considera que el alcance sobre la indemnización por la responsabilidad objetiva del patrono no sólo abarca los daños materiales tarifados en los artículos 560 y siguientes de la Ley Orgánica procesal del trabajo sino que también se extiende al daño moral …” (Subrayado del Juzgado)
Así las cosas, considerando que quedó suficientemente acreditado en este juicio que la enfermedad sufrida por le demandante y que se presume que ocurrió con ocasión al trabajo, por no existir prueba en contrario, máxime cuando en el examen pre empleo no adolece del padecimiento, considerando de igual que existió un riesgo especial por la naturaleza de la prestación del servicio en el cual debía levantar pesos con bipedestación prolongada, halar cargas, a juicio de quien sentencia, la responsabilidad debe ser asumida por el empleador y en consecuencia, sí es procedente la Indemnización del Daño Moral. Así se decide.
Establecido lo anterior es necesario advertirle a quien reclama dicho daño que según la Jurisprudencia patria, en múltiples fallos ha establecido que no corresponde al reclamante tasar dicha indemnización sino que corresponde al Juez determinar la cuantía de tal resarcimiento, ateniéndose al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen en aplicación de la Ley y la equidad, analizando para ello específicamente los aspectos establecidos en Sentencia No. 144 del 07 de Marzo de 2002 (Caso José Francisco Tesorero, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.). entre los cuales se destaca: a) la entidad (Magnitud) del daño tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales) ; b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) La conducta de la víctima; d) el grado de educación y cultura del reclamante; e) La posición social y económica del reclamante; f) Capacidad económica de la accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.
Siguiendo el criterio establecido para la estimación y cuantificación del daño moral, quien decide considera que en el caso bajo estudio, el daño físico y psíquico sufrido por el actor lo constituye el hecho de haber presentado Discopatía con protrusión Discal L4-L5; L5-S1 y Radículopatía L4-L5, ocasionándole, ello como consecuencia de la enfermedad, situación que afecta en su estado emocional, con limitaciones en forma permanente para el trabajo que implique halar, cargar, empujar cargas, bipedestación o sedestación prolongada actividad esta que realizaba.
En cuanto a la culpabilidad del accionado, puede apreciarse la conducta del patrono en cuanto a no tomar los correctivos y permitir que el actor realizara actividades que exceda sus capacidades física como lo es la bipedestación prolongada; sobrecarga física, repetitividad y carga. (folio156)
En relación con la conducta de la víctima, se precia que también tiene relativa responsabilidad al exceder los límites que su capacidad física le brinda, lo que implica una conducta omisiva de su cuidad físico personal, dado que las medidas de seguridad física deben comenzar por el propio trabajador.
En lo que respecta al grado de educación y cultura de la víctima, el actor señaló y se entiende por cierto al no contradecirlo la demandada, que es un trabajador de 57 años de edad, bachiller en ciencias, de buena educación y buenos modales inculcados en su lecho familiar.
En cuanto a la capacidad económica y condición social del demandante, el actor señaló y se entiende por cierto al no contradecirlo la demandada que es padre de dos hijos, que no posee bienes de fortuna con un hogar estable, padre de dos hijos, con deseos de superación y alto estima al desarrollo familiar.
Con relación a la capacidad económica de la accionada, el actor señaló y se entiende por cierto al no contradecirlo la demandada que es una trasnacional actualmente construyendo el tramo ferroviario Cabrutas las mercedes del llano, lo cual implica una capacidad económica importante, solvencia y solidez para asumir una obra de tal envergadura.
Respecto de las posibles atenuantes a favor del patrono, se halla en el actor fue notificado de los posibles riesgos y que se le entregó la indumentaria adecuada para la realización del trabajo.
Por otra parte considera quien decide que la conducta desplegada por el actor al exceder sus propios límites físicos para realizar sobrecargas de peso, es un factor a considerar a favor del demandado, puesto que las medidas de seguridad e higiene deben comenzar por el trabajador mismo.
En cuanto al tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación anterior al accidente o enfermedad, es de pertinente señalar que ciertamente el demandante debe ser retribuido de manera líquida cuyo monto se establecerá más adelante.
En lo que respecta a las referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considere Justa y equitativa, quiere señalar quien decide que armonizando los elementos anteriormente analizados, la magnitud del daño causado, la reconocida capacidad económica de la accionada, vale decir, solvencia, solidez, y en aplicación de la equidad, estima prudente este Juzgador acordar una indemnización de CINCUENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.50.000,00) por Daño Moral derivado de la enfermedad profesional. Así se decide.
Sin embargo, es preciso como se señaló anteriormente descontar lo que se le adelantó al trabajador (Bs.34.004,94) por concepto de bono por eventual daño moral, compensación que se hace acogiendo el criterio emanado de la Sala Social el Tribunal Supremo de Justicia en la cual permite compensar sumas pagadas por eventuales conceptos condenados Vid. Sent. 878 del 25/05/2006; arrojando un total por concepto de daño moral de Bs. QUINCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO CON SEIS CÉNTIMOS (15.995,06)
-DISPOSITIVA-
En virtud de las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia de juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadano ELI RAMÓN DÍAZ VILERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.-5.330.215, con domicilio en la ciudad de las Mercedes del Llano por INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL e INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL en contra de IMPREGILO S.P.A. Sucursal Venezuela.
SEGUNDO: Se condena a IMPREGILO S.P.A. Sucursal Venezuela, identificada en autos a pagar la cantidad de Bs. QUINCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO CON SEIS CÉNTIMOS (15.995,06) por concepto de daño moral al ciudadano ELI RAMÓN DÍAZ VILERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.-5.330.215.
TERCERO: Se ordena mediante experticia complementaria del fallo realizada mediante un único perito designado por el Juzgado Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución el cálculo de los intereses de mora e indexación del concepto acordado a partir de la fecha de publicación del presente Fallo, siempre que quede definitivamente firme, ello de conformidad con los últimos criterios Jurisprudenciales emanados de la honorable Sala Social del Tribunal supremo de Justicia.
QUINTO: No hay Condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo
Publíquese, regístrese, déjese copia.
Dada, firmada y Sellada en la sala del Despacho Segundo de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, al los siete días del mes de Diciembre de 2010. 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
DIOS Y FEDERACIÓN
EL JUEZ,
JAVIER IGNACIO SCHMILINSKY ATENCIO
LA SECRETARIA
ABG. ALEJANDRA HERNÁNDEZ
En la misma fecha se dictó, publicó y registró la sentencia siendo las 3:15 PM
LA SECRETARIA
ABG. ALEJANDRA HERNÁNDEZ
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