TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO
JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, jueves dieciséis (16) de diciembre de 2010
200 º y 151 º
Exp. Nº AP21-R-2010-001593
Asunto Principal Nº AP21-L-2010-000153

PARTE ACTORA: LETICIA DEL VALLE LEAL GOMEZ, y BRISEIDA JUDITH BARROS CHOLES, venezolanas, mayores de edad, de este domiciliado y titulares de las cédulas de identidad Nos. 8.247.858 y 22.758.240, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ISAMAR PIERINA GONZALEZ NIÑO y NORKA MARGARITA ZAMBRANO ROJAS, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 124.455 y 83.700, respectivamente.

PARTES CODEMANDADAS: INVERSIONES VIP NAILS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 05 de octubre de 2.005, bajo el N° 542, Tomo 11190-A-Qto. y solidariamente a las ciudadanas MARÍA DEL PILAR LÓPEZ y MARÍA TERESA IGLESIAS TAURINO, titulares de las cédulas de identidad números 5.313.613 y 6.558.968, respectivamente.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JOSE GREGORIO GARCIA LEMUS, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.974.

ASUNTO: Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha veintinueve (29) de octubre de dos mil diez (2010), por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por las ciudadanas LETICIA DEL VALLE LEAL GOMEZ, y BRISEIDA JUDITH BARROS CHOLES, contra la empresa INVERSIONES VIP NAILS, C.A., y solidariamente a las ciudadanas MARÍA DEL PILAR LÓPEZ y MARÍA TERESA IGLESIAS TAURINO.

CAPITULO PRIMERO.
I.- Antecedentes.

1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso apelación interpuesto por la abogada NORKA MARGARITA ZAMBRANO, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha veintinueve (29) de octubre de dos mil diez (2010), por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por las ciudadanas LETICIA DEL VALLE LEAL GOMEZ y BRISEIDA JUDITH BARROS CHOLES contra la empresa INVERSIONES VIP NAILS, C.A., y solidariamente a las ciudadanas MARÍA DEL PILAR LÓPEZ y MARÍA TERESA IGLESIAS TAURINO.

2.- Recibidos los autos en fecha doce (12) de noviembre de 2010, se dio cuenta el Juez del Tribunal, en tal sentido, mediante auto de fecha diecinueve (19) de noviembre de 2010, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral para el día martes siete (07) de diciembre de 2010, a las 11:00 a.m., oportunidad en la cual este Juzgado de conformidad con lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, difiere por la complejidad del asunto el dispositivo oral para el día VIERNES DIEZ (10) DE DICIEMBRE DE 2010, A LAS 9:00AM.

3.- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró “…CON LUGAR, la falta de cualidad e interés opuesta por las codemandadas María del Pilar López y María Teresa Iglesias Taurino, para sostener el presente juicio. SEGUNDO: SIN LUGAR, la demanda interpuesta por las ciudadanas LETICIA DEL VALLE LEAL GOMEZ y BRISEIDA JUDITH BARROS CHOLES, en contra de la empresa INVERSIONES VIP NAILS, C.A., ambas partes plenamente identificadas anteriormente…”

1.- En tal sentido, en tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente:

“El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”.

A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

C).- El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

D).- En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar si entre las partes existió o no una relación de carácter laboral.

III.- De Audiencia ante este Tribunal Superior.
1.- La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que: “ de autos quedó demostrado la relación laboral que existió entre las actoras y la demandada, que el Juez no tomó en cuenta las pruebas aportadas a los aitos, por lo que solicita se revoque el fallo recurrido, y se condene a la empresa co-demandada INVERSIONES VIP NAILS, C.A., y con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

2.- Por su parte, la parte demandada alega: “en primer lugar la parte actora quedó conforme con la falta de cualidad declarada por el Tribunal a quo, en cuanto a los demandados MARÍA DEL PILAR LÓPEZ y MARÍA TERESA IGLESIAS TAURINO, ya que nada dijo como fundamento de su apelación, en cuanto a la sentencia recurrida se observa que la misma se encuentra ajustada a derecho, y en caso que el Tribunal considere que si existió relación laboral, solicita no se condene el pago de horas extras, por cuanto es un excedente que debió ser demostrado a los autos.

IV.- De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

1.- LA ACTORA EN SU LIBELO ADUJO, que: con relación a la ciudadana Leticia del Valle Leal Gómez, en fecha 03 de junio de 2005, comenzó a prestar sus servicios como Manicurista para la empresa Inversiones Vip Nails, C.A., cumpliendo un horario d lunes a domingo, con un día libre a la semana que le patrono estableció que fuera el jueves, en un horario comprendido de lunes a viernes de 10:00 a.m. a 7:00 p.m., los sábados de 10:00 a.m. a 9:00 p.m. y los domingos de 12:00 m. a 7:00 p.m., devengando un sueldo variable por ser a comisión constituido por el equivalente al 50% del monto cobrado por la empresa por los servicios prestados por ella. Hasta que el día 06 de octubre de 2009, sin ningún tipo de justificación y de manera verbal fue despedida por la ciudadana María del Pilar López, en su condición de Directora de la empresa. Por ser infructuosas las diligencias para cobrar sus prestaciones sociales, pues el patrono se niega pagarlas, es por lo que interpone demanda en contra de la empresa Inversiones Vip Nails, C.A. y solidariamente a las ciudadanas María Teresa Iglesias Taurino y María del Pilar López, por el cobro de los siguientes conceptos: días de descanso no pagados, horas extraordinarias laboradas y no pagadas, vacaciones disfrutadas y no pagadas, bono vacacional causado y no pagado, antigüedad, intereses de prestaciones sociales, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso. La empresa a los fines de pagar las remuneraciones que le correspondían a la trabajadora, tomaba en cuenta el monto producido por ésta diariamente, por lo que no le pagaba lo que le correspondía por día de descanso, es decir, los jueves no le eran cancelados, los cuales suman entre el año 2004 y el año 2009, la cantidad de 269 días libres laborados y no pagados, a razón de Bs. F. 101,50 diarios, arroja la cantidad de Bs.F. 27.303,50. De conformidad con el horario que cumplía la actora generaba desde enero a noviembre, de lunes a viernes una (01) hora extra diaria, los sábados tres (03) horas extras; en los meses de diciembre de lunes a sábado se generaron 5 horas extras diarias y los domingos 4 horas extras diarias, para un monto total por dichas horas de Bs. F. 27.035,45. Reclama las vacaciones y el bono vacacional año 2005, 15 y 7 días, a razón de Bs.F. 101,50; año 2006 16 y 8 días respectivamente; año 2007 17 y 9 días respectivamente; año 2008 18 y 10 días respectivamente; año 2009 19 y 11 días respectivamente y de julio a octubre 2009, 4,75 días y 2,75 días respectivamente, lo cual suma la cantidad de Bs.F. 8.627,50 + 482,12 + 3.567,50 + 279,12.= Bs.F. 12.956,24. Reclama la antigüedad la suma de Bs.F. 20.753,39. Reclama los intereses sobre prestaciones sociales los cuales solicita sean calculados por experticia complementaria. Reclama las indemnizaciones del artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo por despido injustificado: Indemnización por despido injustificado 150 días, a razón de Bs.F 115,30 = Bs.F. 17.295,00, indemnización sustitutiva de preaviso, 60 días, a razón de Bs.F. 115,30 = Bs.F. 6.918,00. Finalmente solicita los intereses moratorios y la indexación. Estiman la demanda en la cantidad de Bs.F. 112.261,58.

A.- En cuanto a la ciudadana: Briseida Judith Barros Choles, adujo que, en fecha 09 de marzo de 2005, comenzó a prestar sus servicios como Manicurista para la empresa Inversiones Vip Nails, C.A., cumpliendo un horario d lunes a domingo, con un día libre a la semana que le patrono estableció que fuera el miércoles, en un horario comprendido de lunes a viernes de 10:00 a.m. a 7:00 p.m., los sábados de 10:00 a.m. a 9:00 p.m. y los domingos de 12:00 m. a 7:00 p.m., devengando un sueldo variable por ser a comisión constituido por el equivalente al 50% del monto cobrado por la empresa por los servicios prestados por ella. Hasta que el día 06 de octubre de 2009, sin ningún tipo de justificación y de manera verbal fue despedida por la ciudadana María del Pilar López, en su condición de Directora de la empresa. Por ser infructuosas las diligencias para cobrar sus prestaciones sociales, pues el patrono se niega pagarlas, es por lo que interpone demanda en contra de la empresa Inversiones Vip Nails, C.A. y solidariamente a las ciudadanas María Teresa Iglesias Taurino y María del Pilar López, por el cobro de los siguientes conceptos: días de descanso no pagados, horas extraordinarias laboradas y no pagadas, vacaciones disfrutadas y no pagadas, bono vacacional causado y no pagado, antigüedad, intereses de prestaciones sociales, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso. La empresa a los fines de pagar las remuneraciones que le correspondían a la trabajadora, tomaba en cuenta el monto producido por ésta diariamente, por lo que no le pagaba lo que le correspondía por día de descanso, es decir, los miércoles no le eran cancelados, los cuales suman entre el año 2004 y el año 2009, la cantidad de 238 días libres laborados y no pagados, a razón de Bs. F. 100,23 diarios, arroja la cantidad de Bs.F. 23.855,53. De conformidad con el horario que cumplía la actora generaba desde enero a noviembre, de lunes a viernes una (01) hora extra diaria, los sábados tres (03) horas extras; en los meses de diciembre de lunes a sábado se generaron 5 horas extras diarias y los domingos 4 horas extras diarias, para un monto total por dichas horas de Bs. F. 25.905,52. Reclama las vacaciones y el bono vacacional año 2006, 15 y 7 días, a razón de Bs.F. 100,02; año 2007, 16 y 8 días respectivamente; año 2008, 17 y 9 días respectivamente; año 2009, 18 y 10 días respectivamente y de julio a octubre 2009, 7,91 días y 4,16 días respectivamente, lo cual suma la cantidad de Bs.F. 6.601,01 + 791,15 + 3.400,68 + 416,08.= Bs.F. 11.208,92. Reclama la antigüedad la suma de Bs.F. 19.762,63. Reclama los intereses sobre prestaciones sociales los cuales solicita sean calculados por experticia complementaria. Reclama las indemnizaciones del artículo 125 LOT por despido injustificado: Indemnización por despido injustificado 150 días, a razón de Bs.F 111,42 = Bs.F. 16.713,00, indemnización sustitutiva de preaviso, 60 días, a razón de Bs.F. 111,42 = Bs.F. 6.685,20. Finalmente solicita los intereses moratorios y la indexación. Estiman la demanda en la cantidad de Bs.F. 104.130,80.

2.- La representación judicial de la parte co-demandada María Teresa Iglesias Taurino y María del Pilar López, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, lo hizo en los siguientes términos: Negó la existencia de la relación de trabajo invocada por el accionante, con sus representadas señalando lo siguiente:

1) Que la propia representación judicial de las actoras manifiesta en el escrito libelar que las ciudadanas LETICIA DEL VALLE LEAL GOMEZ y BRISEIDA JUDITH BARROS CHOLES, supuestamente prestaron sus servicios para la sociedad mercantil INVERSIONES V.I.P., NAILS C.A., desempeñándo el cargo de Manicurista, hsta que supuestamente fueron despedidas por la ciudadana MARÍA DEL PILAR LOPEZ, en su condición de Directora de la empresa. Mas no expresa en el escrito libelar que hayan prestado servicios para mis representadas María del Pilar López y María Teresa Iglesias Taurino, en forma personal.
2) Que en ninguna parte del escrito libelar se indica o se explica las razones y fundamentos por los cuales se demanda solidariamente a mis representadas María del Pilar López y María Teresa Iglesias Taurino y mucho menos que las actoras hayan prestado servicios personales para éstas.

Asimismo, se evidencia en la contestación de la demanda por parte de la empresa Inversiones Vip Nails, C.A. que si existió una relación entre las actoras y ésta, al señalar respecto de la actora Leticia del Valle Leal Gómez que:” En tal virtud la actora mantuvo una relación con mi representada de derecho común y no de naturaleza laboral, lo cual determina que sean absolutamente improcedentes los reclamos y pretensiones efectuadas en el libelo de demanda, al no tratarse repito de una relación laboral”.

A.- En cuanto a la co-demandada INVERSIONES V.I.P., NAILS C.A., niega, rechaza y contradice que entre las ciudadanas Leticia Del Valle Leal Gómez y Briseida Judith Barros Choles y la empresa haya existido una relación laboral y que por lo tanto pueda encuadrarse dentro de los parámetros del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Con base a la negación de dichos hechos opone la defensa perentoria de Falta de Cualidad de las actoras para intentar la demanda y de su representada para sostener el presente juicio, de conformidad con el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil. En efecto las actoras carecen de la llamada legitimatio ad causam para intentar la presente demanda toda vez que las mismas nunca han prestado servicios para sus representadas. Igualmente, señala el apoderado judicial de la codemandada Inversiones VIP Nails, C.A. lo siguiente: Ahora bien, en primer lugar debo insistir en señalar que la ciudadana Leticia del Valle Leal Gómez, nunca ha prestado servicios para mi representada Inversiones VIP Nails, C.A, pues lo cierto es que esta se asoció a mi representada para ejercer su oficio o profesión de Manicurista directamente con sus clientes, a quienes le cobraba un monto determinado de dinero, del cual obtenía un cincuenta por ciento (50%), quedando a favor de mi mandante la diferencia del otro cincuenta por ciento (50%), es decir, que se repartían las ganancias. Donde la actora asumía además del deber de portar su industria o conocimientos del oficio o profesión de Manicurista para ser aplicados a la atención de sus clientes, debía proveerse de todos los instrumentos esenciales y necesarios y que son requeridos o utilizados por la actora para prestar sus servicios como manicurista, los cuales son de su exclusiva propiedad por que son adquiridos por ella misma, con dinero de su propio peculio. En tal virtud la actora mantuvo una relación con mi representada de derecho común y no de naturaleza laboral, lo cual determina que sean absolutamente improcedentes los reclamos y pretensiones efectuadas en el libelo de demanda, al no tratarse repito de una relación laboral.
Continúa señalando que, no obstante se ha negado la existencia de una prestación de servicios por parte de la actora Leticia del Valle Leal Gómez, respecto a su representada Inversiones VIP Nails, C.A., para el supuesto negado que se considere la existencia de una prestación de servicios por parte de la ciudadana antes mencionada para con mi representada y de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y teniendo en cuenta la doctrina de la Sala de Casación Social en la que se establece que el demandado es quien tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no lo califique de naturaleza laboral como ocurre en el presente caso. Negó todos los demás hechos invocados por las accionantes tanto en el libelo, como en la audiencia de juicio, solicitando finalmente que la demanda incoada en contra de su representada, sea declarada sin lugar.

CAPITULO SEGUNDO.
Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1. Prueba instrumental:
A).- Marcada “A”, comunicación de fecha 15 de junio de 2006, dirigida a la Administradora Sambil, C.A. por la Ciudadana María del Pilar López, en su carácter de Director de la empresa Inversiones VIP Nails, C.A., con la finalidad de solicitar permiso para que la ciudadana Leticia Leal ingrese al Centro Comercial el día 17-06-06 a las 9:00 a.m. para una reunión con el personal en nuestro local. La parte promoverte señala que la misma es para demostrar la relación laboral entre la ciudadana Leticia Leal y la empresa, por cuanto solicitan permiso para que la misma pueda ingresar a ésta a reunirse con el personal. La parte a quien se le opone la impugna por cuanto es una documental dirigida a un tercero y no se obtuvo el consentimiento por parte de los interesados de conformidad con el Código Civil.

B).- Marcada “B”, constancia de trabajo, supuestamente emanada de la empresa Inversiones VIP Nails, C.A., de fecha 24-09-2008, en donde se hace constar que la ciudadana Leticia Leal presta servicios en esa empresa desde junio de 2004 desempeñando el cargo de manicurista devengando un salario de Bs.F. 2.600,00. Dicha documental fue desconocida en contenido y firma por la parte a quien se le opuso. La parte promovente ratificó la misma, sin usar los medios idóneos para la ratificación, razón por la cual no se le concede valor probatorio.

C).- Marcada “C”, folios 49 al 51, copias simples de cheques a favor de la ciudadana Briseida Barros. Dichas documentales fueron impugnadas por la parte a quien se le opuso por ser copias simples, aunado a que dichos cheques emanaron de la empresa Inversiones Nails Center B.Z.C., C.A. distinta a la demandada Inversiones VIP Nails, C.A., razón por la cual no se les concede valor probatorio.

D).- Marcada “D”, carnet de identificación, con logotipo de VIP Nails y Centro Sambil, a nombre de Briseida Barros, Técnico Manicurista, con vencimiento el 07-06-2006. La parte a quien se le opone señala que fue promovida en forma ilegal, no se alegó en el escrito de promoción cual era el objeto de la prueba. Dicha documental no presenta ninguna firma de la empresa, razón por la cual no se le concede valor probatorio.

E).- Marcada “E”, Acta de fecha 04-11-2009, levantada en la Inspectoría del Trabajo, Servicio de Reclamos y Conciliación, firmada por los representantes de la empresa y la ciudadana Briseida Barros. Dada la característica del documento presentado, como lo es un documento público administrativo, que por emanar de un ente administrativo y poseer firma y sello húmedo, gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea auténtico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige. Razón por la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2.- Prueba de informes:
A).- Promueve la prueba de informes dirigida al Banco Provincial,

3. Prueba testimonial:
A).- Promovió las testimoniales de cinco (5) ciudadanos señalados en el capítulo III de su escrito de pruebas, la cual fue admitida por el tribunal, sin embargo, comparecieron a la audiencia de juicio oral a rendir sus declaraciones, solo dos (2) de ellos, específicamente los ciudadanos Elsy Carrillo y Julia Abenante. En lo que respecta a la declaración de los dos testigos que comparecieron a la audiencia de juicio, observa este juzgador que los mismos no incurrieron en contradicción, sus deposiciones fueron contestes en señalar que las actoras prestaban servicio de manicuristas en la empresa VIP Nails, que el servicio lo pagaban a una cajera que estaba en el local, que el precio lo indicaba el local. En cuanto al horario y si se cumplía, una de las testigos indicó que era el del Centro Comercial, que no sabía si lo cumplían a cabalidad, otra señaló que usaban uniforme y que no sabían de quien eran los materiales.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1. Prueba testimonial:
Promovió las testimoniales de tres (3) ciudadanos señalados en el capítulo III de su escrito de pruebas, la cual fue admitida por el tribunal, comparecieron a la audiencia de juicio oral a rendir sus declaraciones los tres (3) testigos, específicamente los ciudadanos Flor Carmona, Karolay Pichardo y Raquel García.

A).- En cuanto a la declaración de la ciudadana Flor Carmona ésta señaló que conocía a las actoras, que trabajaba en la empresa con el cargo de cajera, que en la empresa se atendía a los clientes por manicuristas, que las manicuristas podían tener sus clientes y atenderlos, que el horario era el establecido por el Centro Comercial, que los útiles de trabajo como corta uñas, corta cutículas, repujadores, los aportaban los manicuristas y el material lo aportaba la empresa como era el algodón, pinturas, alcohol, acetona; que las actoras no fueron sujetos de sanción por parte de la empresa; que tenían libertad de salir a almorzar y regresar al local, cando lo dispusieran. También señaló que estaba presente cuando despidieron a las actoras, siendo despedidas por las ciudadanas María del Pilar y María Teresa Iglesias, porque no llegaron a un acuerdo en el porcentaje. Se le preguntó que si se tomaba alguna medida en contra de las actoras si no acudían a sus labores y respondió que se les preguntaba porqué no acudieron y no se tomaban represalias. Que los precios de los servicios los determinaban los socios, el material lo aportaba la empresa y las herramientas las proporcionaba cada manicurista. Que le porcentaje entre las actoras y la empresa, señalando que 50% cada uno. Que si no hay clientes que atender no hay pago de ninguna de las partes. Se le preguntó si las actoras cobraban utilidades y señaló que no y en cuanto a las vacaciones señaló que la Sra. Leticia estando ella allí salió dos semanas de vacaciones y no sabe si se las pagan. Si las actoras no llevan el material, la empresa no se los proporciona, pero en el caso que haya faltado otra de las manicuristas se le llama a ésta y se le pide permiso para que puedan ser utilizadas esas herramientas.

B).- En cuanto a las otras dos (02) testigos están contestes que el establecimiento se llama VIP Nails, que queda en el Centro Comercial Sambil, que pagan el servicio en la caja, que el precio es establecido por el local. El Juez de Juicio, le pregunto a la testigo Raquel García que cómo sabe el precio a pagar y respondió me lo dice la manicurista y cuando estoy en la caja pregunto si ese es el precio y me dicen que si y pago.

C).- El Juez de Juicio, conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo realizó preguntas a la actora ciudadana Briseida Barros de la manera siguiente: ¿De quien eran los materiales que utilizaba?. Respondió: una parte mía (corta cutícula, corta uñas, repujador), pero la pintura, algodón, poncheras, gel, acrílicos, resina, etc. era del local. ¿Cuándo cobraba Ud. por sus servicios? Respondió: 15 y último, varaba. ¿Por qué variaba?.Respondió: por la cantidad de personas que atendía. ¿Era un monto fijo por persona atendida? Respondió: no, dependía del servicio que se prestara, si era manos y pies el 50% era nuestro y si era otro más caro el 45% era nuestro. ¿Si no había clientes un día, quien le pagaba? Respondió: nadie. ¿Por qué? Respondió: los dueños lo establecieron así. ¿Ud. disfrutaba vacaciones? Respondió: Si. ¿Se las pagaban? Respondió: No. ¿Si se perdía algún producto quien respondía? Respondió: la empresa asume el costo. ¿Al final de año le pagaban utilidades? Respondió: No.

C).- En atención a la facultad conferida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez de Juicio, procedió a formularle preguntas a las partes con relación a la prestación del servicio prestado por el accionante en la empresa demandada Inversiones VIP Nails, C.A., desprendiéndose de las respuestas dadas por las partes, en particular de la accionante Briseida Barros, que ésta prestó servicios como Manicurista en el local donde funciona la empresa demandada; asimismo manifestó la propia accionante, que las herramientas que ésta utilizaba para la prestación de sus servicios como Manicurista, eran de su propiedad; de la misma manera señaló la actora, que la remuneración percibida por la labor prestada, estaba representaba el cincuenta por ciento (50%) del costo de cada servicio por ella prestado; y que el otro cincuenta por ciento (50%) de éste, era para la empresa; igualmente cuando se le preguntó a la testigo Flor Carmona, quien se desempeñaba como cajera de la empresa, quien corría con los gastos de luz, local, teléfono y alquiler entre otros, ésta respondió que tales gastos eran cancelados por la empresa del cincuenta por ciento (50%) que a ésta le correspondía.

CAPITULO TERCERO.
De las consideraciones para decidir.

I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

1.- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

2.- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

3.- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

II.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la sentencia recurrida, versa sobre una controversia donde la prestación del servicio personal por parte de las accionantes a favor de la empresa demandada, no constituye un hecho controvertido en el presente juicio, por cuanto ambas partes afirman que las accionantes prestaban servicios personales como Manicuristas en las instalaciones de la empresa demandada, por lo que resulta preciso determinar, de acuerdo a las pruebas traídas a los autos, sí existen hechos que desvirtúen la presunción de laboralidad de la relación invocada por las actoras, la cual gozan las accionantes, de conformidad a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

1.- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:
“… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.
De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.
Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…”

2.- Trabada la litis en estos términos, corresponde a la parte demandada la carga de desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la que gozan los accionantes, en virtud de que constituye un hecho no discutido la prestación personal de servicios para la parte demandada INVERSIONES VIP NAILS, C.A., pero queda discutida la naturaleza laboral de tal prestación ya que afirma la codemandada que esta es de naturaleza mercantil, aduciendo igualmente que lo que existió entre las partes, fue una asociación de hecho.

3.- En cuanto a la forma como los co-demandados MARIA DEL PILAR LOPEZ y MARIA TERESA IGLESIAS TOURINO, dieron contestación a la demanda, en cuanto a la falta de cualidad e interés, le corresponde la carga probatoria a la parte actora; no obstante, no constituye hecho objeto de apelación, quedando conforme la parte actora, en la procedencia de la defensa de falta de cualidad e interés de las codemandadas, la cual fue declarada con lugar por el Tribunal a quo, criterio éste que ratifica esta Alzada conforme al principio de la no reformatio in peius.

4.- Ahora bien, oída la exposición de la recurrente el Tribunal encuentra que revisados los alegatos y el material probatorio, en cuanto al punto indicado como objeto de la apelación y de la presente controversia, esta Alzada observa:

A).- De la exposición de la parte actora recurrente, así como de la parte demandada, se observa que los puntos controvertidos en la presente litis se circunscriben directamente en determinar la naturaleza de la relación entre la sociedad mercantil Inversiones Vip mails C.A., y los demandantes, en virtud que los actores aducen la existencia de una relación de índole laboral y por el contrario la demandada señala la existencia de una sociedad de hecho, aduciendo igualmente que existió una relación comercial o mercantil, en consecuencia se dejó establecido que la carga probatoria le correspondió a la parte demandada.

B).- Conforme lo expresado, se hace necesario aplicar el test de laboralidad para determinar la naturaleza de la relación, por lo que este Juzgador debe cumplir con la función de escudriñar la verdadera naturaleza de la labor desempeñada por los actores, por lo que se debe adminicular el caso bajo estudio a la Sentencia de la Sala de Casación social de fecha 13 de agosto de 2002, en el caso de Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela, en la cual se estableció un inventario de indicios que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica:

“Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo (...)
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)
c) Forma de efectuarse el pago (...)
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);
f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:
a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)”.
Consecuente con lo precedentemente expuesto, resta a esta Sala determinar si en la realidad de los hechos, existió tal como lo argumenta la parte actora una relación de trabajo, o por si el contrario, la demandada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran.
Efectivamente, no es hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada bajo la figura de un contrato outsourcing.
Bajo este esquema y adminiculando entonces al caso en concreto las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales explanadas precedentemente, emerge la necesidad de indagar si la calificación como laboral argumentada por el actor a la relación jurídica in commento, se corresponde con aquella derivada de la noción del trabajo dependiente y por cuenta ajena, y para ello, debe atenderse a los mecanismos establecidos en la legislación del trabajo, como es el principio de primacía de realidad sobre las apariencias o formas, denominado por algunos autores como “el contrato realidad”.

C).- De todo lo antes establecido, este juzgador procede a aplicar el criterio antes expuesto al caso bajo estudio comenzando, en cuanto a la forma de determinar el trabajo, ha quedado demostrado que las condiciones fueron establecidas entre las partes de mutuo acuerdo; en relación a la forma de efectuarse el pago, éste se le hacía a las accionantes en una proporción de un cincuenta por ciento (50%) del valor del servicio que esta prestaba a los clientes que acudían a la sede de la empresa demandada por el servicio de Manicurista, mientras que el otro cincuenta por ciento (50%) restante de cada servicio, era para la empresa; por lo que la remuneración percibida por las hoy accionantes se encontraba condicionada a que algún cliente acudiera a Inversiones VIP Nails, C.A. a solicitar los servicios de Manicurista, de lo contrario las actoras no percibían remuneración alguna, pues así se desprende de lo manifestado por las propias accionantes, al señalar que el pago que recibía de parte de la demandada por prestar sus servicios como Manicurista, era por concepto de comisión; en cuanto al servicio prestado, éste era realizado de manera personal por las hoy accionantes en las instalaciones de la empresa demandada, es decir, era intuito personae, y no existía la posibilidad de que el mismo fuera prestado por un tercero; en relación a la supervisión y control disciplinario, observa este juzgador que las accionantes prestaban sus servicios en las instalaciones de la empresa demandada, y que allí había un control directo del representante de la empresa demandada con relación a las accionantes; en relación al suministro de herramientas y materiales para prestar el servicio, las accionantes manifestaron que las herramientas eran de su propiedad, pero los materiales los aportaba la empresa; en relación a la asunción de ganancias y pérdidas, según lo manifestado por ambas partes, era la empresa quien obtenía el cincuenta por ciento (50%) del valor de cada servicio realizado por las actoras, y asumía los gastos referidos a alquiler del local, luz, teléfono y personal como la cajera; mientras que si las accionantes no atendían a ningún cliente, aún asistiendo a la sede de la empresa, ésta no quedaba obligada a cancelarle a las actoras alguna remuneración.

D).- No obstante, aplicado el anterior test de laboralidad, el cual fue establecido de manera errónea por el juzgador de instancia, ya que realizó una valoración parcial de las pruebas, esta Alzada debe precisar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 18 de noviembre de 2005, número 1683, dejó establecido que aún cuando se haya aplicado el test de laboralidad y existan dudas sobre la determina de la calificación jurídica de la prestación de servicio, debe aplicarse el principio indubio pro operario, que en el presente caso aplica de manera subsidiaria esta Alzada, para precisar y concluir que la relación que existió entre las actoras fue de carácter laboral con la empresa co-demandada INVERSIONES VIP NAILS C.A., difiriendo de esta manera con el criterio esbozado por el Tribunal a quo, en el cual se limitó a indicar que la presunción de laboralidad fue desvirtuada por cuanto el salario devengado por los actores era el 50% del valor de cada servicio realizado, lo cual a criterio de ésta Alzada, tal determinación, de que el salario haya sido condicionado, no es suficiente para desvirtuar de la presunción de laboralidad, que las accionantes gozaban.

E).- Adicionalmente con lo antes expuesto, la parte demandada quien le correspondía la carga probatoria, no logró demostrar a través de las pruebas aportadas a los autos, que la relación que unió a las partes haya sido de naturaleza mercantil, o a través de una sociedad de hecho, tal y como lo afirmó en su escrito de contestación a de la demanda.

5.- En consecuencia de lo antes expuesto, este Tribunal pasa a determinar los conceptos que le corresponden en derecho a los actores producto de la relación de trabajo que los vincularon con la parte demandada en los siguientes términos:

* De la ciudadana: LETICIA DEL VALLE LEAL GOMEZ, un tiempo deservicio desde el 03 de junio de 2004 hasta el 06 de octubre de 2009, los siguientes conceptos:

A).- Vacaciones correspondientes al periodo que duró la relación laboral, a razón de 15 días de salario después del primer año de servicio, adicionándole un (1) día de salario por cada año siguiente de servicio hasta un máximo de quince (15) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, para su cuantificación de ordena una experticia complementaria del fallo, y el experto que resulte designado deberá tomar en consideración el último salario promedio normal devengado en el último año de servicios por el actor.

B) Bono vacacional, correspondientes al periodo que duró la relación laboral, esto es, del 03 de junio de 2004 hasta el 06 de octubre de 2009, a razón de 7 días de salario después del primer año de servicio, adicionándole un (1) día de salario por cada año siguiente de servicio hasta un máximo de veintiuno (21) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 223, de la Ley Orgánica del Trabajo, para su cuantificación de ordena una experticia complementaria del fallo, y el experto que resulte designado deberá tomar en consideración el último salario promedio normal devengado en el último año de servicios por el actor.

C).- Prestación de antigüedad y sus intereses conforme lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajotomando en consideración la vigencia de la relación de trabajo, esto es, 03 de junio de 2004 hasta el 06 de octubre de 2009, la cual se causa después del tercer mes ininterrumpido de servicio equivalente a cinco días de salario por cada mes, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y para su cuantificación se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, tomando como base de cálculo el salario percibido en el mes correspondiente, más la alícuota de utilidades sobre la base de 15 días de salario anual de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota de bono vacacional, sobre la base de lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, de 07 días de salario para el primer año de servicios, asimismo el experto deberá incluir los dos días adicionales por cada año de servicio, acumulativos hasta treinta (30) días, contados a partir del primer año de servicio, de igual manera se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad.

D).- Indemnización por despido injustificado, 150 días de salario; e indemnización sustitutiva de preaviso 60 días de salario, conforme el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo a realizar por un solo experto designado de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con cargo a la parte demandada, que con vista a los libros papeles y documentos de ésta, determinará el monto de los conceptos ordenados a pagar.

E).- En el caso, que la parte demandada no suministre los datos requeridos para establecer el salario de cada uno de los actores, el experto que resulte designado tomará como base de cálculo y demás beneficios el salario indicado por los actores en el libelo de la demanda.

* De la ciudadana: BRISEIDA JUDITH BARROS CHOLES, un tiempo de servicio desde el 09 de marzo de 2005 hasta el 06 de octubre de 2009, los siguientes conceptos:

A).- Vacaciones correspondientes al periodo que duró la relación laboral, a razón de 15 días de salario después del primer año de servicio, adicionándole un (1) día de salario por cada año siguiente de servicio hasta un máximo de quince (15) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, para su cuantificación de ordena una experticia complementaria del fallo, y el experto que resulte designado deberá tomar en consideración el último salario promedio normal devengado en el último año de servicios por el actor.

B) Bono vacacional, correspondientes al periodo que duró la relación laboral, esto es, del 09 de marzo de 2005 hasta el 06 de octubre de 2009, a razón de 7 días de salario después del primer año de servicio, adicionándole un (1) día de salario por cada año siguiente de servicio hasta un máximo de veintiuno (21) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, para su cuantificación de ordena una experticia complementaria del fallo, y el experto que resulte designado deberá tomar en consideración el último salario promedio normal devengado en el último año de servicios por el actor.

C).- Prestación de antigüedad y sus intereses conforme lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajotomando en consideración la vigencia de la relación de trabajo, esto es, 09 de marzo de 2005 hasta el 06 de octubre de 2009, la cual se causa después del tercer mes ininterrumpido de servicio equivalente a cinco días de salario por cada mes, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y para su cuantificación se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, tomando como base de cálculo el salario percibido en el mes correspondiente, más la alícuota de utilidades sobre la base de 15 días de salario anual de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota de bono vacacional, sobre la base de lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, de 07 días de salario para el primer año de servicios, asimismo el experto deberá incluir los dos días adicionales por cada año de servicio, acumulativos hasta treinta (30) días, contados a partir del primer año de servicio, de igual manera se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad.

D).- Indemnización por despido injustificado, 150 días de salario; e indemnización sustitutiva de preaviso 60 días de salario, conforme el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo a realizar por un solo experto designado de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con cargo a la parte demandada, que con vista a los libros papeles y documentos de ésta, determinará el monto de los conceptos ordenados a pagar.

E).- En el caso, que la parte demandada no suministre los datos requeridos para establecer el salario de cada uno de los actores, el experto que resulte designado tomará como base de cálculo y demás beneficios el salario indicado por los actores en el libelo de la demanda.

6.- En cuanto a las horas extras y domingos reclamados por los actores en su libelo, observa esta Alzada que la parte demandada negó dichos conceptos, en este sentido, ha establecido la Sala de Casación Social, de manera reiterada, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, es decir, en el presente caso se observa del análisis probatorio aportado por las partes a los autos, que la parte actora no logró demostrar que ciertamente trabajó las horas extras reclamadas así como los días domingos que señala en su libelo, por lo que se declara improcedente éste concepto, declarándose así parcialmente la demanda, tal y como se hará en la parte dispositiva del fallo.

7.- Igualmente se condena a la parte demandada el pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo (el día 06-10-2009 para ambos actores), hasta la fecha efectiva del pago.

8.- Se condena el pago de la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar, sobre la diferencia por prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de publicación del presente fallo. Sobre los demás conceptos desde la fecha de notificación de la demanda (26 de enero de 2010) hasta la fecha de publicación de la presente sentencia, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Todo ello en atención a los parámetros establecidos mediante sentencia número 419 de fecha 6 de mayo de 2010, caso Inversiones 5383 C.A, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

CAPITULO CUARTO.
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada NORKA MARGARITA ZAMBRANO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha veintinueve (29) de octubre de 2010 dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO: CON LUGAR, la falta de cualidad e interés opuesta por las codemandadas MARÍA DEL PILAR LÓPEZ y MARÍA TERESA IGLESIAS TAURINO.

TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por las ciudadanas LETICIA DEL VALLE LEAL GOMEZ y BRISEIDA JUDITH BARROS CHOLES, contra la empresa INVERSIONES VIP NAILS, C.A.

CUARTO: Se condena a la parte demandada INVERSIONES VIP NAILS, C.A. al pago de los siguientes conceptos: vacaciones y bono vacacional, prestación de antigüedad y sus intereses conforme lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, conforme el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Para la cuantificación de los conceptos condenados a pagar, se ordena la designación de un experto, quien deberá tomar en consideración los parámetros establecidos en la parte motiva del fallo que se dicte en extenso.1) De la ciudadana: LETICIA DEL VALLE LEAL GOMEZ, un tiempo de servicio desde el 03 de junio de 2004 hasta el 06 de octubre de 2009. 2) De la ciudadana BRISEIDA JUDITH BARROS CHOLES, un tiempo de servicio desde el 09 de marzo de 2005 hasta el 06 de octubre de 2009, Igualmente se ordena la corrección monetaria y los intereses de mora, en la forma prevista en la parte motiva del presente fallo.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

Se REVOCA el fallo recurrido.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, miércoles jueves dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil diez (2010).

DR. JESÚS MILLAN FIGUERA
JUEZ

SECRETARIA
ABG. JERALDINE GUDIÑO

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
SECRETARIA
ABG. JERALDINE GUDIÑO
EXP Nro AP21-R-2010-001593.