TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010)
199º y 150º

SENTENCIA DEFINITIVA.

ASUNTO: N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2009-001568

En virtud de Resolución Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 21/01/2010, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

PARTE ACTORA: ARTEMIS EDUARDO REJÓN GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, de éste domicilio y titular de las cédula de identidad N° V- 7.684.168.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: HECTOR SANCHEZ LOSADA y ROMULO NATERA PEREZ, abogados en ejercicio, de éste domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros° 82.193 y 83.902, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: COMPAÑÍA ANÓNIMA TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV), empresa debidamente inscrita cuya ultima reforma quedó registrada por ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción, en fecha 05/12/2000, quedando anotada bajo el N° 64, Tomo 217-A-sgdo.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: BRIGITTE DI NATALE AFRICANO, KATHERINE ELISA DOS SANTOS MENDOZA, CAROL MARIA ARANA ROSALES. Abogados e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros°36.287, 131.171 y 90.665 respectivamente.

MOTIVO: Apelación de la parte actora en contra de la sentencia de fecha 14/08/2009, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio de este circuito.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

Alega la parte acionante en su escrito libelar, que su representado ciudadano ARTEMIS EDUARDO REJÓN GONZALEZ, prestó sus servicios personales para la COMPAÑÍA ANÓNIMA TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV), desde el 14/06/1993 hasta el 03/09/2007, fecha en la cual le comunicó a su supervisor jerárquico su deseo de acogerse al beneficio de jubilación especial, dando así por terminada la relación de trabajo. Igualmente señala la parte actora que su último cargo desempeñado dentro de la empresa accionada fue como Gerente de Planificación y Mercadeo. Señala que el salario devengado al comienzo de la relación laboral era lo que la empresa denominaba, “salario de composición fija”, cuya modalidad fue cambiada a “mixta”, cuando le agregaron los montos correspondientes a la remuneración de productividad, conocida como remuneración variable, hasta la fecha de la culminación salarial. Señala que en el marco del manual de Beneficios, que sirve de marco referencial para los empleados de dirección y confianza, el actor se inscribió en el año 1994 en el Plan de Ahorros, alegando que el mismo es una forma que tiene la empresa de disfrazar los montos salariales con la justificación de promover el ahorro entre los empleados de dirección y confianza de CANTV, mediante las contribuciones mensuales tanto de los empleados como de la empresa. En tal sentido, alega que le fue depositada en la cuenta del trabajador a razón de lo aportado por éste un 11.5% de su salario básico mensual y la empresa le hacia un aporte equivalente al 55% de dicho monto. Señala además que a partir del 2002 la empresa comenzó a aportar el 100% de lo aportado por el trabajador y, a partir de febrero del 2005, cuando pasó a formar parte de la nómina de ejecutivos, el aporte del trabajador se incrementó al 20% y la empresa aportaba entonces el 75% de lo aportado por el trabajador. Aduce que el fondo de ahorro tenia también incidencia salarial, lo cual no fue tomado en cuenta por la empresa demandada en los cálculos de sus prestaciones sociales. En tal sentido demanda lo correspondiente por días de descanso y feriados en base a la remuneración variable, así como, la diferencia ocasionada en los conceptos de vacaciones y bono vacacional, vencidos desde el periodo 1998-1999 hasta el período 2006-2007 por la parte variable no cancelada, y las utilidades vencidas desde el año 1993 al 2006 por la misma porción variable no tomada en cuenta. Igualmente, reclama el bono de productividad correspondiente al año 2007. Habida cuenta de la negativa de la accionada, demanda la jubilación especial, para lo cual solicita se le adicione a su tiempo de servicio los años que laboró para la Administración Pública desde el 01/03/1988 hasta el 06/06/1993. Como quiera que la empresa desde la culminación de la relación de trabajo no le ha cancelado el concepto de prestación de antigüedad, solicita su pago, así como la indemnización por retardo en pago del concepto de prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en la convención colectiva. Finalmente, solicita los intereses moratorios e indexación judicial.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
Aduce la parte demandada, en su escrito de contestación que reconoce como ciertos la prestación del servicio y por consiguiente acepta que le deuda al actor los pasivos laborales correspondientes.
De otra parte niega rechaza y contradice que el aporte de ahorro forme parte del salario, por cuanto estos representan un beneficio social del trabajador, el cual no puede representar beneficio social y salario a la vez. En tal sentido señala que de conformidad con las políticas y beneficios de la CANTV, siempre ha existido el Plan de Ahorro de los trabajadores como forma para estimular el ahorro para que éstos obtengan bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y el de su familia. Asimismo la accionada reconoce el bono de productividad, sin embargo niega rechaza y contradice que el bono de productividad forme parte del salario devengado por el trabajador, por cuanto el mismo se encuentra sujeto al alcance de metas. Niega, rechaza y contradice la procedencia de los días de descanso y feriados en base a la remuneración variable, por cuanto el actor devengaba una remuneración fija. Igualmente, niega rechaza y contradice, que le sea aplicable al actor, la convención colectiva, por cuanto este se encuentra exceptuado de su ámbito de aplicación por ser un trabajador de confianza. En cuanto a la jubilación especial solicitada por el actor, niega y contradice que el actor sea beneficiario de tal beneficio, toda vez que el actor renunció a CANTV el 03/09/2007 culminado la relación laboral en la misma fecha, teniendo como tiempo efectivo de antigüedad desde 14/06/1993 hasta 03/09/2007, su ingreso fue posterior a la fecha establecida en el Manual de Beneficios para el personal de confianza de CANTV, en lo referente a la Jubilación Especial, aunado a esto el actor manifiesta haber renunciado, lo cual no cumple con ninguno de los requisitos establecidos para la jubilación especial. Niega y rechaza que el tiempo en que el actor laboró para el Metro de Caracas deba ser computado en la CANTV para la jubilación especial, toda vez que, tal como lo ha señalado la jurisprudencia pacifica y reiterada, la CANTV ha gozado de distintas condiciones, por cuanto en ocasiones CANTV ha formado parte del sector público y en otras del sector privado.
Finalmente rechaza todos y cada uno de los montos solicitados relacionados con los pasivos de las prestaciones sociales del actor.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE:

En tal sentido la parte actora apelante, alego en la audiencia oral y pública como fundamento de su apelación los siguientes puntos:1.- la jubilación especial no acordada por la recurrida; 2.- el bono de productividad correspondiente a otros meses los cuales no fueron condenados por el a-quo; 3.- El plan de ahorro, no acordado por el a quo como parte del salario; y, 4.- Intereses de Prestaciones Sociales. En consecuencia solicita sea revisada la sentencia en los puntos indicados y en consecuencia sea declarada con lugar su apelación.

PRUEBAS APORTADA POR LA PARTE ACTORA.

De las Documentales:
Marcada con la letra “A” inserta desde folio 03 al 38 copia certificada del presente expediente signado con la nomenclatura AP21-L-2008-004025.
En relación a la prueba precedente, esta juzgadora la desecha por cuanto la misma no aporta nada a la solución de la presente controversia. Así se establece.

Inserta al folio 335 del cuaderno de recaudos correspondiente a reproducción pagina Internet correspondiente a Programa Salarial 2006 del cual no se desprende el llamado Bono de Productividad el cual a decir del actor era el objeto de su promoción, además como quiera que la documental supra se encuentra suscrita por el accionante, y con una firma de “Recibido” y sellado por la Gerencia Cooperativa de la CANTV.
Marcadas con las letras “E”, “F”, G”, “H”, “I” y “J” insertas a los folios 338 al 347 ambos inclusive del expediente, correspondientes a impresión de “Punto de cuenta al presidente de la CANTV”, correos electrónicos y comunicados dirigidos por el actor, a la demandada los cuales constan con el sello de “Recibido” de la demandada.
En relación a la prueba precedente esta juzgadora, en base del principio de la alteridad de la prueba no le confiere eficacia probatoria alguna en juicio. Así se establece.

Marcada con la letra “B” las cuales rielan desde los folios 39 al 63 ambos inclusive del expediente, correspondiente a originales de constancias de trabajo del actor ciudadano Artemio Rejon González, encabezada por la demandada CANTV, las cuales indican el cargo desempeñado salario devengado y fecha de ingreso.
En relación a las pruebas precedentes la misma tiene valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la L.O.P.T.

Marcada con la letra “C”, las cuales rielan desde los folios 64 al 335 del cuaderno de recaudos, recibos de comprobantes de depósitos bancarios así como comprobantes de nómina correspondiente a los periodos: julio 1993, julio 1997 a noviembre 1997, (en los cuales se evidencia salario básico, pago por seguro social, plan de ahorro. El bono vacacional, utilidades, vacaciones, se evidencia en los recibos de pago correspondiente al mes de noviembre 1997; enero 1998 a diciembre 1998, (evidenciándose en los mismos, aparte de los conceptos señalados, el pago por bono de productividad, en el reverso del folio 91 y 93); enero 1999 al diciembre 1999 (evidenciándose en los mismos, aparte de los conceptos señalados, el pago por bono de productividad, en el reverso del folio 97, 102 y 105); enero 2000 a agosto 2007 ( en los cuales se evidencia salario básico, paro forzoso, LPH , aporte de HCM, plan de ahorro, etc.).
Marcada con la letra “K”, inserta a los folios 348 y 349 ambos inclusive del cuaderno de recaudos, correspondiente a carta dirigida por el Gerente de Relaciones Laborales de la demandada CANTV al trabajador actor Artemio Rejón de fecha 16 de mayo de 2008, mediante la cual le informan que su caso no cumple con los requisitos para que le resulte aplicable la Jubilación Especial de la CANTV.
Marcadas con la letra “M” insertas a los folios 351 al 375 ambos inclusive del cuaderno de recaudos, correspondiente a solicitudes de prestamos del actor a la demandada a cargo de su Fondo de Ahorros los cuales se encuentran suscritos por este, e impreso con sello de recibido de la demandada CANTV, de los cuales se evidencia que el actor pertenecía era socio del fondo de ahorro, también se desprende, los aportes realizados por él y los de la empresa, asimismo el actor solicitó en varias oportunidades préstamos del mismo.

En relación a las pruebas precedentes, esta juzgadora las valora de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la L.O.P.T., por cuanto las mismas fueron reconocidas por la parte a quien le fueron opuestas, Así se establece.

Marcada con la letra “L”, inserta al folio 350 del cuaderno de recaudos correspondiente a carta original de Referencia Laboral del actor en la compañía anónima Metro de Caracas, en la cual se desprende que el actor prestó servicios personales para la empresa Metro de Caracas desde 01/03/1988 al 06/06/1993, lo cual corresponde con la información suministrada por la empresa metro de caracas, mediante informe solicitado a la misma.
En relación con la presente documental, esta juzgadora observa que la misma se adminicula con las resultas de la prueba de informe inserta al folio 99 del expediente, en tal sentido, será valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la L.O.P.T., por cuanto las mismas fueron reconocidas por la parte a quien le fueron opuestas, Así se establece.

Marcado con la letra “D” inserta al folio 337 del cuaderno de recaudos, copia de punto de cuenta al presidente de la Compañía Anónima Nacional Telefotos de Venezuela. La cual es desechada de conformidad con lo establecido en el artículo 1368 del CPC. Así se establece.

Marcado con la letra “O” Convención Colectiva de Trabajo de CANTV 2005-2007.
Marcada con la letra “N” Plan de Beneficio de CANTV, corre en original desde los folios 376 al 417 se desprende el manual de beneficios (jubilación especial y el plan de ahorro aplicados para empleados de dirección y confianza).
En relación a las pruebas precedentes, cabe señalar, que las Convenciones Colectivas forman parte del derecho el cual es conocido por el Juez en atención al principio iura novit curia, por lo que esta juzgadora decidirá sobre su aplicación o no al caso concreto y sobre su interpretación.

Exhibición.
En relación a la prueba de exhibición, de las documentales insertas desde los folios 64 al 333 ambos inclusive del cuaderno de recaudos, correspondientes a recibos de pagos de salarios del trabajador actor correspondientes a los años 1993 al 2007.
En relación a la precedente exhibición, quien decide observa, habida cuenta de la incomparecencia de la parte accionada a la audiencia de juicio, las mismas se les aplicarán las consecuencias establecidas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dando por cierto el contenido que se desprende de las mismas. Así se establece.

De los Informes
En cuanto a la prueba de informes solicitada a la compañía anónima Metro de Caracas C.A., cuya resulta riela a los folios 98 al 99 ambos inclusive del expediente, se desprende que el actor laboró para dicha empresa durante el periodo comprendido desde 01/03/88 al 06/06/1993, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De la prueba Testimonial:
En cuanto al Testimonio del ciudadano RAMON RAMIREZ ARAUJO, esta juzgadora, observa que el mismo no compareció a la audiencia de juicio, en virtud de lo cual, quien decide no tiene material sobre el cual valorar. Así se establece.

PRUEBAS APORTADA POR LA PARTE DEMANDADA.

En la oportunidad procesal correspondiente, la parte accionada no promovió elementos probatorio alguno, razón por la que no se tiene material sobre el cual emitir opinión. Así se establece.

CONTROVERSIA
Visto los alegatos expuestos por ambas partes, y de acuerdo como fue trabada la litis, quedaron como hechos controvertidos los siguientes hechos: La incidencia salarial del plan de ahorros y del bono de productividad; La aplicabilidad de la Convención Colectiva al actor; la procedencia del beneficio de jubilación especial; la procedencia de la indemnización por mora; la procedencia de los días de descanso y feriados en base a la parte variable del salario alegada.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizadas como fuere las actas procesales, y en base al fundamento de la apelación interpuesta ante esta alzada por la parte actora recurrente, esta juzgadora pasa a decir, en base al principio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum .devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

Así las cosas, esta superioridad pasa de seguidas a establecer los fundamentos de derecho en base a: La jubilación especial; incidencia salarial del bono de productividad; incidencia salarial del plan de ahorro; intereses de Prestaciones Sociales. Es por ello, que aquellos conceptos los cuales no fueron apelados, no serán objeto de revisión por parte de esta juzgadora y, en consecuencia los mismos se reproducirán tal como fueron analizados y condenados en la recurrida. Así se decide.

De la Jubilación Especial:
En relación con la Jubilación Especial, es necesario establecer que como quiera que la convención colectiva no le es aplicable al actor, concepto éste reclamado por el accionante y decido por el a quo, el cual no fue objeto de apelación y por lo tanto no será analizado en el presente fallo, es fundamental establecer el tiempo de servicio efectivo del actor dentro de la empresa demandada, toda vez que el mismo señaló ante esta Superioridad en la audiencia oral y pública que el aquo no tomó en cuenta la fecha de ingreso aceptada por la demandada como el 24/04/1993.
En tal sentido, observa esta juzgadora que se evidencia de escrito libelar, de los recibos de pagos, así como de referencias laborales de la empresa Metro de Caracas, que el actor comenzó a trabajar en la empresa accionada a partir del 14/06/1993 hasta 03/09/2007, es decir, un tiempo de antigüedad de 14 años, 02 meses y 19 días. Así se establece.
Ahora bien, de acuerdo al cargo desempeñado por el actor y establecida como fuera la fecha de ingreso, esta juzgadora observa que se trata de un personal de confianza y dirección y por lo tanto, se hace menester analizar el Plan de Beneficios de CANTV, el cual contiene el Manual de Beneficios aplicables para el personal de dirección y confianza.
Señala el referido Manual, en el aparte relativo a las jubilaciones lo siguiente:
“Jubilación:
La empresa asegurará los recursos económicos suficientes para satisfacer las necesidades del empleado de Dirección y Confianza que hubiese cumplido el tiempo de servicio y la edad requerida para optar por el beneficio de la jubilación.
El empleado será jubilable al cumplir 30 años de servicio cualquiera sea su edad.
Además disfrutará del beneficio, los hombre mayores de 55 años y las mujeres mayores de 50 que hayan cumplido quince (15) o mas años de servicio en la empresa…”
Sin embargo el referido manual establece la llamada jubilación especial, la cual señala que gozaran de la misma Aquellos empleados que se encontraban prestando servicios a la Empresa al 26-04-93, podrán optar a este beneficio en caso de que se decida su separación de la Empresa por causas no previstas en el Artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, y tengan acreditados catorce (14) o mas años de servicio. Los empleados con fecha de ingreso posterior al 26-04-93, para optar a la Jubilación Especial, deberán tener acreditados 20 o más años de servicio. (…)”
En tal sentido, de un análisis del referido manual, y habida cuenta de la fecha de ingreso del actor, la cual es posterior a la fecha referida del 26/04/1993, es forzoso para esta juzgadora declarar improcedente la jubilación especial. Así se decide.

De la Incidencia Salarial del Bono de Productividad:
En relación a la incidencia salarial del bono de productividad, esta juzgadora observa que de autos se desprende que la parte demandada reconoce haber cancelado en oportunidades bonos de productividad al actor, todo ello en razón al estimulo adicional que la empresa demandada tiene para aquel trabajador que conforme a las metas trazadas las haya alcanzado en su totalidad o en un porcentaje importante. En consecuencia el bono de productividad viene dado en base a la labor desempeñada por el trabajador en un periodo determinado y en función del cumplimiento de las metas trazadas y no, en su condición natural de trabajador.

En tal sentido, esta juzgadora evidencia de los autos que conforman el presente procedimiento, que corren al reverso de los folios 91,93, 97, 102 y 105, planillas de pagos efectuados al trabajador, correspondientes al periodo comprendido entre el mes de octubre de 1998 al mes de mayo de 1999 y posteriormente de mayo de 2004 a mayo 2005, en los cuales se observa pago denominado “RT-REM.VAR”, correspondiente al bono de productividad con incidencia salarial. No obstante ello, el actor reclama la incidencia salarial en ocasión al bono de productividad, durante el año 2007.

Así las cosas, no se evidencia en autos, prueba alguna que demuestre que el actor recibió el mencionado bono de productividad durante el año 2007, por lo que quien decide, expresa que para que el bono pueda tener carácter salarial, ha debido ingresar de manera regular y permanente al patrimonio del trabajador, sin condicionamiento en su pago, es decir, no estar sujeto a alguna aprobación especial del Vicepresidente, o de meta fijada por productividad, en consecuencia se comparte ampliamente el criterio establecido por el aquo, en base a jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece que la bonificación tendría incidencia en el salario normal del demandante sólo en los referidos periodos – ut supra- y mas no en ningún otro periodo. En tal sentido, esta juzgadora declara improcedente la solicitud de la incidencia salarial en base al bono de productividad. Así se decide.

De la incidencia Salarial del Plan de Ahorro:
En relación con la incidencia salarial del plan de ahorro, es importante determinar lo siguiente:

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:
“Artículo 133: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda…”
En éste sentido, a tenor del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que fuere su denominación o forma de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo (dinero), comprendiendo entre otras, las comisiones, utilidades, bono vacacional, No obstante el artículo 671 ejusdem, establece que los comisariatos o casas de abasto, aportes patronales para el fomento del ahorro de los trabajadores, servicios de salud o educación y comedores, previstos en convenciones colectivas de trabajo, no serán estimados como integrantes del salario para el cálculo de las prestaciones, beneficios o indemnizaciones que deriven de la relación de trabajo, salvo que en aquellas se hubiere estipulado lo contrario.”Subrayado de esta instancia.
Así las cosas, los aportes percibidos por el trabajador por concepto del plan de ahorro, durante la relación laboral no forman parte del salario y por ende no tiene ninguna incidencia salarial, por cuanto ha quedado evidenciado que éstos constituyen aportes patronales para contribuir o fomentar con el ahorro de los trabajadores. En consecuencia se declara improcedente el pago de este concepto. Así se decide.

De la Convención Colectiva de Trabajo año 2005-2007:
Así las cosas, pasa este Tribunal a decidir con respecto a la aplicabilidad o no de la convención colectiva de la demandada COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV) al actor, y lo hace en los siguientes términos: la representación judicial de la parte actora al folio 22 del expediente se encuentra reclamando el concepto convencional de “Indemnización por Retardo” contenido en la cláusula N° 62 de la referida convención, señalando: “Demandamos el pago del concepto contemplado en la cláusula N° 62 de la Convención Colectiva de los Trabajadores de la CANTV, referida al PAGO DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y DEMÁS BENEFICIOS E INDEMNIZACIONES POR TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO, específicamente en su numeral 2, en razón de que, estando en mora la demandada en el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos, solicitamos sea condenada al pago de la cláusula penal, establecida en dicho numeral 2, como indemnización equivalente a su último salario básico diario por cada día continuo de retardo a partir de la fecha en la cual quedó en mora la Empresa demandada . (...)” al respecto, la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación a la demandada, específicamente al folio 60 del expediente señaló: “Negamos, rechazamos y contradecimos que al actor le sea aplicable ni por “aplicación extensiva” la convención colectiva de los trabajadores de la CANTV. Tal como lo establece la Cláusula No. 1 de la Convención Colectiva de la CANTV. …/… El actor reconoce, ser empleado de dirección o confianza de la CANTV, por lo que en relación a este hecho no existe controversia, ya que efectivamente el actor fue un empleado de dirección y confianza de la CANTV, en virtud de lo cual no existe duda en cuanto a que al actor no le es aplicable la Convención Colectiva de la CANTV.(…)”
Así las cosas, tenemos que la cláusula N°1 de la convención colectiva de la empresa “CANTV” señala a la letra lo siguiente:
“Ámbito de aplicación. Esta convención, surte sus efectos y rige las relaciones entre la empresa, por una parte, y por la otra, Fetratel, los sindicatos afiliados a ésta y los trabajadores al servicio de la Empresa, a excepción de aquellos que por la naturaleza real de los servicios prestados sean trabajadores de Dirección o de Confianza. …/… En ningún caso, las condiciones de los trabajadores de dirección o confianza serán inferiores a las condiciones que se les han venido aplicando. (…)”
En este orden de ideas, tenemos, que la representación judicial de la parte actora al folio 02 del expediente, señaló lo siguiente: “(…) de conformidad con lo establecido en el “MANUAL DE BENEFICIOS” que en la empresa sirve de marco de referencia para los empleados de Dirección y Confianza, el ciudadano Artemio Eduardo Rejón González, en su condición de empleado de confianza, a partir del año 1994 se inscribió en el “PLAN DE AHORROS”, (…)”
Así mismo, es de destacar que la representación judicial de la parte actora calificó en el escrito libelar a su poderdante como empleado de “confianza” señalando en tal sentido que le era aplicable el MANUAL DE BENEFICIOS para los empleados de Dirección y de Confianza, de modo que de conformidad con lo establecido en la transcrita cláusula 1 de la aludida convención colectiva, no cabe la menor dudas que el accionante en juicio se encuentran excluidos de su ámbito de aplicación, acarreando como consecuencia la improcedencia en derecho del concepto convencional que se demanda relativo a la Indemnización por Retardo. Y ASI SE DECIDE DE FORMA EXPRESA.
De los conceptos condenados:

De los días sábados, descanso y feriados:
En relación al pago de los días sábados, de descanso y feriados en base a la porción variable, este Tribunal señala que: tal y como ya se estableció en la parte supra de la presente decisión, la parte variable corresponde solo al bono de productividad por haber quedado demostrada su regularidad y permanencia en el periodo comprendido entre el mes de octubre de 1998 al mes de mayo de 1999, y luego en el mes de mayo de 2004 al mes de mayo de 2005, en tal sentido se ordena el pago de los días de descanso y feriados acaecido en dicho periodo en base al promedio de lo percibido por salario variable en el mes respectivo, todo de conformidad con el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24 de febrero de 2005 Exp: 1006 en la cual estableció:
“(…) Ahora bien, considera la Sala oportuno señalar en relación a los trabajadores que devengan un salario mixto, es decir, básico más una parte variable, que a los mismos le corresponden adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior”

Así mismo en Sentencia de la misma Sala de fecha 13 de mayo del 2008 caso OSWALDO JOSE SALAZAR contra MEDESA GUAYANA, C.A quedo establecido lo siguiente:
“(…) En el caso concreto, el actor demandó el pago de los días domingos y feriados transcurridos desde el 11 de enero de 1997 hasta el 16 de abril de 1999. Por cuanto la empresa demandada no demostró haberlos pagado, de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo y el criterio de esta Sala, se acuerda el pago de los días domingos y feriados reclamados calculados con base en el promedio de lo percibido por concepto de comisiones en el mes respectivo, más lo percibido por el uso de vehículo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo (…) ”
Por otra parte en relación al pago de los sábados en base al salario variable este Tribunal señala que de acuerdo a la doctrina pacifica de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia este día en principio es hábil para el trabajo salvo acuerdo colectivo o individual de trabajo, quedando el pago comprendido dentro de la remuneración tanto fija como variable percibida por el actor, siendo que lo procedente es solo el calculo de lo que corresponda a los días domingos y feriados en relación al salario variable, ya que cuando se trata de un salario por unidad de tiempo este pago se encuentra incluido dentro de la remuneración.
En consecuencia se ordena la practica de experticia complementaria del fallo, a practicarse mediante el único experto que resulte designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, a los fines de computar los días feriados y de descanso en el periodo en mención, y determinar lo que le corresponda al actor sobre la base del promedio de lo percibido por salario variable en el mes respectivo de conformidad con lo reflejado en los recibos de pagos cursantes al reverso de los folios 91, 93, 97, 102 y 105 así los consignados a los folios 204, 206 al 215, todos inclusive del cuaderno de recaudos N°1 . Así mismo dada la regularidad y periodicidad de tales días este Tribunal acuerda también su incidencia en el salario normal del trabajador. Y ASI SE ESTABLECE.

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Art. 108 LOT
Concepto a cancelarse con el salario integral
Salario integral = salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional Salario normal = Salario básico + incidencia de bono de productividad + incidencia de descanso y feriados. Así se decide.
- 19/06/1997 al 19/06/1998 = 60 días.
- 19/06/1998 al 19/06/1999 = 60 días. + 2 días adicionales.
- 19/06/1999 al 19/06/2000 = 60 días. + 4 días adicionales.
- 19/06/2000 al 19/06/2001 = 60 días. + 6 días adicionales.
- 19/06/2001 al 19/06/2002 = 60 días. + 8 días adicionales.
- 19/06/2002 al 19/06/2003 = 60 días. + 10 días adicionales.
- 19/06/2003 al 19/06/2004 = 60 días. + 12 días adicionales.
- 19/06/2004 al 19/06/2005 = 60 días. + 14 días adicionales.
- 19/06/2005 al 19/06/2006 = 60 días. + 16 días adicionales.
- 19/06/2006 al 19/06/2007 = 60 días + 18 días adicionales.
- 19/06/2007 al 03/09/2007 = 10 días. Así se decide.
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VACACIONES y BONO VACACIONAL: Se calculara de conformidad con lo dispuesto en el Art 145 L.O.T sobre la base del promedio del salario variable devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que se causó el derecho más lo correspondiente por días de descanso y feriados. Así se decide.

VACACIONES VENCIDAS 1998-1999
14/06/1998 al 14/06/1999 = 35 días. Así se decide.

BONO VACACIONAL 1998-1999
14/06/1998 al 14/06/1999 = 47 días. Así se decide.

VACACIONES VENCIDAS 2004-2005
14/06/2004 al 14/06/2005 = 35 días. Así se decide.

BONO VACACIONAL 2004-2005
14/06/2004 al 14/06/2005 = 52 días. Así se decide.

UTILIDADES: Se calculará sobre la base del promedio del salario variable devengado durante cada año o ejercicio económico más lo correspondiente por días de descanso y feriados. Así se decide.

UTILIDADES 1998
01/01/1998 al 31/12/1998 = 120 días X incidencia de bono de productividad. Así se decide.
UTILIDADES 1999
01/01/1999 al 31/12/1999 = 120 días X incidencia de bono de productividad. Así se decide.
UTILIDADES 2004
01/01/2004 al 31/12/2004 = 120 días X incidencia de bono de productividad. Así se decide.
UTILIDADES 2005
01/01/2005 al 31/12/2005 = 120 días X incidencia de bono de productividad. Así se decide. Así se decide.
De los intereses sobre las Prestaciones Sociales desde 14/06/1993 hasta 03/09/2007: Los cuales serán determinados de conformidad con lo establecido en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y determinada por el Banco Central de Venezuela para ese período, para el cual se tomará en cuenta el salario, mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual el tribunal ejecutor, designará un único experto, cuyos honorarios será sufragados por la parte demanda, quien deberá tomar en consideración el período de existencia de la relación de trabajo. Así se decide.

De los intereses moratorios e indexación monetaria:
Asimismo, en lo que respecta a los intereses de mora e indexación judicial sobre las cantidades adeudadas, se ordena su cancelación, estableciéndose que para el cálculo de tales conceptos, éstos se harán mediante experticia complementaria del fallo, tomándose los parámetros establecidos para cada caso en concreto, en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A., es decir, serán calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la efectiva ejecución del presente fallo; mientras que para los intereses moratorios e indexación judicial de los restantes conceptos derivados de la relación de trabajo, se establece que el período a computarse será desde la fecha de notificación a la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, con exclusión de los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales.

DISPOSITIVO:

En virtud de las razones expuestas, este Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte actora en contra de sentencia de fecha 14/08/2009 emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial el Área Metropolitana de Caracas; SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ARTEMIS EDUARDO REJÓN GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, de éste domicilio y titular de las cédula de identidad N° V- 7.684.168 contra la empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV. En consecuencia se condena a pagar los conceptos determinados en la parte motiva del presente fallo; TERCERO: Se modifica el fallo apelado. CUARTO: Por la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas. Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República.-

CÚMPLASE, REGISTRASE, PUBLÍQUESE Y NOTIFIQUESE

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en ésta ciudad, a los veintiocho (28) días del mes de enero de dos mil diez (2010) Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
LA JUEZA

Abog. GRELOISIDA OJEDA NUÑEZ
EL SECRETARIO

Abg. TOMAS MEJIAS

En el día de hoy, veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010) se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

Abg. TOMAS MEJIAS