REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES

Decisión Nº 15

ASUNTO PRINCIPAL : JP01-P-2008-000112
ASUNTO : JP01-R-2008-000112


Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse en relación con el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada Evelin Villavicencio, en su condición de Defensora Privada del ciudadano Elvis Alfonso Areiza, contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Estado Guarico, extensión Calabozo, en fecha 21 de abril de 2008, mediante la cual se negó la admisión de la prueba testimonial del ciudadano Fernando Suárez, por considerarla extemporánea.

En ese sentido, esta Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, una vez admitido el presente recurso en fecha 18 de marzo de 2009, tal como se desprende de los folios ochenta y cinco (85) y ochenta y seis (86) del presente cuaderno separado y recibida como fuera la información solicitada en esa misma y por auto de fecha 1º de octubre del presente año, habiéndose designado ponente a quien suscribe el presente fallo, dicta sentencia en los términos siguientes:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Defensora Privada Abg. Evelyn Villavidcencio, esboza los fundamentos del recurso de apelación ejercido en contra de la decisión proferida por el Tribunal Cuarto de Control, en los siguientes términos:

Que en fecha 21 de abril de 2008, se celebró audiencia preliminar en contra de su defendido, a quien se le negó el derecho a la defensa cuando por vía de excepción le fue negada la prueba testimonial promovida conforme el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual -según su dicho- resulta pertinente por cuanto da fe de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos.

Que no se agotaron los extremos contenidos en el artículo 305 de la norma adjetiva penal en cuanto al control de la misma por parte del Ministerio Público, es por ello que solicita se revoque su inadmisiblidad y en consecuencia se admita, ya que de lo contrario se le niega la oportunidad a su defendido de probar y demostrar como ocurrieron los hechos, siendo que tal negativa le causa un gravamen irreparable que violenta el derecho a la defensa

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN


Las víctimas en su oportunidad legal, presentaron escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto señalando a tal efecto, lo siguiente:

Que no existe violación del derecho a la defensa, por cuanto desde el inicio de la investigación, el acusado estuvo asistido de un abogado con todas las garantías de Ley.

Que la prueba testimonial es extemporánea, es decir, fuera del lapso previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta la fecha de la convocatoria a la audiencia preliminar y la fecha en que se introdujo el escrito de contestación a la acusación.

Que la negativa de admisión de la prueba testimonial no podría causar un gravamen irreparable al acusado, toda vez que fue no admitida dentro del marco de la Ley, porque fue promovida en fase preliminar extemporáneamente.

En atención a los anteriores señalamientos, solicita se desestimado y/o declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por ser manifiestamente ilegal e infundado.

LA SENTENCIA RECURRIDA

La decisión objeto del presente recurso de apelación, es dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia con funciones de Control de este Circuito Judicial, Extensión Calabozo, en fecha 21 de abril de 2008, y publicado el texto íntegro que la fundamenta el 24 del mismo mes y año, señalando la misma -entre otros- que se declara extemporánea la prueba ofrecida por la defensa por cuanto no fue ofrecida en el lapso que otorga la ley adjetiva penal.

III
CONSIDERACIONES PAR DECIDIR

Una vez efectuado el análisis correspondiente a los alegatos formulados por la parte recurrente, así como, a los esbozados por las víctimas en su escrito de contestación al recurso de apelación, esta Corte de Apelaciones observa, que la sentencia impugnada, a los fines de no admitir la prueba ofrecida por la Defensa, señaló que la misma resulta extemporánea por cuanto no fue ofrecida en el lapso que otorga la ley adjetiva a tales efectos.

En atención a ello, es de hacer notar que la recurrente no establece en su escrito recursivo los motivos por los cuales considera que el escrito de apelación fue presentado en tiempo hábil, limitándose a referirse que la prueba testimonial no admitida por la recurrida, resulta pertinente ya que da fe de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y que de no admitirse se le niega la oportunidad a su defendido de demostrar como ocurrieron los hechos, circunstancias éstas que evidentemente deben ser analizadas por el Tribunal de instancia y que en el caso sub examine, no fueron analizadas en virtud del pronunciamiento de extemporaneidad de la prueba ofrecida, razón por la cual, siendo que la recurrida presentó su escrito recursivo sin elemento aprobatorio alguno de lo alegado por ella, debe declarase sin lugar el recurso de apelación. Así se decide.-

No obstante lo anterior, es de hacer notar que nuestro proceso penal se rige por el principio de preclusividad de los lapsos procesales y en ese sentido, cabe destacar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que, en relación con la actividad probatoria en el proceso penal, rige el principio de la preclusividad como garantía de las partes, señalando que “(…) en relación a la actividad probatoria de las partes en el proceso penal venezolano, rige el principio de preclusividad como garantía de las partes, en el respecto que cada una se atenga a las oportunidades previstas por el legislador para actuar a los fines que la adversaria pueda controlar oportunamente la prueba, todo con el objetivo de impedir la sorpresa de contraparte con pruebas o actuaciones de último momento y que no alcance a contradecirlas” (Vid. Sentencia Nº 1794, de fecha 19/07/2005).

Al respecto, la Sala de Casación Penal de Nuestro Máximo Tribunal, mediante decisión Nº 606, de fecha 20/10/2005, precisó que, vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la audiencia preliminar, precluye el lapso y por tanto, la posibilidad de realizar los actos señalados en el referido artículo 328.

Determinado lo anterior, es de hacer notar que, de la revisión de las actuaciones solicitadas al Tribunal a quo, se evidencia que desde la fecha de notificación de la Defensa para su comparecencia a la Audiencia Preliminar, hasta la oportunidad en que en la misma se encontraba fijada, transcurrieron dos (2) audiencias, tal como se desprende del folio ciento dieciocho (118) del cuaderno de apelaciones

En ese sentido, del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta evidente el momento en que cesa para las partes la posibilidad de ejercer todas las facultades y cargas a que se contrae el mismo. De igual forma se observa, que el artículo 327 eiusdem, señala que una vez presentada la acusación fiscal, se procederá a la respectiva convocatoria de las partes a la celebración de la audiencia oral, que deberá realizarse en un plazo no menor de quince (15) días ni mayor de veinte (20); no obstante ello, si bien la norma procesal contenida en el artículo 327 del Código Orgánico Proceso Penal, antes referida, establece categóricamente que el juez de control, una vez recibida la acusación, “(…)convocará a las partes a una audiencia oral que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte (…)” y que en el artículo 328 eiusdem, igualmente señalado, establece un plazo de “(…) hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar (…)”, para que las partes puedan presentar por escrito las actuaciones previstas en el dicho código, también lo es, con carácter obligatorio, que el juez debe garantizar a las partes en todo momento el derecho a la defensa de una manera efectiva sin que puedan servir de excusa para transgredirlo ninguna formalidad no esencial, de modo, que ante la realidad tangible y diáfana como lo constituye el hecho de que la defensa haya sido notificado tardíamente, es decir, con dos (2) días de anticipación a la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar, esto es, que fue notificada en fecha 20 de enero de 2008 y la referida audiencia se encontraba fijada para el 23 del mismo mes y año, resulta evidente el estado de indefensión en que se encontraba el acusado de autos, por causa imputable al sistema judicial, en virtud de que al día siguiente de dicha notificación cuando comenzaría su lapso legal para actuar ya estaba fuera del lapso de cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para ejercer su defensa ante la celebración de la audiencia preliminar.

Frente a este panorama, lo producente era diferir la audiencia preliminar para darle la oportunidad a todas las partes de que ejercieran su defensa, a tenor de lo previsto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, inexplicablemente el juez, en la audiencia preliminar, declaró extemporánea la prueba testimonial de la defensa ofrecida en su escrito de descargos, sin haber subsanado dicho vicio, como era su deber como director del proceso y garante constitucional, violentando de esa forma su derecho a la defensa.

Siendo así, es de hacer notar que el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que “No podrán ser apreciadas para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ellas, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

Cónsono con la disposiciones normativa anterior, se observa que el artículo 191 de la norma adjetiva penal, prevé que “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República”.

Ello así, la nulidad es entendida como una sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal, privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos exigidos por la ley, así lo señala el doctrinario Fernando La Rua en su obra LA CASACIÓN PENAL, editorial Depalma. Buenos Aires, 1994, principio que rige en todas las etapas del proceso penal y que guarda estrecha vinculación con la posibilidad de requerir del Estado el restablecimiento o reparación ante cualquier situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada acarreando ineficacia, nulidad del acto viciado y de aquéllos que de él se deriven así como responsabilidad individual del funcionario, así lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado JULIO ELÍAS MAYAUDÓN Sentencia N° 003 de fecha 10 de octubre de 2002, por lo que al evidenciarse un vicio de naturaleza constitucional el cual conlleva la nulidad absoluta, el juez que la advierte debe decretarla de oficio como garante de la Constitución en ese asunto sometido a su conocimiento, jurisprudencia sentada por nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 2910 de fecha 04 de noviembre de 2003 al señalar:

“(…) la nulidad establecida en los procesos penales, se interpone, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando las partes observan que existen actos que contraríen las formas y condiciones preceptuados en el Código Adjetivo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales, suscritos por la república, en donde el Juez de la causa, una vez analizada la solicitud, o bien de oficio, procederá a decretar la nulidad absoluta o subsanará el acto objeto del recurso.” (Resaltado del Tribunal).

En el mismo sentido, la misma Sala en Sentencia N° 1069, de fecha 03 de junio de 2004 reitera ese criterio señalando lo siguiente:
“(…) en materia de nulidades absolutas, la competencia para decidir en materia de nulidades no le está reservada al superior jerárquico, sino al Juez que observe el vicio está obligado a declarar la nulidad, de oficio o a petición de parte”. (Resaltado del Tribunal).

Más recientemente la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, mediante Sentencia N° 375, de fecha 12 de marzo de 2008, ratificó la obligación para todos los Tribunales de la República de evitar que cualquier proceso termine si existe una causal de nulidad absoluta de las establecidas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo igualmente que, “(…) la nulidad absoluta no debe ser decretada solamente cuando se evidencie la violación de un derecho constitucional del imputado, sino también cuando existe inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución y las leyes, en donde se incluye, evidentemente, los derechos constitucionales de las víctimas”. (Vid. Sentencia Nº 991 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de junio de 2008).

En el caso de autos, al no haberse admitido la prueba testimonial ofrecida por la Defensa en su escrito de contestación a la acusación por extemporánea, sin que la misma hubiere estado debidamente notificada previo vencimiento del lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta evidente que tal situación comporta un vicio de nulidad absoluta en interés de la ley por cuanto se trata de actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violando con ello el debido proceso y el derecho a la igualdad de las partes, garantías consagradas en el artículo 49 constitucional, en relación con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la garantía de la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de nuestra carta magna, no siendo posible su subsanación ni su convalidación, en consecuencia, en el marco de órgano jurisdiccional garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, se decreta de oficio la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 21 de abril de 2008, ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, Extensión Calabozo, por lo que se repone la causa al estado de que se convoque a las partes nuevamente para la celebración de dicho acto, garantizando el lapso procesal a que se contrae el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con los artículos 2, 7, 25, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 12, 13, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada Evelin Villavicencio, en su condición de Defensora Privada del ciudadano Elvis Alfonso Areiza, contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Estado Guarico, extensión Calabozo, en fecha 21 de abril de 2008, mediante la cual se negó la admisión de la prueba testimonial del ciudadano Fernando Suárez, por considerarla extemporánea; ANULA de oficio la decisión impugnada y la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 21 de abril de 2008, ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, Extensión Calabozo, por lo que se repone la causa al estado de que se convoque a las partes nuevamente para la celebración de dicho acto, garantizando el lapso procesal a que se contrae el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con los artículos 2, 7, 25, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 12, 13, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide

IV

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada Evelin Villavicencio, en su condición de Defensora Privada del ciudadano ELVIS ALFONZO AREIZA, contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Estado Guarico, extensión Calabozo, en fecha 21 de abril de 2008, mediante la cual se negó la admisión de la prueba testimonial del ciudadano Fernando Suárez, por considerarla extemporánea; SEGUNDO: Se ANULA DE OFICIO la decisión impugnada, y la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 21 de abril de 2008, ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, Extensión Calabozo, por lo que se repone la causa al estado de que se convoque a las partes nuevamente para la celebración de dicho acto, por ante un Juez de Control distinto al que emitió la decisión que hoy se anula, garantizando el lapso procesal a que se contrae el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con los artículos 2, 7, 25, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 12, 13, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión. Bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal de la Circunscripción Judicial del estado Guarico, en San Juan de los Morros, a los 26 días del mes de Enero de dos mil Diez (2010). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTA,





YAJAIRA MORA BRAVO



LA JUEZ PONENTE,





KENA DE VASCONCELOS VENTURI
EL JUEZ





MIGUEL ANGEL CASSERES GONZALEZ


LA SECRETARIA,




MILAGROS SALAZAR

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.



LA SECRETARIA,




MILAGROS SALAZAR



ASUNTO: JP01-R-2008-000112