TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, Lunes primero (1°) de febrero de 2010
199º y 150º
Exp Nº AP21-R-2009-001779

PARTE ACTORA: ERNESTO JOSE VELASCO BLANCO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 6.897.174.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: SANTIAGO MARTIN y LUIS ALFREDO LEMUS CEDEÑO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 33.895 y 21.753, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES MER 2360, C.A. (Restaurant Pimienta Pub y Grill), entidad mercantil inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de octubre de 2005, anotada bajo el Nº 03, Tomo 1200-A.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ALVARO DANIEL GARRIDO, abogado en ejercicio e inscrito el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 29.793.

ASUNTO: Diferencia de Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha treinta (30) de noviembre de dos mil nueve (2009), por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano ERNESTO JOSE VELASCO BLANCO contra la empresa INVERSIONES MER 2360, C.A. (Restaurant Pimienta Pub y Grill).
Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por los abogados LUIS ALFREDO LEMUS y ALVARO DANIEL GARRIDO, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y parte demandada respectivamente, contra la decisión dictada en fecha treinta (30) de noviembre de dos mil nueve (2009), por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano ERNESTO JOSE VELASCO BLANCO contra la empresa INVERSIONES MER 2360, C.A. (Restaurant Pimienta Pub y Grill).

Recibidos los autos en fecha catorce (14) de diciembre de 2009, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha siete (07) de enero de 2010, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral el día martes diecinueve (19) de enero de 2010, a las 11:00 a.m., oportunidad en la cual el Tribunal procedió a diferir sus dispositivo oral del fallo para el día martes veintiséis (26) de enero de 2010, de conformidad con lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I
DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano ERNESTO JOSE VELASCO BLANCO contra la empresa INVERSIONES MER 2360, C.A. (Restaurant Pimienta Pub y Grill), en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por ambas partes, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.
CAPITULO II
DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

La parte actora apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia adujo luego de una exposición de los hechos que insurgia solamente por dos puntos de la sentencia, toda vez que al ser preguntado por la Juez de Alzada con relación a las demás pretensiones contenidas en el libelo y que no fueron acordadas por el a quo manifestó estar totalmente conforme con la decisión salvo lo indicado oralmente como fundamento de la apelación. Que estos puntos se refieren a la no condenatoria por parte del a quo del bono vacacional fraccionado y al haber ordenado el calculo de las utilidades y el bono vacacional sin tomar las alícuotas correspondientes.

Por su parte, la parte demandada alega que el Juez Décimo de Primera Instancia al momento de dictar su fallo declaró la procedencia de las horas extras, días de descanso y feriados; que de autos consta transacción, de la cual se desprende que le fueron pagados todos los conceptos laborales por el tiempo que duró el vinculo laboral; que el Tribunal da como cierto las horas extras reclamadas, tomando los términos de la contestación; que las horas extras reclamadas sobrepasan las legalmente establecidas en la Ley; igualmente hace mención de una sentencia dictada por la Sala de Casación Social de fecha 06 de noviembre de 2007 con ponencia del Magistrado Dr. Mora.

CAPITULO III
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

Por su parte el actor en su libelo adujo que en fecha 16 de noviembre de 2005, comenzó a prestar servicios personales para la Sociedad Mercantil INVERSIONES MER 2360, C.A. (Restaurant Pimienta Pub y Grill), desempeñando el cargo de Mesonero, hasta el día 26 de julio de 2007, cuando fue despedido injustificadamente, que por tales servicios devengaba un salario mixto, compuesto por un salario fijo de Bs. 200.000,00, y un salario variable compuesto por porcentaje y propina devengando por concepto de porcentaje cuatro (4) puntos diarios y en relación a la propina , la misma estaba constituida por un pote que se repartían semanalmente los mesoneros y cuyo monto promedio devengado en relación a la propina era de Bs. 300,00 mensuales, lo que constituía un salario variable promedio sumándole el salario fijo de Bs. 1.500.000,00 mensuales, es decir, 50.000,00 diarios, que con el recargo del 30% por ser jornada nocturna representa un salario diario de Bs. 65.000,00 diarios, más la suma de Bs. 1.444,44 como alícuota de bono vacacional y la suma de Bs. 10.833,33 como alícuota de utilidades, lo que arroja la cantidad de Bs. 77.277,77 como salario diario integral, situación que no se refleja en los recibos de pago, haciendo la salvedad que al trabajador no se le cancelaba completo el salario mínimo nacional urbano decretado por el Ejecutivo Nacional. El horario en que prestaba servicios estaba comprendido en una jornada nocturna de lunes a sábado de 03:00 p.m. hasta las 3:00 a.m., siendo su día de descanso los domingos de cada semana que nunca le fueron cancelados, asimismo a dicha jornada comprendió un promedio de 12 horas diarias, lo que quiere decir que laboraba jornada nocturna excedida en 5 horas diarias que tampoco le fueron canceladas, así como el recargo correspondiente al bono nocturno ni los salarios correspondientes a los días feriados trabajados, por cuanto el trabajador que preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al salario que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un 50% de recargo sobre el salario ordinario de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos días durante la relación laboral fueron 23 días que son: 24 de diciembre de los años 2005 y 2006, 01 de enero de los años 2006 y 2007, lunes y martes de carnaval de los años 2006 y 2007, 19 de abril de los años 2006 y 2007, jueves y viernes santo de los años 2006 y 2007, 01 de mayo de los años 2006 y 2007, 24 de junio de los años 2006 y 2007, 05 de julio de los años 2006 y 2007, 24 de julio de los años 2006 y 2007 y 12 de octubre del año 2006. Tampoco le fueron cancelados los días de descanso obligatorio, 6 domingos del año 2005, 53 domingos del año 2006 y 29 domingos del año 2007, que en total suman 88 días durante la relación laboral.

Por cuanto el patrono se ha negado a cancelar la diferencia de prestaciones sociales, la diferencia de salario mínimo y demás beneficios laborales, procede a demandar de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y de la Convención Colectiva de Trabajo vigente de Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda, Discotecas, Cervecerías, Night Clubes, Areperas o Tostadas, Luncherías, Cafeterías, Pollos en Brasas, Parrillada, Botellerías y Licorerías, los siguientes conceptos y montos:

1) Preaviso, de conformidad con el artículo 104 literal C, en concordancia con el artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, 45 días, a razón de Bs. 77.277,77, la cantidad de Bs. 3.477.500,00.
2) Antigüedad, de conformidad con el artículo 108, parágrafo primero, literal C de la Ley Orgánica del Trabajo, 5 días por mes, más dos días adicionales por cada año de servicios, a razón del salario diario, la cantidad de Bs. 6.723.166,00.
3) Indemnización por despido injustificado, de conformidad con el artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, ordinal segundo, 30 días de salario por cada año de servicio o fracción superior a 6 meses, a razón de Bs. 77.277,77, la cantidad de Bs. 4.636.666,20.
4) Vacaciones no disfrutadas período 16-11-2005 al 16-11-2006, 28 días, a razón de Bs. 65.000,00, la cantidad de Bs. 1.820.000,00.
5) Vacaciones fraccionadas, período 16-11-2006 al 26-07-2007, 24días, a razón de Bs. 65.000,00, la cantidad de Bs. 1.560.000,00.
6) Bono especial vacacional, período 16-11-2005 al 16-11-2006, 8 días, a razón de Bs. 65.000,00, la cantidad de Bs. 520.000,00.
7) Bono vacacional fraccionado, período 16-11-2006 al 26-07-2007, 4 días, a razón de Bs. 65.000,00, la cantidad de Bs. 260.000,00.
8) Bono único post vacacional, período 16-11-2005 al 16-11-2006, Bs. 12.000,00, por cada año de servicio.
9) Utilidades pendientes del 16-11-2005 al 16-11-2006, 60 días, a razón de Bs. 77.277,77, la cantidad de Bs. 4.636.666,20.
10) Utilidades fraccionadas período 16-11-2006 al 27-07-2007, 40 días, a razón de Bs. 77.277,77, la cantidad de Bs. 3.091.110,80.
11) Horas extraordinarias del período 16-11-2005 al 27-07-2007, que equivalen al 50% de las 2400 horas extras, esto es 5 horas diarias x 6 días a la semana, costo hora Bs. 9285,71 x 2400, la cantidad de Bs. 33.428.556,00.
12) Recargo del 30% del bono nocturno durante el período 16-11-2005 al 27-07-2007, salario mensual Bs. 1.500,00 x 30% = 450.000,00 x 20 meses, la cantidad de Bs. 9.000.000,00.
13) Diferencia de Salario Mínimo durante la relación laboral Bs. 10.133.748,00, menos lo cancelado por la demandada Bs. 4.000.000,00, la cantidad de Bs. 6.133.748,00.
14) Días feriados del período 16-11-2005 al 27-07-2007, 23 días a razón de Bs. 65.000,00, la cantidad de Bs. 1.495.000,00, más el 50%, lo que arroja la cantidad de Bs. 2.242.500,00.
15) Días de descanso obligatorio del período 16-11-2005 al 27-07-2007, 88 días x Bs. 65.000,00 = Bs. 5.720.000,00, más el 50%, lo que arroja la cantidad de Bs. 8.580.000,00.
16) Fideicomiso, la cantidad de Bs. 1.400.000,00.
Para un total de Bs. 87.521.913,20, menos lo cancelado Bs. 6.517.400,00, la cantidad de Bs. 81.004.513,20. Finalmente reclama los intereses moratorios y la indexación.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:
Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada tanto en su escrito de contestación como en el desarrollo de la audiencia de juicio oral, admitió los siguientes hechos invocados por el actor en su libelo: a) la relación laboral; b) el cargo desempeñado como Mesonero; c) la forma de terminación de la relación de trabajo por despido injustificado y d) La aplicación de la Convención Colectiva suscrita entre el Sindicato Nacional de Trabajadores de Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda, Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares, Conexos y Afines de Venezuela (SINTRAHOSSIVEN) y el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda y las empresas afiliadas a la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES); cuyos hechos quedan fuera del debate probatorio. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a los hechos negados por la representación judicial de la demandada, éstos en el escrito de contestación señalaron que no era cierto el salario devengado por el trabajador de Bs. 1.500.000,00, por cuanto el salario que devengaba era de Bs.F. 800,00 mensual, como bien el propio actor lo alegó por ante la oficina de la Inspectoría del Trabajo, y fue en base a ese salario que se procedió a cancelarle los conceptos contenidos en el documento notariado que fue suscrito por las partes ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador, anotado bajo el Nº 38, Tomo 178, en fecha 25 de septiembre de 2007, en la cual se cancelaron los siguientes conceptos: Antigüedad, Indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Preaviso, Antigüedad del 108, utilidades fraccionadas, Vacaciones fraccionadas y Bono vacacional, tomando como salario la cantidad de Bs.F. 800.,00 y cancelándose por dichos conceptos la cantidad de Bs. 6.517.400,00, es decir, Bs.F. 6.517,40.

Asimismo, en cuanto a las horas extraordinarias reclamadas por el actor, señala la demandada que nada adeuda por dicho concepto por nunca haberlas trabajado y por que las mismas rebasan las legalmente permitidas.

En cuanto al recargo del bono nocturno, señala la demandada que el actor reclama dicho concepto con base a un salario de Bs. 1.500.000,00 jamás devengado por el actor y por ende mal podría corresponderle tal cantidad como falsamente se alega en el libelo de demanda.

En cuanto a la diferencia salarial reclamada por el actor, señala la demandada que no le adeuda dicha cantidad por cuanto el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional para el año 2005 era de 405.000,00, para el año 2006 era de Bs. 512.325,00 y el año 2007 era de Bs. 512.325,00 y el trabajador devengaba un salario de Bs. 800.000,00, lo cual era el resultado de sumar el salario base fijado por el Ejecutivo, adicionándole a ello, los demás conceptos que le correspondían, por comisión, propina, etc.

Finalmente, señala la demandada que la parte actora pretende que se le cancelen los anteriores conceptos, a sabiendas de que éstos ya le fueron cancelados en fecha 25-09-2007, tal como consta en documento notariado, y para ello fundamenta tal reclamación en un supuesto y falso salario que jamás recibió, cuando lo cierto es que durante la relación laboral percibió un salario de Bs. 800.000,00 mensuales, y en base a ello se le cancelaron los conceptos que pretende hacer efectivo nuevamente, con un salario superior al realmente percibido.
Ahora bien, dicho lo anterior, esta Alzada al igual que el a quo deja establecido que la controversia en el presente caso, consiste en determinar en primer lugar, la jornada de trabajo a la cual se encontraba sometido el trabajador y en segundo lugar, el salario devengado por el actor; y como consecuencia de ello, determinar la procedencia o no del reclamo que por concepto de prestaciones sociales hace el accionante. En ese sentido, este Tribunal procede a valorar las pruebas aportadas por las partes.

CAPITULO IV
DEL ANALISIS PROBATORIO

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
Prueba instrumental:
Marcada “A”, original de constancia de trabajo, emanada de la demandada, de fecha 23 de febrero de 2007, en la cual se hace constar que: “Por medio de la presente hacemos constar que el Señor Ernesto Velasco, Cedula de Identidad N: 6.897.174, trabaja en esta empresa desempeñando el cargo de Chef, desde el 16-11-05 devengando un sueldo de dos millones quinientos mil bolívares mensuales (1.500.000,00)”. En la audiencia de juicio la parte a quien se le opuso el documento lo desconoció en su contenido y firma y al concederse el derecho de palabra a la contraparte se limitó a ratificar la validez del mismo, sin promover la prueba de cotejo por lo cual al no ser el medio idóneo para darle autenticidad a dicha documental, no se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “B”, consigna en original transacción extrajudicial de fecha 25 de septiembre de 2007, presentada ante la Notaría Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, suscrita entre el ciudadano Ernesto Velasco y la empresa Inversiones Mer 2360, C.A., en la cual se le cancela al hoy actor, la cantidad de Bs. 6.517.400,00 en cuatro (4) cuotas, señalando en la misma que el salario para antigüedad según artículos 133 y 146 es de Bs. 26.666,67, salario diario Bs. 26.666,67 y salario integral Bs. 28.293,33 y cancelan los siguientes conceptos: Indemnización de antigüedad Art. 125 LOT, 45 días, Bs. 1.200.000,00; Preaviso, artículos 104 y 125, 60 días, Bs. 1.600.000,00; Antigüedad 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 1 año, 9 meses más días adicionales, 120 días, Bs. 3.395.200,00; Utilidad fraccionada, 7,5 días, Bs. 212.200,00; Vacaciones fraccionadas, 12 días, Bs. 320.000,00; Bono vacacional, 12,75 días, Bs. 340.000,00; Total asignaciones Bs. 7.067.400,00. Deducciones: Anticipo a Prestaciones y/o préstamos, vales. Bs. 550.000,00; Total deducciones Bs. 550.000,00. Neto a pagar Bs. 6.517.400,00. Dicha documental fue consignada igualmente por la parte demandada, razón por la cual se le concede valor probatorio y el mérito es que al trabajador se le canceló dicha cantidad por los conceptos en ella señalados. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “C”, consigna en copia simple de Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato Nacional de Trabajadores de Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda, Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares, Conexos y Afines de Venezuela (SINTRAHOSSIVEN) y el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda y las empresas afiliadas a la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), y que este Tribunal aprecia por tratarse de una fuente de derecho del trabajo, tal como lo establece el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Marcada “D”, consigna copias simples de Gacetas Oficiales en las cuales se fija el salario mínimo urbano mensual obligatorio para los trabajadores que prestan servicio en los sectores público y privado. En contra de estas documentales la parte contraria señala que el trabajador devengaba un salario superior al salario mínimo para la época de dichos decretos y el resto era el pago de las propinas y comisiones sin ejercer ningún medio de ataque en contra de las copias consignadas por lo que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada “E”, consignó copia simple de sentencia emanada del Juzgado Cuarto Superior de este Circuito Judicial del Trabajo, la cual no guarda relación al caso en concreto, sin embargo quien decide, la aprecia de forma ilustrativa.

Marcada “F”, copia simple de dictamen de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo, la cual no guarda relación al caso en concreto de la presente causa y solo se refiere a un criterio de dicho organismo que no es vinculante, razón por la cual no se le concede valor probatorio.

Marcada “G”, copia simple de paginas de una publicación literaria, sin indicación de quien es la obra, ni de donde se tomó la copia, por lo cual no se le concede valor probatorio.

Promovió la testimonial de los ciudadanos Ramtoher Jesús Eduardo Hernández y Lina Antonieta Altuve Castillo, de las cuales el a quo dejó expresa constancia que no asistieron a rendir su declaración, por lo que este Tribunal no tiene materia que analizar al respecto.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
Prueba instrumental:
Marcada “A”, copia simple de transacción extrajudicial de fecha 25 de septiembre de 2007, presentada ante la Notaría Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, suscrita entre el ciudadano Ernesto Velasco y la empresa Inversiones Mer 2360, C.A., en la cual se le cancela la cantidad de Bs. 6.517.400,00 en cuatro (4) cuotas, señalando en la misma que el salario para antigüedad según artículos 133 y 146 es de Bs. 26.666,67, salario diario Bs. 26.666,67 y salario integral Bs. 28.293,33 y cancelan los siguientes conceptos: Indemnización de antigüedad Artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, 45 días, Bs. 1.200.000,00; Preaviso, artículos 104 y 125, 60 días, Bs. 1.600.000,00; Antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 1 año, 9 meses más días adicionales, 120 días, Bs. 3.395.200,00; Utilidad fraccionada, 7,5 días, Bs. 212.200,00; Vacaciones fraccionadas, 12 días, Bs. 320.000,00; Bono vacacional, 12,75 días, Bs. 340.000,00; Total asignaciones Bs. 7.067.400,00. Deducciones: Anticipo a Prestaciones y/o préstamos, vales. Bs. 550.000,00; Total deducciones Bs. 550.000,00. Neto a pagar Bs. 6.517.400,00. Dicha documental fue impugnada por la parte a quien se le opone por ser copia simple, no obstante esta Alzada dejó constancia supra que la misma fue igualmente consignada por la parte actora, y fue objeto de análisis anteriormente.
Marcadas “C”, “D”, “E” y “F”, folios 165 al 158, ambos inclusive, consistentes en recibos de pago correspondientes a la transacción marcada con la Letra “A”. La parte a quien se le opuso el instrumento lo reconoció estableciéndose que dichas documentales corresponden a los pagos realizados al actor como consecuencia de la transacción. Razón por la cual se les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el mérito es que el trabajador recibió el pago íntegro de la transacción extrajudicial celebrada entre él y la empresa demandada, por la cantidad de Bs. 1.629.350,00 x 4 = Bs. 6.517.400,00 . ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “G”, folios 169 y 170, copia simple de solicitud de cálculo de prestaciones sociales realizada por el actor ante la Inspectoría del Trabajo. La parte a quien se la opuso impugnó dicha documental por ser copia simple. Observa quien decide, que la parte promovente no instó ninguna de las formas procesales a los fines de darle certeza al instrumento impugnado por lo que de conformidad con lo previsto en el Articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no se le confiere valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

CAPITULO VI
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizados los medios de pruebas promovidos por las partes, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

Esta Alzada antes de entrar a analizar los recursos interpuestos por ambas partes en contra de la sentencia de primera instancia, deja establecido que por la incomparecencia de la parte demandada a la oportunidad fijada para dictar el dispositivo oral del fallo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1380 de fecha 29 de octubre de 2009, dejó con carácter vinculante establecido lo siguiente:

“… si bien la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, regula entre los principios que rigen al proceso laboral, la oralidad, la inmediación y la concentración; de los cuales se deriva la obligación de las partes de comparecer a la audiencia oral; así, como el principio de continuidad de la audiencia, toda vez que ésta debe considerarse como un único acto, aún cuando haya sido objeto de diferimiento por cualquiera de las causas legalmente previstas. En el caso de autos, la falta de comparecencia de la parte actora no puede considerarse que rompe con los antes mencionados principios, por cuanto el debate oral había concluido, y lo único que faltaba era el dispositivo, que como se indicó ut supra, es un acto atribuible netamente al juzgador, y el cual podía dictarlo aunque no estuvieren presentes las partes interesadas, en este caso la demandante.
De allí, que considere esta Sala, que la decisión objeto de amparo es violatoria de garantías constitucionales, por cuanto, el juzgador podía y debía dictar el dispositivo del fallo, lejos de declarar desistida la acción, como erradamente hizo, cuando ya el debate oral había finalizado…”
En atención al criterio antes expuesto, esta Alzada se abstiene de declarar desistida la apelación interpuesta por la parte demandada, en virtud que los fundamentos orales de la apelación interpuesta ya habían finalizado, en tal sentido, este Tribunal pasa a decidir la apelación interpuesta por ambas partes en los siguientes términos:

Insurge la parte actora solamente por dos puntos de la sentencia, toda vez que al ser preguntado por la Juez de Alzada con relación a las demás pretensiones contenidas en el libelo y que no fueron acordadas por el a quo manifestó estar totalmente conforme con la decisión salvo lo indicado oralmente como fundamento de la apelación.

En tal sentido, en cuanto al primer punto de la apelación, expresa el recurrente actor que la sentencia no acordó el bono especial vacacional fraccionado.

Ahora bien, conforme al libelo de la demanda el actor pretende en el punto 7 del folio 8 el bono único vacacional fraccionado periodo del 16/11/2006 al 16/7/2007.

Del estudio y análisis de la sentencia recurrida en cuanto al punto por el cual manifiesta el actor ha sufrido agravio, se observa que al folio 373 que el juez en cuanto al concepto pretendido decidió lo siguiente:

“… Reclama el trabajador el Bono vacacional fraccionado, período 16-11-2006 al 26-07-2007, 4 días, a razón de Bs. 65.000,00, la cantidad de Bs. 260.000,00. Al respecto, observa quien decide, que la cláusula 31 de la Convención Colectiva (SINTRAHOSSIVEN-CANARES), señala que “La Bonificación Especial a que se refiere esta Cláusula contiene, y así lo aceptan las partes, a la Bonificación prevista en el Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo tanto, no podrán ser acumulados, en ningún caso, ambos beneficios”, razón por la cual se declara improcedente el presente reclamo porque de lo contrario se estaría cancelados dos veces el mismo concepto…”

Al respecto se observa que la cláusula Trigésima Primera de la Convención Colectiva de Trabajo que riela anexa de los folios 236 al 268 las partes convinieron en lo siguiente:

“Las EMPRESAS, pagarán a los trabajadores o trabajadoras beneficiarios de esta Convención Colectiva de Trabajo al inicio de su disfrute vacacional, además de los previsto e n la cláusula trigésima (30a.) una Bonificación Especial equivalente a ocho (8) días de salario, más un (1) día por cada año de servicios efectivos hasta un máximo de veintiún (21) días de salario.
La Bonificación Especial a que se refiere esta Cláusula contiene, y así lo aceptan las partes, a la Bonificación prevista en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo tanto, no podrán ser acumulados, en ningún caso, ambos beneficios.
El salario a ser usado para los pagos previstos en la cláusula Trigésima (30ª.) y trigésima Primera (31ª.), será el salario devengado por los trabajadores o trabajadoras para el momento que nazca el derecho a las vacaciones.
Para el caso de los trabajadores o trabajadoras que tengan derecho a participar del 10% a que se refiere la cláusula Trigésima Cuarta (34ª.) y a las Propinas a que se contrae la cláusula Trigésima Quinta (35ª.), el salario será el promedio devengado durante el año inmediato anterior al día en que nació el derecho a las vacaciones, o en todo caso, el tasado por las partes de mutuo acuerdo, según convenio que puedan ser celebrados individualmente por cada una de las Empresas y sus respectivos trabajadores o trabajadores...” . (Subrayado del Tribunal)

Del contenido de dicha cláusula se concluye que fue pacto expreso que las empresas pagaran a sus trabajadores beneficiarios de la convención colectiva de trabajo, una bonificación especial equivalente a ocho días de salario, mas un día por cada año de servicios efectivos, hasta un máximo de veintiún días de salario y asimismo expresaron que la bonificación especial a que se refiere la cláusula contiene y así lo aceptan las partes la bonificación prevista en el Articulo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ello implica que, la bonificación especial vacacional sustituye a la bonificación legal contenida en el Articulo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y no como lo expresa el a quo al negar el pedimento de la parte actora que se estaría pretendiendo dos veces el mismo concepto.

Del libelo de la demanda como ya se acoto el actor pretende cuatro (4) días de salarios por la bonificación especial vacacional por la fracción correspondiente al dieciséis (16) de noviembre de 2005 al veintiséis (26) de julio de 2007 sin que se observe en la pretensión que se esté adicionando el beneficio contenido en la cláusula treinta y uno (31) al contemplado en el articulo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo por lo que le corresponden al actor los cuatro (4) días de bonificación especial de vacaciones que accionó. Así se establece.

En cuanto al segundo punto de la apelación se refiere a que tanto el bono vacacional fraccionado y las utilidades, deben calcularse tomando como base el salario, más la alícuota de vacaciones.

En este punto discrepa esta Alzada de lo pretendido por el actor toda vez que ambos conceptos deben ser calculados en base al salario normal devengado por el actor tal y como lo ha decidido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas sentencias, cuando le corresponde realizar el cálculo para el pago de utilidades, siempre ha venido tomando en cuenta el salario normal y no el integral como lo pretende la parte recurrente, así tenemos en sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2004, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 1447, ha dejado asentado lo siguiente:
“… Respecto a las utilidades, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados.
En este caso, dado que la demandada no demostró haber concedido vacaciones, pagado el bono vacacional y las utilidades durante los años 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 y fracción del año 1999, deberá pagar lo correspondiente a estos conceptos.
Tiempo de Servicio: Desde el 14-2-91 al 8-12-99: 8 años, 9 meses y 24 días.
Salario Promedio diario últimos 12 meses Bs. 47.475,46 (artículo 145 Ley Orgánica del Trabajo).

Del 14-2-91 al 14-2-92
Vacaciones (15 días x Bs. 47.475,46) Bs. 712.131,90
Bono Vacacional (7 días x Bs. 47.475,46) Bs. 332.328,22
Utilidades: (15 días x Bs. 47.475,46) Bs. 712.131,90

… omisis…
Del 14-2-98 al 14-2-99
Vacaciones (22 días x Bs. 47.475,46) Bs. 1.044.460,12
Bono Vacacional (14 días x Bs. 47.475,46) Bs. 664.656,44
Utilidades: (15 días x Bs. 47.475,46) Bs. 712.131,90
TOTAL Bs. 2.421.248,46

Del 14-2-99 al 8-12-99 (9 meses completos)
Vacaciones fraccionadas (23 días /12 x 9 x Bs. 47.475,46) Bs. 818.951,69
Bono Vacacional fraccionado (15 días /12 x 9 x Bs. 47.475,46) Bs. 534.098,93
Utilidades (15 días /12 x 9 x Bs. 47.475,46) Bs. 534.098,93
TOTAL Bs. 1.887.149,55
Total vacaciones, bono vacacional y utilidades Bs.18.598.511,47
Para el cálculo de la prestación de antigüedad, como quedó establecido que la relación laboral comenzó el 14 de febrero de 1991, corresponde aplicar lo dispuesto en los artículos 666 y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo…”

De lo antes expuesto, se observa que la Sala ha venido manteniendo el criterio en cuanto al pago de las vacaciones y bono vacacional así como el pago de las utilidades, a razón de un salario normal y no integral como lo pretende la parte actora recurrente, la Sala de Casación Social ha ratificado el criterio del salario base de cálculo para el pago de las utilidades, tal como se observa de sentencias de fechas 01-03-2005, número 0059 y de fecha 18-10-2007 número 2094;sentencia 2196 del 1 de noviembre de 2007; sentencia de fecha 6-11-2007, número 2246, y sentencia 2307 del 15 de noviembre de 2007, en consecuencia esta Alzada conforme a lo antes expuesto, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, declara la improcedencia lo solicitado por la parte actora. Así se decide.

En cuanto al recurso interpuesto por la parte demandada, fundamenta su apelación aduciendo que el a quo no tomo en consideración el documento de transacción otorgado por ante la Notaria Novena el 25 de septiembre de 2007 del cual se desprende que las partes dieron por cancelados todos los derechos nacidos con ocasión de la relación laboral.

Ahora bien, se observa efectivamente del análisis probatorio que ambas partes firmaron un acuerdo denominado transaccional ante la Notaria Publica Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se refleja el pago de los conceptos expresados en el cuadro que riela anexo al vuelto del folio 163, a este instrumento se le dio valor probatorio y en consecuencia demuestra el pago efectuado por la demandada y recibido por la actora. Este documento tiene el valor probatorio que otorga el articulo 1363 del Código Civil, mas no tiene el efecto de la cosa juzgada al no cumplir con los requisitos establecidos en el articulo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo para adquirir tal fuerza.

En consecuencia al haberse determinado por el a quo la jornada de trabajo se hace procedente la condenatoria al pago de las horas extras y los días feriados y domingos en la forma como fue establecido y en el cual no se contemplaron los conceptos que se reclaman con relación a esa jornada de trabajo, y contra lo cual no insurge la demandada, sino por el hecho de haber efectuado una transacción, lógicamente esta ajustado a derecho la decisión del a quo.

Es de observarse que en la decisión recurrida, el juez ordenó deducir del monto que resulte de la experticia complementaria los montos percibidos por los conceptos declarados procedentes en la misma.

En cuanto a estos conceptos horas extras y domingos y feriados se acoge lo decidido por el a quo.

Decidido los puntos en que se basaron los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, y existiendo conformidad con el resto de los puntos decididos por la Primera Instancia, esta Alzada al igual que el a quo establece:

Reclama el trabajador el Preaviso, de conformidad con el artículo 104 literal C, en concordancia con el artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, 45 días, a razón de Bs. 77.277,77, la cantidad de Bs. 3.477.500,00. Al respecto, observa quien decide, que el preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponde a los trabajadores que no gozan de estabilidad, razón por la cual se declara improcedente el presente reclamo. ASÍ SE ESTABLECE.

Reclama el trabajador la Antigüedad, de conformidad con el artículo 108, parágrafo primero, literal C de la Ley Orgánica del Trabajo, 5 días por mes, más dos días adicionales por cada año de servicios, a razón del salario diario, la cantidad de Bs. 6.723.166,00. Al respecto se observa, que ut supra se establecieron los parámetros que debe tomar el experto para determinar el salario del trabajador, el cual corresponde al salario devengado por el trabajador al finalizar la relación laboral y como la demandada no señaló si existió otro salario durante la relación laboral, se tomará el establecido para toda la relación laboral. Para la determinación de los 5 días por mes, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un experto designado por el Tribunal Ejecutor, quien determinará los salarios y alícuotas de la siguiente manera: a los salarios que se correspondan con el mes a acreditar, le adicionarán la respectiva alícuota mensual por la participación en los beneficios o utilidades, conforme a lo establecido en la cláusula 32 de la Convención Colectiva (SINTRAHOSSIVEN-CANARES) sobre la base de 38 días de salario por año, así como la bonificación especial para disfrute de vacaciones (Bono Vacacional) que alcanza a 8 días de salario por año mas un día adicional por cada año después del primero de servicio de conformidad con la cláusula 31 de la referida convención colectiva. Dicho experto tendrá como base las fechas de inicio y extinción de la relación de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Reclama el trabajador la Indemnización por despido injustificado, de conformidad con el artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, ordinal segundo, 30 días de salario por cada año de servicio o fracción superior a 6 meses, a razón de Bs. 77.277,77, la cantidad de Bs. 4.636.666,20. Al respecto, se observa que en la transacción extrajudicial suscrita por las partes, se incluyó el pago de dicho concepto, razón por la cual se declara procedente el presente reclamo, sin embargo, el mismo se debe cancelar con el último salario integral devengado por el trabajador, para lo cual el experto deberá tomar en último salario devengado por el trabajador e incluir las correspondientes alícuotas de bono vacacional y utilidades, tal como se estableció para el concepto anterior. ASÍ SE ESTABLECE

Reclama el trabajador las Vacaciones no disfrutadas período 16-11-2005 al 16-11-2006, 28 días, a razón de Bs. 65.000,00, la cantidad de Bs. 1.820.000,00. Al respecto, observa quien decide, que de conformidad con la cláusula 30 de la Convención Colectiva (SINTRAHOSSIVEN-CANARES) le corresponden al trabajador 28 días por el citado período, a razón del salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual esta conformado por Bs. 800.000,00, el 30% correspondiente por jornada nocturna, más el prorrateo de las 100 horas extras anuales para determinar la incidencia diaria de éstas en el salario. ASÍ SE ESTABLECE.

Reclama el trabajador las Vacaciones fraccionadas, período 16-11-2006 al 26-07-2007, 24 días, a razón de Bs. 65.000,00, la cantidad de Bs. 1.560.000,00. Al respecto, observa quien decide, que de conformidad con la cláusula 30 de la Convención Colectiva (SINTRAHOSSIVEN-CANARES) le corresponden al trabajador 29 días, en proporción a los meses completos trabajados en el citado período, que totalizan 8 meses, por lo tanto le corresponden 29/12 = 2, 41 días por mes x 8 meses = 19,33 días, a razón del salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual esta conformado por Bs. 800.000,00, el 30% correspondiente por jornada nocturna, más el prorrateo de las 100 horas extras anuales para determinar la incidencia diaria de éstas en el salario. ASÍ SE ESTABLECE.

Reclama el trabajador el Bono especial vacacional, período 16-11-2005 al 16-11-2006, 8 días, a razón de Bs. 65.000,00, la cantidad de Bs. 520.000,00. Al respecto, observa quien decide, que de conformidad con la cláusula 31 de la Convención Colectiva (SINTRAHOSSIVEN-CANARES) le corresponden al trabajador 8 días por el citado período, a razón del salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo y la misma convención colectiva, el cual esta conformado por Bs. 800.000,00, el 30% correspondiente por jornada nocturna, más el prorrateo de las 100 horas extras anuales para determinar la incidencia diaria de éstas en el salario. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto Bono vacacional fraccionado, período 16-11-2006 al 26-07-2007, 4 días, a razón de Bs. 65.000,00, la cantidad de Bs. 260.000,00, esta Alzada ya ordenó su pago.

Reclama el trabajador el Bono único post vacacional, período 16-11-2005 al 16-11-2006, Bs. 12.000,00, por cada año de servicio. Al respecto, observa quien decide, que de conformidad con el último aparte de la cláusula 30 de la Convención Colectiva (SINTRAHOSSIVEN-CANARES) le corresponden al trabajador la cantidad de Bs. 12.000,00, es decir, Bs.F. 12,00 por el citado período. ASÍ SE ESTABLECE.

Reclama el trabajador las Utilidades pendientes del 16-11-2005 al 16-11-2006, 60 días, a razón de Bs. 77.277,77, la cantidad de Bs. 4.636.666,20 y las Utilidades fraccionadas período 16-11-2006 al 27-07-2007, 40 días, a razón de Bs. 77.277,77, la cantidad de Bs. 3.091.110,80. Al respecto, observa quien decide, que de conformidad con la cláusula 32 de la Convención Colectiva (SINTRAHOSSIVEN-CANARES) corresponde a los trabajadores 38 días por su participación en los beneficios anuales. En razón de ello al trabajador le corresponden las utilidades fraccionadas: a) entre el 16-11-2005 al 21-12-2005; b) las del periodo 2006 completo; y c) las fraccionadas entre el 01-01-2007 al 26-07-2007, de la siguiente manera: a) 38/12 = 3,16 días por mes x 1 mes completo trabajado = 3,16 días; b) 38 días por haber laborado el año 2006 completo y c) 38/12 = 3,16 x 7 meses completos laborados en el año 2007 = 22,16 días, para un total de utilidades durante la relación laboral de 63,32 días por dicho concepto y no los 100 días reclamados por el actor, a razón del salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual esta conformado por Bs. 800.000,00, el 30% correspondiente por jornada nocturna, más el prorrateo de las 100 horas extras anuales para determinar la incidencia diaria de éstas en el salario. ASÍ SE ESTABLECE.

Horas extraordinarias del período 16-11-2005 al 27-07-2007, que equivalen al 50% de las 2400 horas extras, esto es 5 horas diarias x 6 días a la semana, costo hora Bs. 9.285,71 x 2.400, la cantidad de Bs. 33.428.556,00. Dicho concepto ya fue declarado procedente anteriormente y se decidió aplicar el límite máximo de horas extraordinarias consagrado en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Reclama el trabajador el recargo del 30% del bono nocturno durante el período 16-11-2005 al 27-07-2007, salario mensual Bs. 1.500,00 x 30% = 450.000,00 x 20 meses, la cantidad de Bs. 9.000.000,00. Dicho concepto ya fue declarado procedente anteriormente.
-Reclama el trabajador la diferencia de Salario Mínimo durante la relación laboral Bs. 10.133.748,00, menos lo cancelado por la demandada Bs. 4.000.000,00, la cantidad de Bs. 6.133.748,00. Dicho concepto ya fue declarado improcedente anteriormente.

Reclama el Trabajador los Días feriados del período 16-11-2005 al 27-07-2007, 23 días a razón de Bs. 65.000,00, la cantidad de Bs. 1.495.000,00, más el 50%, lo que arroja la cantidad de Bs. 2.242.500,00. Observa quien decide, que a la pretensión del actor la demandada nada señaló en su contestación y en razón de ello se tiene como admitido el hecho de la no cancelación de los días feriados, más el 50% de recargo de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual se declara procedente el presente reclamo, para lo cual se tomará el salario diario determinado en puntos anteriores y se agregará el 50% de recargo, que multiplicado por los 23 días reclamados arrojará el monto adeudado, monto éste que será determinado mediante la experticia ordenada. ASÍ SE ESTABLECE.

Días de descanso obligatorio del período 16-11-2005 al 27-07-2007, 88 días x Bs. 65.000,00 = Bs. 5.720.000,00, más el 50%, lo que arroja la cantidad de Bs. 8.580.000,00. Observa quien decide, que a la pretensión del actor la demandada nada señaló en su contestación y en razón de ello se tiene como admitido el hecho de la no cancelación de los días de descanso obligatorio trabajados, más el 50% de recargo de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual se declara procedente el presente reclamo, para lo cual se tomará el salario diario determinado en puntos anteriores y se agregará el 50% de recargo, que multiplicado por los 88 días reclamados arrojará el monto adeudado, monto éste que será determinado mediante la experticia ordenada. ASÍ SE ESTABLECE.

Reclama el trabajador el Fideicomiso, la cantidad de Bs. 1.400.000,00. Observa quien decide que el concepto reclamado por el trabajador está referido a los intereses generados por la prestación de antigüedad, el cual se declara procedente.

Ahora bien, visto que la reclamación por concepto de diferencia de prestaciones sociales que hace el accionante, se fundamenta en el hecho de no haberse considerado las horas extraordinarias y el recargo por jornada nocturna como formando parte del salario para efectos de los cálculos de los conceptos que por ley le corresponden, y en virtud de la procedencia de tal reclamación, toda vez que no se desprende de autos que el recargo por jornada nocturna y las horas extraordinarias hayan sido utilizadas para tales efectos, y como consecuencia de ello, se declara procedente el pago de los referidos conceptos, para lo cual se ordena nombrar experto contable a fin de determinar los mismos. ASI SE ESTABLECE.

De la misma manera deja establecido esta juzgadora, que en virtud de haber recibido el accionante la suma de Bs. 6.517.400,00, es decir, Bs.F. 6.517,40 (ver folio 88), por concepto de anticipo de prestaciones sociales, debe dicha cantidad ser deducida del monto que resulte de la sumatoria de los conceptos declarados procedentes ut supra. ASI SE ESTABLECE.

Se ordena el pago de intereses de mora, para lo cual se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, toda vez que dichos intereses, son causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación a la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, la cual comparte este Tribunal, los mismos serán calculados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, entendiéndose como tal el efectivo cumplimiento de la obligación. Al respecto, el auxiliar de justicia que se designe a tales efectos, deberá tomar en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia N° 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASI SE ESTABLECE.

Asimismo, con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al accionante, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior, todo ello en aplicación de la doctrina establecida por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, lo cual comparte este Tribunal, para lo cual deberá el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, designar un único experto a fin de determinar mediante experticia complementaria el monto de la indexación judicial del referido concepto. ASI SE ESTABLECE.

En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, tales como Vacaciones y Bono vacacional fraccionado de los períodos 16-11-2005 al 16-11-2006 y 16-11-2006 al 26-07-2007; Utilidades del año 2006 y las fraccionadas del 16-11-2005 al 21-12-2005 y del 01-01-2007 al 26-07-2007; días feriados y de descanso semanal, entre otros; su inicio será a partir de la fecha de notificación de la demandada, por tratarse de un procedimiento instaurado después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo establece la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, la cual comparte este Tribunal, es decir, a partir del 29 de octubre de 2008, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de dichos conceptos, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. ASI SE ESTABLECE.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado LUIS ALFREDO LEMUS, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de fecha treinta (30) de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado ALVARO DANIEL GARRIDO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha treinta (30) de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano ERNESTO JOSE VELASCO BLANCO, en contra de la empresa INVERSIONES MER 2360, C.A. (Restaurant Pimienta Pub y Grill). Se condena a la parte demandada al pago que por diferencia de prestaciones sociales le corresponde al actor, en los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad y sus intereses conforme el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; Indemnización por despido injustificado, de conformidad con el artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo; Vacaciones no disfrutadas período 16-11-2005 al 16-11-2006 28 días, Vacaciones fraccionadas, período 16-11-2006 al 26-07-2007, 24 días, Bono especial vacacional 8 días, período 16-11-2005 al 16-11-2006, 8 días, Bono vacacional fraccionado, período 16-11-2006 al 26-07-2007, 4 días, Bono único post vacacional, período 16-11-2005 al 16-11-2006, Utilidades pendientes del 16-11-2005 al 16-11-2006, y las Utilidades fraccionadas; Horas extraordinarias del período 16-11-2005 al 27-07-2007; recargo del 30% del bono nocturno durante el período 16-11-2005 al 27-07-2007; días feriados del período 16-11-2005 al 27-07-2007; días de descanso obligatorio del período 16-11-2005 al 27-07-2007; para la cuantificación de los conceptos condenados a pagar, los mismos serán calculados a través de una experticia complementaria del fallo que se ordena practicar, tal como esta previsto en la parte motiva del presente fallo, igualmente el experto que resulte designado para la experticia que se ordena practicar deber deducir la cantidad recibida por el actor. Asimismo se ordena el pago de los intereses de mora e indexación judicial, tal como se estable en la motiva del presente fallo.
Se MODIFICA el fallo recurrido.
Se condena en costas del presente recurso a la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, Lunes primero (1°) del mes de febrero de dos mil diez (2010).

DRA. MARJORIE ACEVEDO GALINDO
JUEZ TITULAR.

SECRETARIO
ABG. JORALBERT CORONA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
SECRETARIO
ABG. JORALBERT CORONA

MAG/hg.
EXP Nro AP21-R-2009-001779