REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. 199° y 150° Exp. Nº. AP21-R-2009-001760 Caracas, dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010) PARTE ACTORA: JESUS EMILIO CORTEZ PEREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad bajo el número V-13.895.335. APODERADO JUDICIAL DEl DEMANDANTE: Abogado JUAN EDUARDO FIGUERA HERNANDEZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 50.159. PARTE DEMANDADA: LABORATORIOS LA SANTÉ, C.A sociedad mercantil domiciliada en Caracas e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de marzo de 1958, bajo el Nº 49. Tomo 12-A-PRO. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados JUAN CARLOS TRIVELLA, MARIO EDUARDO TRIVELLA, CÉSAR CARBALLO MENA, JUAN CARLOS ÁLVAREZ, RUBÉN MAESTRE WILLS, SIBEYA GARTNER ÁLVAREZ, GUILLERMO IRIBARREN, NELSON OSÍO CRUZ, MARÍA CRISTINA CANELON y MARIA CECILIA LONGA inscritos en el IPSA bajo los números 10.666, 14.823, 55.456, 31.306, 54.719, 97.713, 78.179, 116.816, 99.022, 118.570 y 112.399 respectivamente. MOTIVO: DIFERENCIA DE COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. SENTENCIA: Definitiva. Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 07 de enero de 2010 se da por recibida la presente causa y al quinto día hábil siguiente se fija la oportunidad de la celebración de la audiencia oral para el día 09/02/2010, de conformidad con las previsiones del artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo reprogramada la misma a solicitud del recurrente y celebrada en fecha 10 del presente mes y año, oportunidad en la que se dictó el dispositivo oral del fallo. Estando dentro de la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 165 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones: CAPITULO I DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN Así tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apela la parte actora, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CAPITULO II ALEGATOS DE LAS PARTES Y DE LA AUDIENCIA ORAL El apoderado judicial de la parte actora fundamentó su apelación indicando: 1. La juez de la recurrida emitió su decisión referente a si era o no una renuncia o un despido, adujo que era una renuncia a pesar de haberse probado el despido, porque hubo una renuncia inducida, bajo coacción. 2. Hubo una cantidad de sucesos en este alegato de la juez para tomar su decisión, pero también hubo una cantidad de pruebas que demostraron los dichos de la actora. La prueba fehaciente y veraz fue la declaración del trabajador al decir que fue inducido a renunciar y esto lo testimonió en el seno del Tribunal de juicio. Esto se trató de una confesión porque hubo sinceridad en el trabajador, fue transparente; ninguna persona se va a prestar para mentirle a un juez. 3. Adujo tener otros casos con la misma empresa y han sido bajo la misma estrategia y han sido arreglados. 4. La declaración es determinante, porque el trabajador fue presionado e inducido a que renunciara. 5. Adujo que como segundo hecho que la juez de la recurrida basa su decisión en que el trabajador llamó a su señora y le dijo que no le quedaba otro recurso que renunciar porque lo amenazaron que lo llevarían a un juicio penal; eso lo extrae de la declaración de parte del actor, porque él lo dijo en la audiencia de juicio. 6. Adujo que la renuncia la elaboró la empresa y esto también se lo dijo el trabajador a la juez. 7. Como segundo punto de su apelación indicó que la juez de la recurrida indicó en su sentencia que la convención colectiva no estaba vigente por ello no se aprobaba a pesar de estar consignada; adujo que la segunda disposición transitoria, el proyecto de la convención fue presentada el 08 de diciembre y el trabajador no estaba en la empresa y cuando entra a discusión la convención, ya empieza a tener vigencia del proyecto, desde el mismo momento de su discusión. Sigue en vigencia la anterior convención y no varía casi en nada sino en 7 u 8 cláusulas, demandó la nueva porque esa era la vigente para el momento de la terminación de la relación de trabajo porque está vigente desde el 2008 hasta el 2010, él fue despedido en agosto de 2008; el 08 de diciembre de 2008 se introdujo el proyecto pero ya estaba aprobado por las partes; desde el momento en que la estaban discutiendo está vigente e incluso la vieja también lo está. 8. Demandó basado en las cláusulas de la anterior convención y agregándole las del 2008 que entró en vigencia. 9. A la pregunta de la juez relativa a ¿cuáles beneficios no le tomaron en cuenta por la vigente convención? El apoderado contestó: reivindicaciones, sus prestaciones sociales, bono vacacional, utilidades, cláusulas 32, 34, 2, 5 y 6 que es la vigencia de la convención. Cláusulas de inamovilidad que es la 58. La cláusula 31 que son aumentos de salario; cláusula 32 que es aumento de salario por antigüedad en enero son los aumentos, si le aumentaron en enero de 2008 se tiene que pagar con retroactivo la convención, pero la juez dice que no porque no estaba vigente la convención, pero entonces estaba vigente la otra. Adujo no haber fusionado ambas convenciones. Pero una vez presentado el proyecto ya están vigentes los derechos incluyendo el retroactivo, el cual “con sinceridad” ya le fue pagado, lo que reclama es su bono vacacional vigente, sus utilidades. Seguidamente la juez leyó la disposición transitoria segunda de la convención vigente y el apoderado interpreta de la misma que si bien terminó en agosto de 2008 lo que reclama es que la juez dice que no estaba vigente la convención, por ello apela porque la convención está en vigencia desde enero de 2008. 10. De la convención anterior debe aplicarse para el concepto de utilidades. Pidió la exhibición porque el juez le exigió todo, pidió la exhibición de los cálculos de utilidades bien hechas, al igual que con las vacaciones porque no tomaron en cuenta el salario integral. Pretende por utilidades una cantidad al final con todo lo que integra el salario, se lo pagaron con uno que no lo es, pero juicio le da la razón a la demandada. Apela de todo en si, las utilidades fueron mal calculadas porque se debían calcular con el salario normal (todo lo que gana) y la demandada lo hace con el salario básico, a pesar de que el trabajador tenía un salario mixto, es decir, le tocaba con el ultimo salario promedio anual como lo dice el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. “Yo demandé no sólo por la convención yo demandé por todas las leyes laborales” el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo establece el salario, por ello se basa para elaborar el libelo de todas las leyes laborales. La convención dice salario normal, pero ellos hacen el cálculo de utilidades con un salario (que incluso da más que el arrojado a la parte actora) pero no lo toman en cuenta para la prestación de antigüedad. Demanda en base a la convención colectiva de 2008 porque es igual a la anterior. La juez le pregunta ¿juicio no le condena las utilidades porque no aplica la vigencia de la convención colectiva 2008? A lo que respondió afirmativamente. 11. Adujo que los dos puntos básicos de la apelación son el hecho de que el trabajador confesó en juicio que lo habían despedido y que la juez de la recurrida asumió que la convención colectiva 2008 no estaba vigente. El apoderado de la parte demandada rechazó la apelación de su contraparte sosteniendo los siguientes argumentos: 1. En cuanto a la declaración de parte adujo que ésta sólo se toma en cuenta aquellos elementos que han sido expuestos por la parte que le perjudican, no se pueden tener como ciertos elementos que lo favorecen porque eso constituye una afirmación de hechos que debe ser probado con otros medios. 2. Adujo que hay una carta de renuncia, la cual fue reconocida por el demandante en juicio y ante la juez, adicionalmente se trajeron testigos que trataron de demostrar la supuesta renuncia los cuales no fueron tomados en cuenta, incluso uno de ellos de enteró en octubre; no demuestra la coacción alegada, por ello no demostró que la renuncia fue inducida. Lo que si quedó cierto es que el actor firmó una carta de renuncia. 3. El actor nunca señaló haber sido acosado, nunca señaló juicio penal alguno (eso lo menciona su abogado en esta instancia), nunca señaló que fue obligado, amenazado. 4. En cuanto a la aplicación o no de la convención colectiva la juez de la recurrida cuando determinada no dice que era porque estaba o no vigente una convención colectiva; ejemplo en el tema de las utilidades el demandante reclama el pago de 120 días, la defensa fue que se le pagó la fracción de 2008 (no trabajó el año completo), e incluso si se tomara en cuenta el salario indicado por el demandante le daría menos que lo pagado, con lo cual la demandada pagaría más según el calculo de la demandada; la a quo señala que no le corresponden 120 días sino la fracción de 2008 y que la demandada probó el pago correcto. 5. En cuanto a los aumentos salariales indicados no han sido demandados aunque dijo que se lo pagaron. 6. La prestación de antigüedad se rige por la Ley Orgánica del Trabajo e instancia no la condena no por no aplicar la convención, sino porque el demandante reconoció el pago de tal concepto y en el libelo lo que pretende es su pago con el último salario y no con el salario mes a mes. 7. Es falso que se declarara sin lugar la demanda por la no aplicación de una convención colectiva, sino por los motivos expuestos supra. Al momento de efectuar sus observaciones el apoderado de la actora señaló: 1. Adujo haber querido consignar un escrito en la audiencia de juicio y no pudo, eso es anómalo; en plena audiencia el doctor estaba grabando la audiencia con un teléfono. 2. Indicó que efectivamente los testigos no fueron tomados en cuenta. 3. El salario real es el que dice el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cálculo de la antigüedad se hace en base al último salario porque el actor tenía un salario mixto. 4. Las vacaciones: la convención le da 83 días y en 4 años no las tomó porque era un esclavo de la demandada, por ello no es de alarmarse el número de días demandado. CAPITULO III DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación del recurso de apelación de la parte actora, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación. Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por Jesús Emilio Cortez quien a través de su representante judicial alegó los siguientes hechos que han sido reseñados en la sentencia de primera instancia: “…que comenzó a prestar servicios en fecha 02 de septiembre de 1996, hasta el 19 de agosto de 2008, fecha en la cual se le coacciona bajo la figura o amenaza de despedirlo presentado una “renuncia inducida” obligada, para removerlo de la empresa como jefe de logística que eral el cargo que desempeñaba para el momento del despido. Para el momento de la terminación de la relación de trabajo devengaba un salario normal integral mixto más comisiones mensuales por la cantidad de Bs. 6.565,00, Que por motivo de la terminación de la relación de trabajo, se le ocasiono una fuerte depresión, en virtud de la decepción por cuanto no se tomo en cuentas el tiempo de servicio que tenía en la empresa causándole un daño patrimonial al menoscabar sus condiciones de vida. Que por todo lo anteriormente expuesto reclama los siguientes conceptos:  Daño patrimonial la cantidad de Bs. 150.000.  Daño moral la cantidad de Bs. 250.000.  Bono vacacional según cláusula 25, 68 días, la cantidad de Bs. 5.641,00.  Utilidades según cláusula 34, 120 días anuales, por cuanto no se los años anteriores, en especifico los años 2007 y 2008 no tomaron en cuenta el salario integral, por lo reclama la cantidad de Bs. 19.695,00.  Prestación de antigüedad según cláusula 40 de la Convención Colectiva Vigente de la industria farmacéutica y artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el parámetro para el cálculo del salario mixto es por la cantidad de Bs. 6.565, último salario devengado, lo que arroja la cantidad de Bs. 177.390.  Vacaciones cláusula 25 Convención Colectiva vigente: El pago de 30 días hábiles de disfrute de vacaciones más 38 días de bonificación especial para los trabajadores con mas de 10 años de servicio, por lo que reclama el pago de cuatro vacaciones vencidas y no disfrutadas en estos últimos años lo que arroja la cantidad de Bs. 59.568.  Indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la cantidad de Bs. 52.560.  Fideicomiso cláusula 64 Convención de la convención colectiva vigente, la cantidad de Bs. 2.115.  Total reclamado la cantidad de Bs. 636.433…”. Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 08 de julio de 2009, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el Abogado Nelson Osío, quien consignó escrito contentivo de 15 folios útiles, cuyos alegatos y defensas relativas al fondo del asunto han versado, tal y como lo resume la recurrida, en los siguientes aspectos: “…La parte demandada en la oportunidad lo hizo en los siguientes términos: reconoce los siguientes hechos que inicio la relación de trabajo en fecha 02 de septiembre de 1996 y el tiempo de servicio de 11 años y 11 meses. Niega los siguientes hechos: Que la relación de trabajo haya sido por despedido o que la misma se haya debido a una renuncia inducida. Que el accionante haya devengado un salario normal mixto al momento de la terminación de la relación de trabajo, por la cantidad de Bs. 4.454,00 y un salario normal integral mixto por la cantidad de Bs. 6.565,00, siendo que para el momento de la terminación de la relación de trabajo el accionante devengaba un salario de Bs. 7.762,50, lo cual se deduce de dividir el monto pagado por el concepto denominado “diferencia indemnización artículo 108” Bs 2.070,00 entre los ocho días cancelados. Niega que se le adeude la cantidad de Bs. 177.390,00 por concepto de prestación de antigüedad, por cuanto el pago de dicha pretensión se realiza en base al último salario integral que devengó al momento de la culminación de la relación de trabajo. Niega que se le adeude por concepto de vacaciones el equivalente a 272 días de salario, por la cantidad de Bs. 59.568,00, en virtud que el demandante no cumple en determina los cuatro períodos vacacionales que para el momento de la terminación de la relación de trabajo le adeudaba 57 días, el cual fue cancelado con su último salario normal, que durante la vigencia de la relación se le aplicó los distintos lapsos de vacaciones. Que no le es aplicable el régimen vacacional en la convención colectiva 2008-2010 de trabajo por cuanto fue depositada el 14 de octubre de 2008, la relación finalizó el 19 de agosto de 2008 y no es el régimen vacacional vigente para cada período reclamado. Niega que se le adeude la cantidad de Bs. 19.695 por concepto de utilidades del año 2008, por cuanto se reclama 120 días de salario por el año 2008, correspondiéndole la fracción de 7 meses trabajados. Niega que se le adeude las indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la relación finalizó por renuncia. Alega la demandada con relación al fideicomiso no explica la determinación de dicho concepto, señala la demandada que los intereses sobre la prestación de antigüedad fueron cancelados anualmente. Niega que se le adeude algún concepto por daño patrimonial y moral por cuanto no se incurrió en algún tipo de hecho ilícito…”. CAPITULO III DE LA CARGA DE LA PRUEBA Se evidencia claramente que el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora el cual se circunscribe en que a su decir es procedente la presente acción por cuanto se encuentran debidamente probados los hechos alegados en el escrito libelar, específicamente el que la renuncia suscrita por el actor se debió a la coacción ejercida por la empresa demandada, por lo que a su decir son procedentes las indemnizaciones por despido injustificado. Al respectó la juez de la recurrida distribuyó la carga probatoria de tal hecho de la forma siguiente: “…La forma de terminación de la relación de trabajo por cuanto el hecho de la renuncia ambas partes están conteste, aduciendo el actor que fue inducida y por ende un despido injustificado, siendo la carga de la prueba del actor demostrar dicho argumento…”. Así Tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a este aspecto de la distribución de la carga probatoria ha señalado, entre la gran cantidad de decisiones, lo siguiente: “…En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (norma ésta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia N° 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló: “No obstante esta Sala de Casación Social en su función uniformadora de los criterios jurisprudenciales emanados por ella, estima conveniente precisar ciertos puntos con relación a la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. En este sentido, el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece: (omissis) Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono. Con relación a la interpretación del citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso Manuel De Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente: ‘Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.’ Asimismo, en sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002 en el caso Efrain Valoy Castillo Cabello contra Distribuidora de Bebidas Mar Caribe, C.A. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en alusión al último aparte de la sentencia transcrita anteriormente y en la que resolvió una caso similar al que nos ocupa actualmente, señaló lo siguiente: ‘Ahora bien, en el caso que se examina, no se ajusta el Sentenciador a esa doctrina, porque, de una parte, admite que la demandada rechazó y negó pormenorizadamente todos los puntos demandados por el trabajador en el libelo de la demanda, y de la otra, establece que con base en el artículo 68 denunciado como infringido, al no estar controvertida la relación laboral y no haber demostrado aquella sus alegaciones por algún medio de prueba, resultan procedentes todos los pedimentos reclamados, sin reparar en que, como ella igualmente señala, los mismos derivan de horas extraordinarias diurnas y nocturnas y días de descanso y feriados en los que habría laborado, para cuya determinación y consiguiente condenatoria, conforme a la interpretación de dicha norma que se ha citado, debe fundamentarse el sentenciador en los elementos probatorios cursantes en autos. Con ese proceder, violó el sentenciador de la recurrida el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo al extender indebidamente sus alcances en cuanto a la inversión de la carga de la prueba, a un supuesto de hecho no cubierto por la misma, según se ha indicado. Así se declara.’ Pues bien, en el caso que se examina, considera esta Sala que el sentenciador de alzada se ajusta a los criterios anteriormente expuestos, en vista de que al determinar cuales fueron los hechos controvertidos en el proceso, entre los que se encuentra específicamente el reclamo de horas extraordinarias, días de descanso y días feriados y en virtud de la negativa y el rechazo realizado por la demandada en la contestación, al expresar que el trabajador no estaba a disposición del patrono durante las veinticuatro horas del día, de todos y cada uno de los días en que tuvo vigencia la relación laboral, negando y rechazando a su vez como consecuencia de aquello, la pretensión del actor al reclamar conceptos derivados por horas extraordinarias, días de descanso semanal y feriados, debía el sentenciador y así lo hizo, determinar estos hechos y su consiguiente condenatoria, fundamentándose con los elementos probatorios cursantes en autos, labor ésta que fue realizada adecuadamente por el juez de la recurrida, cuando señaló ‘que no se evidencia de las pruebas cursantes en el expediente, especialmente las promovidas por la empresa demandada, ningún hecho que pudiera favorecer las pretensiones del trabajador con relación al reclamo de los conceptos señalados por horas extras diurnas y nocturnas, días de descanso y feriados trabajados’. En el caso que nos ocupa y en atención a los criterios jurisprudenciales emanados de esta Sala en los cuales se sigue conjuntamente las previsiones contenidas en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, se considera que el juez distribuyó correctamente la carga probatoria, puesto que el demandante al reclamar tales circunstancias de hecho especiales como son horas extras, días de descanso y feriados trabajados, debió y no lo hizo, probar los presupuestos de hecho de los cuales pudiera derivarse dichos conceptos; por otro lado, el demandado al negar y rechazar el alegato expuesto por el actor en su libelo con relación a los conceptos precedentemente señalados, no tenía otra fundamentación que dar, sino la de exponer las razones de hecho y derecho que consideró pertinentes para enervar la pretensión del trabajador, en este sentido expresó ‘que el trabajador no estaba a disposición de la empresa durante las veinticuatro horas del día de cada uno de los meses y años que duró la relación laboral, en virtud de que las partes tenían que atenerse a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo en lo que respecta a la jornada de trabajo,’ alegando con ello que la empresa por razones técnicas no prestaba servicio en horarios nocturnos, por lo que mal podía generarse las horas extraordinarias nocturnas reclamadas. Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador. Ahora bien, este alto Tribunal estima conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colide con los criterios emanados por esta Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega. Por otro lado, supletoriamente se aplicaría las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.”(Caso Guzmán Jaime Granados vs. Aerotécnica, S.A. Helicópteros, ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero). Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado…” (SENTENCIA N° 419, Expediente N° AA60-S-2003-000816, de fecha once (11) días del mes de mayo del año 2004, Ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero) Así tenemos que, efectivamente recae en cabeza de la parte actora demostrar el hecho relativo a que ha sido obligado a firmar la carta de renuncia, por ello es compartido con quien sentencia la distribución en la carga de la prueba efectuada por la juez de la recurrida, motivo por el cual esta Sentenciadora hará revisión del material probatorio de autos a los fines de determinar la procedencia o no de la pretensión de la parte actora, que en definitiva se trata de la condena por concepto de indemnizaciones por despido injustificado. Por otra parte, debe esta Alzada resolver como punto de apelación de la parte actora, si la juez de la recurrida erró su fallo al no tomar en consideración la convención colectiva de trabajo vigente para el año 2008, por cuanto a decir del recurrente al aplicar la misma se hace procedente la pretensión del accionante; todo lo cual a criterio de quien decide constituye un punto de mero derecho a ser resuelto por este Juzgado Superior. Así se establece.- ANÁLISIS PROBATORIO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA La parte actora consigna a los autos copia del contrato colectivo de trabajo en escala nacional para la Industria Farmacéutica (Laboratorios Farmacéuticos y Casas de Representación 2008-2010, cursantes a los folios 31 al 93, el cual es tomado en consideración por esta Sentenciadora como contribución de la parte en facilitar la labor del juez en la aplicación del principio iura novit curia. Así se establece.- En cuanto a la documental cursante al folio 94 de la primera pieza del expediente, contentiva de copia de la liquidación de prestaciones sociales, así como la copia de la liquidación de bonificación especial, (folio 96) de la primera pieza; copia de los recibos de pagos folios 97 a 115 de la primera pieza, e igualmente la copia de constancia de trabajo folio 116, de la misma pieza, así como copia de las comunicaciones por parte de la Gerencia de Recursos Humanos, folios 117 al 121 de la pieza principal, recibo de pago de intereses sobre prestaciones sociales, folio 122 de la primera pieza, así como los recibos de pagos folios 123 al 142 de la primera pieza principal, igualmente, los correos electrónicos folios 143 y 147 de la primera pieza y las copias de comunicados de fecha 30 de junio de 2008, 23 de enero de 2006, folios 144 y 145, todo los cuales esta Sentenciadora la desecha por cuanto de las mismas no se desprenden elementos de convicción que contribuyan a la resolución de la controversia planteada ante este Tribunal Superior. Así se decide.- En cuanto a la carta de renuncia cursante al folio 95, la misma es valorada por quien decide, por cuanto constituye prueba de la forma de terminación de la relación de trabajo, sin embargo, si la misma ha sido suscrita bajo coacción o no deberá ser concatenado con otras probanzas de autos a fin de constatar tal hecho. Así se establece.- La parte actora promovió exhibición de los recibos de pago, los cuales no fueron exhibidos por la representación judicial de la demandada reconociendo el contenido de las cursantes en autos con la letra “P” folios 146 al 185, sin embargo, este Tribunal ha desechado las mismas por los motivos que da por reproducido en el presente párrafo. Así se establece.- La parte actora promovió la testimonial de los ciudadanos Yoly Acevedo, Víctor Martínez y Ricardo Rosario, compareciendo a la audiencia de juicio celebrada en fecha13/11/2009 los dos últimos de los nombrados. Ahora bien, después de efectuada la revisión del video de la referida audiencia, en base al principio de inmediación de segundo grado, este Tribunal pudo constatar que los mismos (tal y como lo indica la recurrida) han manifestado haber demandado a la empresa Sociedad Mercantil Laboratorios La Sante c.a., cuyos asuntos corresponden a la nomenclatura AP21-L-2009-1644 y AP21-L-2009-1643, por lo que al igual de la juez de la recurrida, esta Sentenciadora desecha su testimonio del debate probatorio. Así se decide.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA La parte demandada trae a los autos una serie de documentales relativas a cartas de notificaciones emanadas por la demandada, cursantes a los folios 193 al 200 y 205 de la primera pieza, así como recibos de pagos folios 201 al 204 de la misma pieza; comprobante de retención de impuesto sobre la renta del accionante que riela al folio 206 de la primera pieza principal, e igualmente recibo de pago, cursante al folio 207 de la primera pieza, así como recibo de pago de intereses sobre prestaciones sociales (folio 208), recibo de pago y solicitud de anticipo de prestación de antigüedad (folios 227 al 276), de la primera pieza principal, además de la copia de la liquidación de prestaciones sociales (folio 278) de la primera pieza, así como copia de recibo de liquidación de prestaciones sociales, (folios 279 al 280) de la misma pieza y la copia de liquidación de prestaciones sociales, folios 282 al 285 de la primera pieza principal, las cuales esta Sentenciadora la desecha por cuanto de las mismas no se desprenden elementos de convicción que contribuyan a la resolución de la controversia planteada ante este Tribunal Superior. Así se decide.- La parte demandada promovió informes al Banco de Venezuela cuyas resultas corren insertas a los folios18 al 166 de la segunda pieza, la cual esta Juzgadora desecha por cuanto de la misma no se desprende elementos de convicción que contribuyan a la resolución de la controversia planteada ante este Tribunal Superior. Así se decide.- En cuanto a la prueba de Exhibición promovida por la representación judicial de la parte demandada, esta Sentenciadora da por reproducido el argumento expuesto al momento de valorar las pruebas documentales que anteceden. Así se decide.- DECLARACION DE PARTE DEL CIUDADANO JESÚS CORTEZ Tal y como lo indica la recurrida el ciudadano actor rindió declaración en juicio cuyo resumen versa en lo siguiente: “…El actor manifestó haberse iniciado en la empresa como aprendiz INCE, que por su desempeño fue contratado por la empresa creciendo dentro de ella, hasta alcanzar cargos gerenciales, que ha sido la única empresa en la que ha trabajado desde sus 18 años, que ha asumido cada uno de los retos que le han presentado por eso se fue a arrancar la planta de valencia, cambio este que le trajo problemas familiares, luego vino la propuesta de trabajo para Colombia, la cual después de estudiarla se negó por no ver en ella un beneficio real y por su familia, cree que esa fue la razón para que la empresa no lo regresara a valencia, terminando con ello la relación laboral, donde en su decir bajo presión después de hablar por teléfono con su familia firmó la renuncia recibiendo el pago ofrecido por la empresa…”. Declaración ésta cuyo análisis será efectuada en la parte motiva de la presente decisión documental. Así se establece.- CAPITULO IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR A fin de dilucidar el primer aspecto de apelación de la parte actora, esta Sentenciadora se permite citar el criterio reiterado de este Juzgado respecto a la alegación de mala fe de las partes en el proceso; ejemplo de ello lo constituye el asunto signado bajo la nomenclatura AP21-R-2006-001199 en cuya decisión de fecha 25 de junio de 2007 se indicó lo siguiente: “…Se observa de las actas procesales, así como de la audiencia que en resumen, los argumentos de la presente acción se centran en que la ciudadana Manuela Tomaselli, procede a demandar a fin de que le sea reconocida una relación laboral que inició el día 19.06.1993 y que en el año de 1999 fue liquidada y ascendida al cargo de Abogado Asociada lo cual prevén en unos contratos suscritos entre ésta y la parte demandada, y que de los términos de los referidos contratos parecen entrever una relación societaria, tratándose por el contrario de una relación de trabajo simulada entre las partes del presente juicio, la cual concluye por despido injustificado, es decir, centra su pretensión en la presunta simulación de la relación de trabajo a través de una relación civil propiciada por la parte demandada. Por su parte la accionada, en su escrito de contestación centra sus argumentos en que la relación que ha unido a las partes es de naturaleza civil, no existiendo relación laboral alguna, aludiendo que no hubo simulación alguna; igualmente niegan el carácter salarial de los pagos recibidos, los cuales provenían del ingreso de la firma y de su carácter de abogado asociada a la misma. Existen dos elementos fundamentales para la resolución de la controversia, del libelo, sus reformas, la contestación, la audiencia de juicio, observa esta alzada que la determinación de la carga de la prueba señala el a quo que recae en la demandada y luego llega a concluir que la demandada tiene razón no hubo simulación porque hubo una relación civil y no laboral. A criterio de esta alzada, hubo error en la determinación de la carga de la prueba. Las partes admiten que hubo una relación laboral durante un tiempo. Luego la parte actora pasó a ser asociada de la demandada y el problema está en la interpretación de los contratos de asociación, reconocidos por ambas partes, de los cuales la actora alega que nacen para simular la relación laboral. Ambos aceptan los hechos como ocurrieron, sin embargo, debe interpretarse el contrato suscrito entre ellas, por cuanto la demandada alega una relación civil o si por el contrario fue una forma de simulación (que esta dentro de la categoría del fraude a la ley). La carga no puede ser solo de la demandada, porque en este caso el a quo la pone en cabeza de la demandada con relación a que tipo de naturaleza tenía el contrato, pero para que se determine la naturaleza del mismo debe analizarse si existió o no un fraude, debido a la simulación alegada y que debe ser demostrada por la parte actora, siendo que se materializó un negativa absoluta por la demandada. Hay que determinar si la actora la defraudaron al firmar un contrato que ocultaba sus derechos laborales, esa simulación es fundamental, debe verse si existe o no prueba de esa simulación, es decir, si se dieron o no los elementos de la simulación para constituir un fraude a la ley, por cuanto una de las partes perjudicó a otra a través de la simulación de un contrato con una forma para ocultar la naturaleza de la relación. En consecuencia, esta Sentenciadora pasa al análisis del material probatorio aportado por las partes a los fines de determinar en primer lugar, si existen elementos de convicción en autos que demuestren la simulación de la relación laboral alegada por la parte actora y en segundo lugar analizar la naturaleza jurídica de la relación que ha unido a las partes del presente juicio…”. Decisión ésta que ha sido confirmada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 11 de junio de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, por lo que ha quedado ratificado el criterio relativo a que la parte que alegue la mala fe debe demostrarla. Así se establece.- Ahora bien, como primer punto de apelación específico a ser resuelto por este Tribunal Superior, se encuentra el que a decir del recurrente el trabajador no renunció voluntariamente porque si existió una renuncia inducida, lo cual debe tener una consecuencia jurídica asimilable a un despido, porque la demandada lo coaccionó para firmar una carta de renuncia pre elaborada por la empresa. A fin de justificar ese argumento, sostiene que la a quo hace una incorrecta valoración de la declaración de parte, porque a su entender la a quo no tomó en cuenta todos los argumentos confesados por el actor al manifestar que lo habían obligado a firmar una carta, que la carta la había hecho la empresa y lo obligaron a firmarla y no tuvo otro medio para negarse. Respecto de tal proceder, la juez a quo en la decisión recurrida sostuvo: “…En cuanto a lo expuesto por la representación judicial del demandante, se observa que la misma argumenta que la renuncia fue inducida configurando esto un despido, en este sentido la parte actora debió demostrar como fue realizada la coacción o que hubiese dolo en la forma en que se obtuvo el consentimiento para renunciar, no se evidencia de las pruebas en autos, algún elemento que permita establecer que la renuncia presentada en fecha 19 de agosto de 2008, fue en contra de su voluntad. Asimismo, no especificó cuales fueron los medios que llevarían al actor a presentar la renuncia inducida, por lo que mal puede esta Juzgadora, entrar a conocer algunos de los elementos de vicios en el conocimiento, como son la coacción, dolo o presión, toda vez que el demandante no especifico la forma que a su decir fue inducido, razón por la cual se considera que la relación laboral termino por renuncia presentada en fecha 19 de agosto de 2008, siendo improcedente las indemnizaciones reclamadas por despido injustificado y sustitutiva del preaviso…”. Si bien el apelante circunscribe su denuncia al hecho de no habérsele dado el valor probatorio a la declaración de parte del accionante, esta Alzada verificó en el capítulo precedente el material probatorio traído a los autos por ambas partes a fin de verificar la procedencia o no de los conceptos comprendidos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por otra parte tenemos que efectivamente, de la revisión del video de la audiencia de juicio, la cual debe hacerla esta Sentenciadora a fin de cumplir con el denominado principio de inmediación de segundo grado, se observa la extensa declaración del ciudadano Jesús Emilio Cortez, sin embargo, tal y como ha sido reiterado por este Tribunal Superior y como ha sido señalado a lo largo de la presente decisión documental, cuando se alega la coacción para lograr una actividad ilegal de parte de la demandada en el desarrollo de una relación de trabajo el actor debe demostrarlo porque esa coacción está dentro de los parámetros de la mala fe de una relación de trabajo, es decir, le está imputando un hecho ilícito al patrono, por ello la carga de tal hecho ilícito es de la parte actora demostrarlo, porque se trata, como se ha indicado, de mala fe. La coacción debía ser demostrada por el actor; el apoderado recurrente afirma que el accionante confesó haber sido constreñido para suscribir una renuncia pre elaborada por la hoy demandada, al respecto esta Sentenciadora en sus decisiones ha mantenido lo que debe entenderse por confesión, para citar un ejemplo tenemos el AP21-R-2009-000891 de fecha 14 de diciembre de 2009 de la que se extrae lo siguiente: “…Ahora bien, entiende esta Juzgadora que si se le presentaren dudas acerca de la interpretación del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe emplearse el principio de favor y en consecuencia tal interpretación debe venir dada en pro del trabajador y siendo que este Tribunal desconoce criterio de interpretación del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo discriminando cargos, y en aplicación del el referido artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo el cual prohíbe discriminación alguna; por lo que mal podría determinar este tribunal que por el hecho de ser lunchero está excluido del pago del 10% por consumo o propinas si fuera el caso. En tanto que el argumento de que no se cobraba el 10% es un hecho nuevo alegado en Alzada, basándose la parte demandada en que debe evidenciarse del desarrollo de la audiencia de juicio que su representante dijo que no se cobraba el 10%, que era lunchero y trabajaba de día, esto no es confesión porque no declaró algo que lo perjudique, no opera la consecuencia del 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo porque sólo se trata de una alegación de hechos, bien alegados en la contestación o como hechos nuevos efectuados en la declaración, con lo cual debe concluirse que los argumentos o alegatos de defensa no constituyen confesión. Así se establece…”. Igualmente, ha sido sometido al conocimiento de esta Sentenciadora, asuntos en los cuales efectivamente se ha configurado la confesión de una de las partes, a fin de citar uno de ellos tenemos el expediente ASP21-R-2009-000015 en cuya decisión de fecha 10/06/2009 se extrae lo siguiente: “…Como cuarto y último aspecto de la apelación de la parte actora a ser dilucidado por este Tribunal Superior, tenemos el relativo a la forma de terminación de la relación de trabajo que ha unido a las partes en el presente juicio. En los argumentos efectuados por la representación judicial de la parte actora en la audiencia celebrada ante esta Alzada se encuentra que debe declararse la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto a su decir la demandada no ha demostrado el despido justificado alegado en la contestación y aunado a ello hubo contradicción en las defensas de ésta en lo que a esto se refiere, en virtud de que en la contestación de la demanda sostiene haber despedido al actor por unos hechos distintos a los esgrimidos en la participación de despido. Ahora bien, efectivamente observa quien sentencia que la parte demandada en la participación de despido efectuada por la empresa Servicios M.R.E. 2004 c.a., expone unos hechos con mayor claridad que los narrados en el escrito de contestación, sin embargo, guardan similitudes entre si y además son coincidentes con la declaración de parte efectuada por el accionante en la audiencia de juicio, siendo la confesión del ciudadano Luís Texeira determinante, por cuanto al referirse a este tema indicó, en cuanto al despido que el Ingeniero José Roca lo llamó y le dijo “vete de aquí” porque supuestamente hubo un fraude de las facturas, fue la única vez que habló con el ingeniero. Seguidamente explicó que el proveedor suministra los materiales y el cliente es el que compra; su relación con ese proveedor es de amigo de muchos años, conocido del medio; la situación específica fue que nunca se quedó con ningún dinero, al ingeniero le estaban cobrando unas facturas de un material y su relación con el material es que se entregó a una señora amiga del accionante e hizo una negociación de venta con ella, porque ella se lo dijo, pero no necesariamente lo hizo por la empresa, se hizo una negociación directa con ella, porque era su amiga de toda la vida. Podía hacer una venta directa por ejemplo, indicando “yo estaba en mi casa y necesito tal cosa y yo se la conseguía, como si me lo pidiera mi papá, mi tío”; a la interrogante de la a quo relativa a que ¿eso era correcto, hacer negociaciones de venta sin tomar en cuenta a la empresa, en forma personal? “Siempre y cuando no involucrara a la empresa considero que era normal, porque a veces pedía material que no tenía la empresa y yo lo que hacía era facilitar para conseguirlo” ¿su ganancia o beneficio? “por ayudar a las personas. Las personas fueron allá a reclamar porque no les caía mi teléfono “ fueron a reclamar ¿por qué? “ porque creían que la empresa estaba involucrada en eso” ¿al final la empresa tuvo que responder por esos materiales? “yo digo que no” ¿le quedó debiendo a algún proveedor? “muchos de esos materiales también el ingeniero me decía que hiciera ventas sin impuesto y que las cobrara y por eso habían ventas para evadir impuesto y decían que las cobrábamos…” esas comisiones se pagaban el día 20, se sacaba cuanto se sacó de la cuenta del ingeniero y se decía cuanto era “muchos clientes pagaban, para evadir impuestos y sacaban los cheques sin nombre para que se hicieran esas negociaciones, las negociaciones aparte como pudo haberlas, era por amistad con la persona, porque querían que yo le facilitara o consiguiera algo”. De la trascripción que antecede queda configurada, a criterio de quien sentencia, la confesión en que incurre el actor relativa a que efectivamente realizó negociaciones valiéndose de su posición en la empresa demandada con lo cual se materializa el hecho de que la demandada tenía motivos justificados para prescindir de los servicios del hoy accionante, debiendo forzosamente esta Alzada declarar sin lugar el cuarto aspecto de la apelación de la parte actora y confirmar la recurrida en lo que a la improcedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo se refiere. Así se decide…”. Esta alzada en sentencia de fecha 08 de febrero del presente año, en el asunto AP21-R-2009-001643, efectuó el analisis de la naturaleza jurídica de la confesión que se deriva de la aplicación en juicio de la facultad de interrogatorio de parte prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así se indicó: “…El artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dice que es una facultad del juez, la cual por sí, es limitativa y solo se puede tomarse cuando haya duda razonable del juzgador, porque si tiene una carga probatoria y no se cumple mal puede usarse la declaración de parte para demostrar los hechos, cuya carga pertenecía a una de las partes y no cumplió con ella, más cuando esta declaración tiene como consecuencia jurídica, indefectible por orden expresa de ley, la confesión, es decir, entendida ésta como la declaración de parte contentiva del reconocimiento de un hecho que origina consecuencias jurídicas desfavorables al confesante, la cual será judicial si se efectúa ante un juez…” En el caso específico objeto de la presente decisión, tenemos que señalar que la confesión sólo opera cuando el declarante testifica algo que lo perjudica, es decir, que lo desfavorece. De la declaración del ciudadano Jesús Emilio Cortez efectuada ante la juez de juicio se extraen sólo una simple afirmación de hechos, los cuales estaban debatidos a lo largo del proceso. La confesión lo que hace es relevar de prueba al contrario, es decir, desfavorece al que confiesa. Cuando voluntariamente, sin coacción una persona declara algo que lo perjudica, se traduce en una confesión de parte. En este caso no se evidencia confesión alguna del actor al momento de ser efectuada la declaración de parte. La confesión es restringida porque nadie está obligado a confesar en su contra, sólo cuando existan exiguos elementos de prueba el juez de juicio puede recurrir a la declaración de parte, es una excepción; si la parte que tiene la carga de probar no trae a los autos elementos de convicción mal puede acudir el juez a relevar esa carga y trasladarla a la declaración de parte, la cual en este caso no operó, porque el accionante se limitó a narrar sus argumentos de hecho previamente expuestos en el escrito libelar. Debido a las motivaciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, es forzoso para esta Sentenciadora declarar sin lugar el primer punto de apelación de la parte demandante el cual ha versado en que la renuncia cursante en autos ha sido inducida pues se suscribió bajo coacción, por lo que se confirma la decisión en cuanto a este aspecto con los motivos aquí señalados. Así se decide. En cuanto al segundo punto de apelación, el cual como previamente se ha indicado es de mero derecho y versa en que a decir del recurrente la juez a quo no aplicó la convención colectiva vigente y como consecuencia de ello declara la improcedencia de conceptos como el de utilidades, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones: La juez de la recurrida indica en los folios 186 y 187 de su decisión, lo siguiente: “…Determinado lo anterior, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre los conceptos reclamados. En primer lugar, el accionante reclama por concepto de prestación de antigüedad la cantidad de 810 días para ser cancelados con base al último salario de Bs. 6.565,00, es decir, un salario diario de Bs. 219,00 lo que arroja una cantidad de Bs. 177.390, por lo que esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones: la convención colectiva no establece alguna forma de cálculo diferentes a las disposiciones legales y reglamentarias al respecto (artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo), ahora bien, el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo en su segundo parágrafo establece: El salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 de esta Ley, será el devengado en el mes correspondiente. Los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objetos de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación. (Negrillas del Tribunal). En atención a la norma parcialmente transcrita, el salario debe ser el devengado en el mes correspondiente, por lo que mal pude ser calculado toda la antigüedad acumulada con base al último salario. Asimismo, de las pruebas en autos se evidencia que la demandada cancelo dicho concepto, por lo que se declara improcedente este reclamo…”. Efectuado el análisis a los párrafos transcritos con anterioridad, observa esta Juzgadora que en ningún momento la juez de la recurrida declara la improcedencia del concepto previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque no estuviera vigente una determinada convención colectiva. La juez le indica que el señalado artículo 108 ejusdem, se demanda con el ultimo salario lo cual efectivamente es cierto y ello se evidencia del folio 5 del escrito libelar, en el cual se limita a multiplicar el último salario devengado por el ex trabajador por el número de días de prestación de antigüedad que a su decirle corresponden, arrojando un total adeudado por tal concepto de Bs. 117.390.00, inobservando el representante judicial de la parte actora, hoy recurrente, que el artículo 108 de conformidad con el artículo 146, ambos de la Ley Orgánica del Trabajo, indican que el pago de la prestación de antigüedad debe efectuarse con el salario devengado por el trabajador mes a mes, no con el último salario como bien lo indica la juez. Por otra parte, en cuanto al concepto de utilidades la juez de la recurrida indicó: “…Con respecto a las utilidades, la parte actora reclama 120 días de utilidades anuales establecidas en la cláusula 34 de la Convención Colectiva Vigente, aduce que se debe tomar el salario integral mixto Bs. 164,00, y que en los años 2007 y 2008 no tomo en cuenta el salario integral. En este sentido, esta juzgadora observa, que la empresa esta conteste en que cancela a sus trabajadores la cantidad de 120 días de utilidades de conformidad con la convención colectiva de trabajo vigente y siendo que el reclamo se basa únicamente en la utilidades del último año, es decir su fracción y por cuanto la fecha de terminación de la relación de trabajo fue el 19 de agosto de 2008, siendo el período laborado 7 meses y realizando la fracción le corresponde 70 días de salario el cual fue cancelado tal como se evidencia del pago de liquidación por la cantidad de Bs. 15.605,00, por lo que se niega dicho pedimento. Así se decide…”. Efectivamente al folio 4 y su vuelto del libelo demanda el último año del referido concepto, multiplicando un total de 120 días por el salario de Bs. 164.00. De la exposición efectuada por el recurrente en Alzada inexiste ataque alguno en contra del argumento expuesto por instancia respecto del concepto de utilidades, pues limita su apelación al hecho de que no se aplicó la convención colectiva vigente para el momento de la terminación de la relación de trabajo que ha unido a las partes; en ningún momento la a quo excluye la convención, pues el argumento de la a quo tal como se ha transcrito viene dado por el señalamiento de que la demandada había demostrado el pago. Por último continúa la recurrida indicando: “…Con respecto al fideicomiso, el accionante realiza dicho petitorio de la siguiente forma: “Esta cláusula remite el contenido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y artículos 98 y 99 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, referente a los intereses de las prestaciones sociales, nos remitimos nosotros a la corrección en el pago por la empresa según planilla de liquidación y sugerimos, al Tribunal lo exija simultáneamente con nosotros para llegar a la cifra requerida. Tenemos conocimiento que el laborante pidió adelanto de sus prestaciones”. En este sentido, la demandada se excepcionó alegando, que la empresa no ha constituido fideicomiso alguno a favor del accionante o de cualquier otro trabajador para el depósito de la prestación de antigüedad…”. Si bien el hecho del fideicomiso constituyó una negativa absoluta de la demandada con lo cual la parte actora debió haber demostrado si existencia, esto no ha sido objeto de la apelación de la parte accionante, pues el argumentó se basó únicamente en la no aplicación de la convención colectiva, argumento éste que carece de fundamento de conformidad con los señalamientos que anteceden, por lo que en la parte dispositiva del presente fallo será declarada su improcedencia. Así se decide.- CAPITULO V DISPOSITIVO Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de noviembre de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. SEGUNDO: SIN LUGAR LA DEMANDA en los términos expuestos oralmente que en extenso se desarrollarán en la sentencia documental, todo en el juicio incoado por el ciudadano JESUS CORTEZ PE. en contra de la empresa SOCIEDAD MERCANTIL LABORATORIOS LA SANTE, C.A TERCERO: Se confirma la decisión apelada. CUARTO: Se condena al la parte actora en costas del presente recurso. Se ordena participar a la Juez Segundo de Juicio de las resultas de la presente apelación. Por último, se ordena la remisión mediante oficio al departamento de Técnicos Audiovisuales, la grabación de la audiencia de juicio constante de tres discos compactos. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de febrero de dos mil diez (2010). DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN JUEZ TITULAR LA SECRETARIA NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. LA SECRETARIA EXP Nro AP21-R-2009-001760 FIHL/KLA Análisis de Confesión (Artículo 103 Ley Orgánica Procesal del Trabajo)