REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DECISIÓN N° 03.- IMPUTADO: IDENTIDAD RESERVADA VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO DELITO: OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO PONENTE: YAJAIRA MARGARITA MORA BRAVO ****************************************************************************** Corresponde a este Tribunal Colegiado conocer y decidir sobre el recurso de apelación ejercido, contra la decisión de 20 de junio de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Control de la Sección Penal del Niño y el Adolescente, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad al adolescente, de conformidad con lo previsto en el literal “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente (folios 67 al 73). Oportunamente este Tribunal de Alzada admitió el acto recursivo, por útil, por lo que acto seguido resuelve el mérito del asunto apelado. Motivo de la apelación La defensa técnica del adolescente en su escrito apelativo aborda el fallo interlocutorio por cuanto a su entender en la presunta comisión del delito de ocultamiento de arma de fuego, se evidencia ausencia total de las experticias físicas del arma presuntamente incautada, como medio de prueba indispensable para la calificación jurídica del hecho y de la imposición de medidas de coerción personal al adolescentes de autos, pues de la incautación de presuntas armas resulta necesario establecer sí ciertamente si nos encontramos en presencia de un arma de fuego, su funcionamiento e idoneidad para producir daños y su regulación legal, que permita encuadrar la conducta de su defendido en un tipo penal de los sancionados en materia penal. Asimismo alega la recurrente que no existe experticias de carácter técnico científico indispensable para la imputación que hace el Ministerio Público, por lo que no existen elementos que puedan atribuir la autoría o siquiera participación del adolescente en el hecho imputado, por no existir suficiencia probatoria, no resulta indubitable la atribución del delito, ni la participación en el mismo. Igualmente señala que la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada al adolescente de autos, resulta violatoria en virtud de la naturaleza del proceso educativo que se impone en el sistema de responsabilidad penal, por lo que el juez a-quo debió acordar la libertad plena del adolescente, por la inexistencia de la sustancia presuntamente incautada como evidencia física del presente proceso. Finalmente solicita que el presente recurso sea declarado con lugar y se revoque la medida preventiva de libertad al adolescente. Motivo para decidir La Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente en su artículo 537, determina que servirán como fuentes para su efectiva aplicación, las normas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes conexas. El Tribunal de la apelada como se informa de su resolutiva resolvió dictar medida cautelar sustitutiva de libertad al adolescente Elvis Alejandro Briceño, de conformidad con lo previsto en el literal “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente. Observa esta alzada, que nuestro ordenamiento jurídico cuenta con un catálogo de normas constitucionales y legales que establecen el principio de presunción de inocencia como postulado fundamental sobre el cual debe regirse un debido proceso; así pues, es de hacer notar que los artículo 49 numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, estatuyen disposiciones y principios en garantía de dicho postulado; no obstante, ante la comisión de un hecho delictivo existen circunstancias que deben ser valoradas a los fines de determinar la presunción de autoría o participación en dicho hecho, situaciones éstas que de acuerdo a la forma de realización serán consideradas para la procedencia de una medida privativa o no de libertad, sin que ello implique violación alguna a las disposiciones contenidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución Nacional, toda vez que, conforme a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se comenten, pudiera existir una situación de flagrancia, caso en el cual no se subvertiría dicha presunción de inocencia, por cuanto quedaría por comprobar tanto la existencia del delito como de su autoría. En ese sentido se observa que, el a quo fundamentó su decisión, en las previsiones contenidas en el artículo 582 literales “c” y “e” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tomando en consideración las diligencias aportadas por el Ministerio Público que determinan la forma en que ocurrieron los hechos objeto de la investigación, como son: 1) Acta Policial cursante a los folios 12 al 14, de fecha 17 de mayo de 2009, mediante la cual se describe las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión, así como lo incautado. 2) Al folio 24 cadena de custodia, relacionada con el arma. 3) Acta de entrevista al ciudadano Gabriel José Ortiz, folio 29. 4) Folio 32 cursa planilla de revisión de vehículos.- 5) A los folios 33 al 40 cursan actas de entrevista de los funcionarios intervinientes en el procedimiento. 6) Al folio 46 cursa inspección técnica policial 1127 de fecha 18-06-2009. 7) Al folio 47 cursa reconocimiento legal Nº 9700-252-142, elementos éstos que constituyen serios indicios del cuerpo del delito precisado en la sentencia impugnada, así como la autoría del adolescente imputado en el mismo, de lo cual se evidencia la consagración de los supuestos exigidos para la procedencia de la medida impuesta y citados por la recurrida. La recurrente arguye en su escrito recursivo, que de la incautación de las presuntasvarmas resulta necesario establecer si ciertamente nos encontramos en presencia de un arma, su funcionamiento e idoneidad para producir daños, su regulación legal, etc que permita encuadrar la conducta de su defendido en un tipo penal de los sancionados en materia penal; en ese sentido, cabe destacar que ciertamente, de la revisión de las actuaciones que conforman el cuaderno de incidencia no se evidencia la existencia de la experticia del arma objeto del delito imputado; no obstante, existen actuaciones propias de la investigación, tales como, el registro de cadena y custodia, el testimonio de los funcionarios aprehensores, avalados con las respectivas actas de investigación policial, así como y, el testimonio de la víctima que indican los objetos colectados durante el procedimiento, entre los cuales, señalan un arma de fuego, constituyendo éstos en consecuencia, serios elementos de convicción sobre la existencia de dicha arma y en consecuencia, la configuración de del tipo penal in refero, en esta fase del proceso, tal como fue referido por el a quo en la decisión impugnada. Aunado a ello, resulta menester señalar que el presente asunto penal se acordó la continuación del proceso bajo las reglas del procedimiento ordinario, encontrándose el mismo en fase de investigación; razón por la cual quedan pendiente por practicar de parte del Ministerio Público, a los fines del correspondiente acto conclusivo, diligencias y actuaciones en las cuales el encausado a través de su defensa tiene oportunidad de participar, todo ello en garantía el derecho a la defensa que le asiste como postulado fundamental del debido proceso que la Constitución y la Leyes están llamados a salvaguardar, con el fin último de todo proceso como lo es el de determinar la verdad sobre los hechos ocurridos que son el objeto de dicho proceso y la continuación del mismo hasta su culminación, a través de mecanismos capaces de garantizar el cumplimiento de la totalidad de los actos procesales constitutivos de aquél; razón por la cual, el juez como director del proceso penal “(…) no debe colocar trabas u obstáculos en la búsqueda del fin último del proceso penal, que es la búsqueda de la verdad, sino hurgar dentro de la normativa que lo regula, así como, brindar a todas las partes por igual la oportunidad de sustentar la tesis que mantiene en dicho proceso”. (Vid. Sentencia Nº 408, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02/04/2009). En atención a las circunstancias anteriormente expuestas, esta Alzada estima desechar los argumentos expuestos por la parte recurrente como base de su impugnación; en consecuencia, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se confirma la decisión recurrida. Y así se declara. DISPOSITIVA: Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Guárico, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Segunda del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, en contra de la decisión dictada en fecha 20-06 de 2009, por el Tribunal Primero de Control de la Sección Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual -entre otros- se decretó medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, ello de conformidad con el artículo 582 literales “c” y “e” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión impugnada. Así se decide. Publíquese, notifíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión. Bájese el expediente. EL JUEZ PRESIDENTE DE SALA, ABG. MIGUEL ÁNGEL CASSERES GONZÁLEZ LA JUEZ PONENTE, ABG. YAJAIRA MORA BRAVO LA JUEZ ABG. KENA DE VASCONCELOS VENTURI LA SECRETARIA, ABG. MILAGROS SALAZAR En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA, ABG. MILAGROS SALAZAR VOTO SALVADO Quien suscribe, Miguel Ángel Cásseres González juez titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, disiente de la ponencia aprobada mayoritariamente por la sala en el asunto signado bajo el N° JP01-R-2009-000112, nomenclatura de la sala, por las razones que infra serán expuestas: En la causa Nº JP01-R-2009-000088, nomenclatura de esta corte presenté voto salvado en virtud de que nunca fue consignado a los autos el resultado de la experticia que le fue ordenada al objeto que según la recurrida y el propio Ministerio Fiscal, constituía un arma de fuego, muy a pesar de que éste mismo órgano jurisdiccional en cumplimiento a las garantías previstas en el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, había ordenado la incorporación de la experticia ya ordenada a los autos. En el presente asunto nos encontramos con que tampoco consta en autos la experticia que el propio Ministerio Público ordenó se le practicase al objeto considerado como el haber delictual que configuró el delito de ocultamiento de arma de fuego atribuible al imputado Elvis Alejandro Briceño. En consecuencia, a los fines de ley y del voto salvado transcribo mi opinión dada en esa oportunidad y la cual fue de la siguiente guisa: I La sentencia disentida En la motiva del fallo que disiente se estatuye como principio fundamental en todo proceso la presunción de inocencia que como se sabe tiene rango constitucional. Sin embargo, asienta el fallo que adverso que ante la comisión de un hecho delictivo (da por probado la comisión del delito), existen circunstancias que deben ser valoradas a los fines de determinar la presunción de autoría. Desde luego que no puedo compartir dicha opinión por cuanto la misma es totalmente contradictoria, especialmente con el señalado principio constitucional de la presunción de inocencia. Por otra parte, la decisión que disiento, acoge en su totalidad para comprobar el cuerpo del delito de modalidad delictiva denominada “Detentación de Arma de Fuego”, las actas fiscales que utilizó la recurrida para ello, calificando de “serios indicios del cuerpo del delito”, sin contar para ello con la prueba madre del tipo penal de la especie como lo es la experticia que determinaría la existencia o no del arma de fuego incriminada. II La prueba pericial En todos los hechos punibles donde para la comprobación de su existencia es necesaria la prueba pericial, es pertinente la declaración que da el experto al funcionario judicial sobre determinados hechos o circunstancias científicas relativas al proceso, siempre con el aval de quien la suscribe posea los suficientes conocimientos sobre la materia (Manual de Pruebas Penales. Gustavo Peláez Vargas. Página 67). En toda investigación criminal es necesaria la experticia, cuando así lo determine la ley para la comprobación del tipo significado. Dicha necesidad tiene un carácter técnico y científico y se justifica por la inteligencia del operador de derecho para conocer a cabalidad, y hasta donde ello sea posible, la naturaleza de lo acontecido y los pormenores que inciden en la relación jurídica. Como lo dice la doctrina comparada, es evidente, sin necesidad de que la ley lo declare, que el magistrado no puede ser a la vez perito, aún cuando éste posea conocimientos científicos al respecto (Dr. Giovanni Leone. Tratado de Derecho Procesal Penal. Ediciones Jurídicas Europa-América 1.963). Si el magistrado, como a veces ocurre (ejemplo: doctor en medicina), tiene también competencia técnica, no por ello puede hacer de perito en el procedimiento en que se despliega su actividad judicial (Vicenzo Manzini. Tratado de Derecho Procesal Penal. Ediciones Jurídicas Europa-América 1.942). Por lo tanto, en los asuntos como el de autos ordenar la experticia no constituía para el juez una simple facultad, sino una obligación, tal como se ordenó el caso de autos. Y al no existir esta, por omisión, negligencia o falsedad de los actos, no podía imputársele al justiciable por imperio del principio de favorabilidad, que como se sabe también es una garantía legal y de rango constitucional. III Jurisprudencia patria La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en reciente sentencia (Nº 314; del 15.06.2007), sentenció que el operador de derecho, entiéndase juez, no puede establecer la legalidad absoluta del testimonio de un experto, si el dictamen pericial no es ofrecido como prueba, pues de ser así, el solo testimonio carecería de eficacia probatoria. En el presente asunto, la mayoría sentenciadora de esta sala, no contaba ni siquiera con el testimonio de un experto para comprobar el tipo penal, sino con las declaraciones testifícales de agentes policivos que actuaron en el procedimiento que conllevó a la detención del sumariado. Finalmente, también es de jurisprudencia del máximo tribunal del país que el análisis del dictamen pericial como el examen de toda prueba resulta fundamental en la función del sentenciador, pues el fallo debe estar provisto por si solo de todas las razones que tuvo en cuenta el sentenciador para llegar a una conclusión (5 Años de Casación Penal. Máximos y Extractos. Freddy José Díaz Chacón. Página 130). En consecuencia, lo jurídico en el caso sub-examine y pertinente era declarar con lugar el recurso y revocar el auto delatado” (sic). De esta forma, a los Ocho (08) días del mes de Febrero de 2010, dejo plasmado mi voto salvado. EL JUEZ PRESIDENTE DE SALA (DISIDENTE), ABG. MIGUEL ÁNGEL CÁCERES GONZÁLEZ LA JUEZ, ABG. YAJAIRA MORA BRAVO LA JUEZ, ABG. KENA DE VASCONCELOS VENTURI LA SECRETARIA, ABG. MILAGROS SALAZAR Asunto N° JP01-R-2009-000112.-