TSJ Regiones - Decisión

Decisión Nº 08

Imputado: Arseni Andrés Galindo Ontiveros
Víctima: Luís Gerardo Zambrano Siso
Delitos: Homicidio calificado y otros
Motivo: Apelación contra Auto
Ponente: Miguel Ángel Cásseres González

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I
Antecedentes
Con fecha 06 de octubre de 2009, el Juzgado de Quinto de Control de éste Circuito Judicial Penal, dictó providencia interlocutoria en el asunto N° JP21-P-2009-005355, de su catálogo de expedientes, donde entre otros aspectos procesales se decretó detención judicial del ciudadano Arseni Andrés Galindo Ontiveros, por su presunta participación y/o autoría en los delitos de “Homicidio calificado causado con alevosía, motivos fútiles e innobles, uso indebido de arma de fuego y quebrantamiento de pactos o convenios internacionales” (sic), pues así se evidencia de los folios que van del 160 al 162 de la segunda pieza del expediente.

Contra la señalada interlocutoria ejerció recurso de apelación el abogado Nemesio Segundo Cedeño Márquez, a la sazón defensor privado del referido imputado (folios 03 al 26 1P.), recurso que fue respondido en su oportunidad por el Ministerio Fiscal competente (folios 32 al 51 1P.).

Oportunamente, esta corte declaró admisible el recurso, por lo que acto seguido pasa a resolver el fondo del asunto delatado, todo ello conforme a los capítulos indicados infra.

II
Auto delatado. Motivos del recurso
Se recurre de la decisión que suscribe el Juzgado Quinto de control de éste circuito de fecha 06 de octubre de 2009, (folios 160 al 162 2P.), donde consideró partícipe y/o autor al sumariado Arseni Andrés Galindo Ontiveros, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de los delitos de “Homicidio calificado causado con alevosía, motivos fútiles e innobles, uso indebido de arma de fuego y quebrantamiento de pactos o convenios internacionales” (sic), que la delatada consideró subsumibles en los artículos 406.1.2 del Código Penal, en concordancia con los artículos 281 y 155.3 eiusdem.

Los motivos del acto recursivo según el libelo presentado por el quejoso consisten primariamente en que el auto que devino de la audiencia de presentación es totalmente infundado e inmotivado, al no cumplir con las exigencias procedimentales que demanda en al 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Además funda su pretensión el quejoso en que según doctrina de la casación penal venezolana, las medidas de coerción personal deben ser decretadas conforme lo establece la referida disposición procesal, además de que deben ser mediante resolución judicial fundada, toda vez que de no ser así, se quebrantaría el principio de la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 26 Constitucional.

De igual manera, el apelante sostiene que su defendido jamás rehusó su comparecencia ante el Ministerio Fiscal, toda vez que la orden de aprehensión fue dictada sin que su representado fuese legalmente citado a ese despacho ministerial a rendir informativa, previo el cumplimiento de la garantía constitucional que establece que todo imputado al prestar declaración ante el Ministerio Público o ante sus delegados funcionales, debe estar asistido de un defensor previamente juramentado ante el órgano jurisdiccional competente, siendo por lo tanto que el calificado de contumaz utilizado por el Ministerio Fiscal, es improcedente e injustificado, siendo por ello que recurre y solicita se revoque la decisión y se ordene la libertad de su representado.

III
Inexequibilidad oficiosa del auto confutado por inmotivado
Al examinar el auto recurrido, de fecha 06 de octubre de 2009, y el cual consta de 03 folios útiles (folios 160 al 162 2P.), observa éste instrumento foral de alzada que el tribunal de primer grado suplicado, consideró demostrado tres tipos penales, esto es, homicidio calificado, uso indebido de arma de fuego y quebrantamiento de pactos o convenios internacionales, previstos y tipificados en los artículos 406 ordinales 1 y 2 del Código Penal, 281 y 155 ordinal 3 eiusdem.

En relación con el delito de homicidio calificado la recurrida acogió la calificante que proponía el Ministerio Público, por cuanto se había cometido con alevosía y motivos fútiles e innobles. Sin embargo, de la exégesis que se ha hecho del auto recurrido, se puede inferir con mediana claridad que el juzgado a-quo no estableció ni dijo los motivos por los cuales acogía la calificante, que como se barrunta devienen de varias circunstancias a saber: alevosía, motivos fútiles e innobles. Además, la recurrida tampoco estableció en su fallo cuales fueron las actas fiscales que según su criterio determinaban la corporeidad del tipo penal consagrado en el artículo 406.1.2 del Código Penal, como tampoco determinó ni señaló cuales eran el componente del cuerpo del delito del hecho punible tipificado en al 281 eiusdem. Y finalmente, tampoco consta en dicha decisión cuales fueron las actas fiscales que determinan la ilicitud sancionada en el artículo 155.3 ibidem.

Tampoco consta en dicho auto cuales fueron los elementos de convicción o indiciarios que establecen la prueba semiplena de la responsabilidad penal del indicioso y que lo relacionan con su participación y/o autoría en los prenombrados delitos.

Es criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que cuando se procede y se determina que en las actas de la pesquisa se da por probado la comisión del delito de homicidio calificado, se torna necesario para el juzgador establecer no solamente la perpetración del hecho (cuerpo del delito), sino también es indispensable hacer constar con la debida claridad las circunstancias que le sirven de base a la calificación. Esto es, determinar su naturaleza, como la alevosía, el precio, recompensa o promesa, la premeditación, astucia, fraude o disfraz, el abuso de la superioridad del sexo, la fuerza, armas o autoridad, el abuso de confianza o el escalamiento (30 Años de Casación Penal. Máximas y Extractos. Dr. Freddy José Díaz Chacón. Página 235).

La misma Sala ha sostenido en forma coruscante, diáfana y diuturna, que no basta afirmar en la decisión que el homicida no tuvo aparentemente un móvil para concluir que por lo tanto actuó por motivos fútiles y aplicar la calificante del ordinal 1º del artículo 408 del Código Penal (ahora 406.1). Es necesario motivar en forma precisa, la aplicación de la circunstancia calificante indicando los motivos y hechos que la configuran y las pruebas que la apoyan (obra y autor citado, página 236).

Es necesario determinar mediante la motivación en forma precisa sobre la calificación con la debida indicación de las pruebas en que se apoya, por cuanto de no ser así, se viola el principio de legalidad de los delitos, lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha llamado “nulla custodia sine lege”, en el sentido de que toda decisión que prive a una persona de la libertad individual, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a consideración del fallador y un análisis de la existencia de indicios racionales de criminalidad para adoptar esa medida, que en definitiva lo que se traduce en que el fallo debe ser motivado (Sentencia Nº 492 del 01 de abril de 2008. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Más recientemente la Sala Penal del máximo instrumento foral de la República con Ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, sentenció que el fallador o juez cuando considere que hay circunstancias calificantes en el delito de homicidio, está obligado a indicar cuales son los elementos que la comprueban, expresando los hechos que la configuran y señalando las razones que tiene para considerarlo así (Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Máximas y Extractos. Dr. Freddy José Díaz Chacón. Tomo II. Año 2007. Página 54). Decisión esta que reitera el criterio manejado por esa sala mediante la Sentencia Nº 405, del 02 de noviembre de 2004.

De otra parte la Sala Constitucional de la máxima corporeidad judicial del país, ha venido sosteniendo que toda sentencia o auto dictado por los tribunales de la República debe ser fundado o motivado, sopena de nulidad, a menos que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite. Ello es así, por cuanto la motivación comprende la explicación de la naturaleza jurídica de la solución dada en el caso concreto que se juzga. A de ser un razonamiento que exprese el convencimiento del judex y las razones que determinaron la decisión (Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Máximas y Extractos. Freddy José Díaz Chacón. Tomos III-IV. Año 2008. Páginas 170 y 171).

La motivación de todo auto es un elemento de la tutela judicial efectiva, habida cuenta de la importancia fundamental que el establecimiento de los hechos que se den por probados tiene en el ámbito del derecho penal. De lo contrario la decisión luciría arbitraria y no como producto del arbitrio judicial. Así ha sido el criterio de la Sala Constitucional en Sentencia Nº 1350, del 13 de agosto de 2008.

La doctrina comparada exige motivación de todo auto o sentencia para justificar en forma clara y precisa el íter mental que ha conducido al juzgador a adoptar la decisión tomada. Es evidente, que debe existir una conexión biunívoca entre el contexto del descubrimiento y el contexto de la justificación en el fallo (Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal. Rodrigo Rivera Morales. Página 526).

Luego del análisis y estudio de la opinión que mantiene la Sala Penal y la Sala Constitucional, y al ponderar la providencia del Juzgado 5º de Control del 06 de octubre de 2009 que se recurre, encontramos que en la misma hay un carencia de fundamentación que la hacen subsumible en el vicio de inmotivación que trae como consecuencia inexorable su inexequibilidad absoluta conforme a las exigencias procedimentales contenidas en el Estatuto Procesal Penal Venezolano. Dicho auto (el reclamado) se expresa así en su motivación:
“Luego de un detenido análisis de todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa, observa quien aquí decide, que en el presente caso, se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, precalificados por el Ministerio Público como HOMICIDIO CALIFICADO, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS O CONVENIOS INTERNACIONALES, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinales 1º y 2º, 281 y 155 ordinal 3º del Código Penal vigente respectivamente, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
Igualmente, emergen de las actas fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado ARSENI ANDRES GALINDO ONTIVEROS, es el autor o partícipe en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS O CONVENIOS INTERNACIONALES, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinales 1º y 2º, 281 y 155 ordinal 3º del Código Penal vigente respectivamente, pues así lo señalan los ciudadanos GARCIA TORRES YARIDA YURUBI, LOPEZ CARBALLO LUIS MIGUEL, PEREZ ROJAS HENRY JOSE, ZAMBRANO SISO VILMA CAROLINA, MANUEL SALVADOR URIEPERO PARICA y PARISCA LAYA FATIMA DEL CARMEN, lo cual robustece la investigación realizada por los funcionarios investigadores del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas” (sic).

Como se puede discurrir en el auto parcialmente suscrito no determina cuales son las actas fiscales en que se fundó la juzgadora para concluir en las calificaciones delictivas que acoge; como tampoco existe en dicho auto las circunstancias calificantes del delito de homicidio todo lo cual conduce a la resolución de que dicha providencia no está íntimamente ligada al derecho de impugnación y a la doble instancia, por desconocer al justiciable los argumentos que condujeron al fallador a tomar la precaria decisión que se anula. Es de doctrina que sólo con el conocimiento de los motivos que condujeron al juzgador a determinada resolutiva es que se permite que el afectado o agraviado pueda rebatir los argumentos tanto ante el mismo funcionario como ante su superior en el caso de la doble instancia, además de que toda decisión debe tener un componente pedagógico y encaminarse no solo a demostrar a los sujetos procesales el sentido de la determinación que se toma, sino a persuadirles que se trata de la decisión correcta en justicia y derecho (Teoría Constitucional del Proceso. Edgardo Villasmil Portilla. Páginas 216 y 217).

En consecuencia y conforme a los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y habida cuenta de que el auto que se anula fue tomado en contravención a principios constitucionales y normas de carácter procesal inherentes al debido proceso, singularmente a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, se declara su nulidad oficiosa en obsequio de la justicia y el debido proceso.

IV
Mantenimiento de la medida coercitiva que pesa sobre el imputado
Declarada oficiosamente la nulidad del auto delatado por inmotivado al no cumplir con las exigencias procesales contenidas en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, se torna necesario ponderar sobre el mantenimiento de la medida preventiva judicial de privación de libertad dictada por el a quo ello en virtud de la gravedad de los hechos significados por el Ministerio Fiscal en la audiencia de presentación y que fueron acogidos por la recurrida en su totalidad, como lo son los delitos de homicidio calificado con alevosía y motivos fútiles e innobles, uso indebido de arma de fuego y quebrantamiento de pactos o convenios internacionales, todo ello con afincamiento en las decisiones tomadas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante las Sentencias Nº 024, 128 y 235, de fechas 29-01-2008, 12-03-2008 y 22-04-2008, por lo tanto se le ordena al juez quinto de control que dicte una decisión propia con base al contenido de la audiencia de presentación de fecha 17-09-2009, todo ello conforme a lo estatuido en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo notificar a las partes de la referida providencia. Se abstendrá la recurrida de incurrir en los vicios que conllevaron a anular de forma oficiosa el fallo tomado el 06 de octubre de 2009 en el referido asunto procesal. Así se establece.

V
Dispositiva
La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara, oficiosamente la nulidad de la providencia suscrita por el Juzgado Quinto de Control de éste Circuito de fecha 06 de octubre de 2009, tomada en el asunto Nº JP21-P-2009-005355, por ser totalmente inmotivada y violatoria de la disposición procesal contenida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia deberá dictar una decisión propia con base al contenido de la audiencia de presentación del mismo asunto de fecha 17 de septiembre de 2009, sin incurrir en los vicios que conllevaron a la nulidad absoluta y oficiosa del auto del 06 de octubre de 2009. Conforme a la doctrina y criterio del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Penal, proferida en las Sentencias Nº 024, 128 y 235, de fechas 29-01-2008, 12-03-2008 y 22-04-2008, se mantiene la medida privativa de libertad que pesa sobre el imputado. Se ordena al Tribunal a quo que notifique a las partes, una vez tomada la decisión que se ordena. Por las razones obvias de la nulidad oficiosa no se entra a ponderar las circunstancias singulares del acto recursivo. Se funda la decisión en los artículos 26, 49.1, 51 y 257 Constitucional, en concordancia con los artículos 191, 195 y 106 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 1 del Código penal, todos ellos sustentados en los artículos 26, 49 y 51 Constitucional. Diarícese. Déjese copia certificada. Publíquese. Bájese el expediente al tribunal de origen en su oportunidad legal.
Juez Presidente de Sala,

Abg. Yajaira Margarita Mora Bravo
El Juez, (Ponente)

Abg. Miguel Ángel Cásseres González
La Juez,

Abg. Kena De Vasconcelos Venturi
La Secretaria,

Abg. Milagros Salazar

En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria,

Abg. Milagros Salazar
Asunto N° JP01-R-2009-000191