TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico
San Juan de los Morros, Ocho (08) de Febrero de dos mil diez
199º y 150º
ASUNTO: JP31-R-2009-000101
Parte Actora: Freddy Morales, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 8.809.747.

Apoderado Judicial de la Parte Actora: Alida Duarte, Abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 24.661.

Parte Demandada: PEPSI COLA VENEZUELA C.A inscrita, en el registro mercantil Ii de la Circunscripción Judicial de Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 26 de septiembre de 200, bajo el nro. 35, Tomo 223 sgdo.

Apoderados Judiciales de la Parte Demandada: Roshermari Vargas Trejo, Gonzalo Ponte Dávila, Simón Jurado Blanco y Jhonny Steven Gomes Gomes, Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 57.465, 66.371, 56.315 y 123.681, respectivamente.

Motivo: Apelación contra decisión proveniente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, de fecha 09 de Noviembre de 2009.

Recibido el presente asunto en fecha 15 de diciembre de 2009, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, con ocasión a Recursos de Apelación interpuestos, en fechas 19 de noviembre de 2009, por los Apoderados judiciales de ambas partes, en contra de la decisión que declaró Parcialmente Con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano Freddy Morales contra Pepsi Cola de Venezuela.

Sustanciado el presente recurso conforme los parámetros previstos en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en fecha 25 de enero de 2010, se fijó oportunidad para la audiencia, celebrándose la misma de manera oral, pública y contradictoria conforme a lo que dispone la Ley, procediéndose a dictar decisión en forma oral e inmediata, por lo que estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente, pasa esta alzada a reproducir por escrito el fallo oral dictado en audiencia de fecha 01 de febrero de 2.009, lo cual hace en base a las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LAS PARTES

Con el propósito de sustentar su recurso el apoderado judicial de la parte demandante recurrente, señaló:
1.- Que recurre de la sentencia dictada por el Tribunal A quo en fecha 16 de noviembre de 2009, por cuanto la misma es ilegal y violatoria de los principios pro operario y de progresividad que benefician al trabajador.

2.- Que la recurrida no tomo en cuenta lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, a fin de componer el salario integral del trabajador, por cuanto la misma, solo lo compone con los conceptos de utilidades y bono vacacional, dejando de integrar los demás conceptos establecidos en el libelo de demanda y los cuales fueron suficientemente probados con las pruebas cursante a los autos.

3.- Que solicita se le reintegre el concepto llamado: Cotización al fondo de, por cuanto de las pruebas cursante a los autos se evidencia que el mismo fue deducido al trabajador durante toda la relación laboral, siendo que al accionante nunca le fue informado para que le hacían tales deducciones.

4.- En cuanto a las utilidades, solicita que dicho concepto sea recalculado, por cuanto al hacerse una composición del salario sobre este concepto se va a generar una incidencia.

5.- Respecto a las vacaciones del año 2006 indicó, que si bien es cierto en autos existe un recibo donde se indica que al trabajador le es cancelado dicho concepto, en el mismo se señala que disfrutara las mismas en un tiempo futuro, siendo que no fueron disfrutadas en su oportunidad de ley, por tanto, solicita sean canceladas nuevamente las mismas.

6.- En relación a la diferencia de descansos y feriados, indicó que lo que se esta reclamando es el complemento que le corresponde por dichos días, tal y como se evidencia de las pruebas cursante a los autos, y no nuevamente el pago de los mismos, como lo indica la parte demandada.

7.- En cuanto a las comisiones demandadas señaló que en el libelo de demanda se indica que el trabajador recibía en una quincena el 50 %, y en la otra el otro 50%, sin embargo hubo unos meses en donde la misma no fue cancelada, por lo que, solicita se le cancele tal concepto en base a tales parámetros.

8.- Por ultimo indicó, que respecto al anticipo de prestaciones sociales, ciertamente existe una prueba de informe del Banco Provincial que señala que el trabajador accionante recibió un anticipo de Bs 2600, sin embargo, dicho monto no puede serle deducido al trabajador por cuanto no se indica si ciertamente el mismo recibió dicha cantidad de dinero cumpliendo los parámetros establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por todo ello solicitó, se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada también recurrente, expuso lo siguiente:

1.- Que solicita se revoque la sentencia recurrida por cuanto la misma incurre en un falso supuesto al considerar la aplicación de una Convención Colectiva, lo cual es completamente improcedente.

2.- Que el A quo yerró en la valoración de testigos, los cuales desvirtuaron fehacientemente el carácter de obrero del trabajador, por lo tanto, era improcedente la aplicación de la convención colectiva.

3.- Que en el libelo de demandada no se señala cuales eran las funciones que cumplía el trabajador para la accionada, por lo que mal puede el A quo, considerar que sobre sus funciones predominaba el esfuerzo físico y no intelectual.

4.- Que las figuras de entregador y preventista son básicamente lo mismo, se desempeñan bajo las mismas funciones, sólo que en áreas distintas, y ambas figuras no pueden ser equiparadas a personal obrero, por tanto, mal pueden ser amparadas por la Convención Colectiva.

5.- Que al accionante se le cancelaba mensualmente, tal y como se evidencia de las pruebas cursante a los autos, y esta modalidad es propia del personal empleado de la empresa demandada.

6.- Que el A quo omitió la valoración de la documental marcada con la letra “A”, en donde se demuestra la jornada flexible del trabajador, propio del personal empleado de la empresa.

7.- Que respecto a las comisiones, consta que desde el mes de octubre de 2005, hasta marzo de 2007, se cancelaron, tal y como consta a los autos, y es en base a ello que se deben cancelar.

8.- En lo que respecta a las utilidades señaló, que el tribunal de la instancia no se percató que la empresa accionada cancela el mismo porcentaje, tanto al personal obrero como al empleado, y ello se puede evidenciar de la planilla de liquidación cursante a los autos, siendo así mismo, que el A quo no compensó lo cancelado al trabajador por dicho concepto.

9.- Que son improcedentes las vacaciones y utilidades fraccionadas, por cuanto el accionante sólo laboró dos años en la empresa demandada.

10.- Que respecto a la antigüedad, señaló que el tribunal A quo incorporó el salario de eficacia atípica al salario base durante toda la relación de trabajo, siendo que el mismo no se percato que el mismo sólo fue cancelado al principio de la relación laboral y que después el mismo fue absorbido por el salario, y ello se desprende del historial de pagos cursante a los autos.

11.- Por último indicó que el A quo no ordenó compensar los 2600 Bs, entregados al trabajador como adelanto de prestaciones sociales, y los cuales fueron entregados tal y como lo establece la norma. Por todo lo cual solicitó se declare con lugar el presente recurso y se revoque la sentencia recurrida, con todas las consecuencias de Ley.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

De la revisión de las actas procesales que integran la presente causa, y de la exposición de ambas partes recurrentes en la audiencia oral, es claro para quien sentencia, que los motivos de insurgencia contra el fallo recurrido lo constituyen, en primer término, lo relativo a la aplicación o no -al trabajador de autos- de la Convención Colectiva de Trabajo de la empresa Pepsi-Cola Venezuela C.A, toda vez que, según dichos del demandado recurrente, yerró la recurrida al acordar su aplicación sin considerar que el actor prestó sus servicios a la accionada como empleado, por lo que se encuentra excluido de los beneficios de dicha convención colectiva; en segundo termino la composición salarial, ello a los fines de determinar el salario integral aplicable al caso de autos, visto que, pretende la representación judicial de la parte actora, sea integrado de la forma como fue libelado, es decir por un salario básico, las comisiones, comisiones en descanso, utilidades, bono vacacional, utilidades fraccionadas, salario de eficacia atípica, días feriados y descansos; y por ultimo lo relativo a la condenatoria efectuada por el tribunal A-quo, objetada por el accionado, así como la procedencia del reintegro de las cotizaciones del fondo de ahorro y de una diferencia del 50% de las comisiones reclamadas por el trabajador.

DEL FONDO

Precisado lo que antecede, corresponde a esta alzada pronunciarse sobre el merito del asunto, para lo cual observa, que atendiendo a los limites de la presente controversia, y vista la forma en que dio contestación a la demanda la parte accionada, en la que, señala expresamente que el actor de autos era un empleado al haberse desempeñado como preventista o entregador, y por tanto, estaba excluido de la aplicación de la convención colectiva, conforme las normas que rigen la carga probatoria en materia de derecho del trabajo, correspondió a la parte demandada la carga de demostrar tal hecho, así como el salario y el pago de los conceptos legales reclamados por el actor, distribución de la carga probatoria que se efectuó, atendiendo a lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya interpretación ha sido desarrollada en distintas oportunidades por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, pudiendo señalarse específicamente el fallo proferido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02 de diciembre del 2.005, en el que se sentó el criterio que a continuación se transcribe y que este Tribunal acoge:“Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral”.
Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor...” También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, en los siguientes casos:
2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.” (Cursivas, negrillas y subrayado del tribunal)

En este orden, atendiendo al concepto que sobre Cargas Procesales efectuó el insigne procesalista Herman Davis Echandia en su obra “Compendio de Derecho Procesal” Tomo I, según el cual “Las cargas procesales significan la necesidad en que están las partes de cumplir con determinadas actividades para propiciar su propio éxito en el proceso, cumplimiento que debe ser voluntario y no se puede exigir coactivamente, pero su omisión les puede traer desfavorables y nefastos resultados como lo es, la perdida de la controversia dada su inactividad…”, pasa este Sentenciador a verificar si la parte demandada cumplió oportunamente con sus cargas todo lo cual se hace en los siguientes términos:
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1.- Marcado en letra “A” documentales que corren insertas desde el folio 26 al folio 48, constante de recibos de pagos emitidos por la empresa Pepsi Cola Venezuela a favor del Ciudadano Freddy Morales (parte actora), las cuales fueron admitidas por la parte contra quien se opone, por lo tanto se valoran como demostrativos de los pagos en ellos reflejados, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

2.- Marcada con la letra “B” inserta al folio 49, contentiva de original de carta de despido emitida por la empresa demandada Pepsi Cola Venezuela C.A, dirigida accionante, de fecha 02 de marzo de 2007, en la que se desprende que la empresa demandada ha decidido prescindir de sus servicios a partir del día 03/03/2007. Al respecto se indica, que dicho hecho no esta controvertido en esta alzada, por tanto, al no aportar elemento alguno tema debatido, la misma se desecha, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 69 y 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

3.- Marcada con la letra “C” inserta al folio 50, contentiva de copia simple de planilla, denominada, liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos, emitida por la empresa demandada a favor del accionante. Al respecto se indica, que la misma no fue atacada por la parte contra quien se opone, quedando demostrado de dicha instrumental el pago recibido por el actor, cuya valor asciende a la cantidad de Bs. 19.100.672,95; discriminados de la siguiente manera: Sueldo Básico, 72.666,70Bs; Comisiones, 726.667Bs; Vacaciones Vencidas, 916.656,90Bs; Bono Vacacional Vencido, 2.749.970,70Bs; Bono Post Vacacional Vencido, 120.000Bs; Indemnización por Despido, 5.289.512,40Bs; Indemnización Sustitutiva de Preaviso, 5.289.512,40Bs; Utilidades, 3.304.995,60Bs; Cuota parte de Utilidades, 550.832,50Bs; Días adicionales de Vacaciones Vencidas, 61.110,50Bs; Incidencia de comisión en descanso legal, 121.11,20Bs; Retención Ince, 16.525Bs; Préstamo Seguro HCM, 43.583,50 y Aporte L.P.H, 42.254,45Bs; por lo que la misma se valora como demostrativa de los pagos antes señalados, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

4.- Marcada con la letra “D” inserta al folio 51, contentiva de copia simple de Comprobante de Retención de Impuesto sobre la Renta correspondiente trabajador en el periodo 01/01/2006 al 31/12/2006. Al respecto se indica, que de las mismas se desprenden remuneraciones realizadas al trabajador en el año 2006, lo cual fue valorado en los recibos correspondiente al pago en tal año, resultando en consecuencia inoficiosa su valoración, por lo que se desecha, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 69 y 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

5.- Marcada con la letra “E” inserta al folio 52, contentiva de copia simple de partida de nacimiento, de donde se desprende que el actor reconoció como legítima hija a la niña VICTORIA ANDREÍNA, quien nació en fecha 30 de Julio de 2006. Al respecto se indica, que dicha instrumental se valora como demostrativa de tal hecho, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

6.- Exhibición: Se solicitó la exhibición de las documentales que cursan a los folios 26 al 46, las cuales fueron expresamente admitidas por la parte contraria. Así mismo se indica, que dichos recibos fueron valorados en el numeral 1 de las presentes pruebas, por tanto se reproduce dicha valoración. Y así se establece.

7.- Marcada con la letra “F” inserta a los folios 53 al 97, promueve copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo Pepsi Cola Venezuela C.A, en sus establecimientos de trabajo ubicado en los estados: Aragua, Carabobo, Guarico, Cojedes y Apure, celebrada entre la empresa Pepsi Cola Venezuela C.A y el sindicato de dicha empresa, observándose al efecto, que dado los requisitos que se establecen para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para los hechos aducidos por las partes en juicio, de allí la improcedencia de su valoración como prueba con independencia de que proceda su aplicación.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1.- Marcada con la letra “A” cursante a los folios 258 y 259, contentivo de contrato de trabajo celebrado entre la empresa demandada y el accionante, desprendiéndose del mismo sólo la firma de la demandada, sin embargo, dicha prueba no fue desconocida por la parte contra quien se opone, quedando demostrado con la misma que el actor comenzó a laborar para la accionada en el cargo de “Entregador en el área de logística”, otorgándosele en consecuencia valor probatorio a la misma, como demostrativa de los hechos antes señalado, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

2.- Marcada con la letra “B” cursante al folio 260, copia simple de carta de despido. La cual fue valora en el numeral 2 de las pruebas promovidas por la parte actora, por lo que se reproduce dicha valoración. Y así se establece.

3.- Marcada con la letra “C” cursante a los folios 261 y 262 contentivos de liquidación de Prestaciones Sociales y de otros conceptos emitida por la empresa demandada a favor del accionante, así como factura de cheque Nº 0054627. En lo que respecta al folio 261 se indica que el mismo ya fue apreciado en el numeral 3 de las pruebas promovidas por la parte demandante, por lo que se reproduce su valoración; asimismo, consta en el folio 262 que según cheque No. 0054627 al actor le fue cancelada la cantidad de Bs. 19.100.672,95, por lo que se valora como demostrativa de tales hechos, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

4.- Marcada con la letra “D” cursante al folio 263, constante de la autorización de la apertura de un fideicomiso, a favor del trabajador. Al respecto se establece que dicha documental consta en original la cual fue reconocida en firma, pero desconocida en contenido e impugnada, por cuanto fue firmada en fecha 28 de febrero de 2005, pues según el atacante, la relación laboral comenzó el 01 de Marzo de ese mismo año, es decir: un día antes del inicio de la relación laboral que unió a las partes en conflicto. En tal sentido observa este Juzgador, que no corresponde la impugnación a una documental promovida en su original, en todo caso se debe o bien desconocer la firma, o bien proponer su tacha de conformidad con lo previsto en el Artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, por lo que la técnica empleada por el actor para atacar la prueba es inocua; por otra parte, aunque se haya firmado la autorización de la apertura de un fideicomiso un día antes del inicio de la relación laboral no se desacredita tal; pues, por máximas de experiencia, las partes han podido establecer previo al inicio de la relación laboral un día para regularizar todo lo concerniente al contrato de trabajo, de tal suerte que comience formalmente la prestación del servicio al día siguiente, que a juicio de este jugador es lo que corresponde en el caso de autos, en consecuencia se le da ponderación probatoria como demostrativo de que al trabajador le fue aperturada una cuenta de tipo Fideicomiso en el Banco Provincial, a los efectos de acreditar en dicha cuenta el pago de la antigüedad conforme lo establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se establece.

5.- Marcada con la letra “E” inserta al folio 264. Al respecto se establece que el mismo emana del Banco Provincial, el cual fue ratificado por dicha entidad Bancaria por oficio de fecha 04 de Marzo de 2009 y que riela en el folio 350. Así pues se evidencia que al trabajador se le acreditó por concepto de prestación de antigüedad la cantidad de Bs.F. 6.810,65 monto del cual en fecha 26/04/06 se le dio en calidad de préstamo la cantidad de Bs. F. 2.600,00 y finalmente en fecha 05/03/2007 se le liquidó la cantidad de Bs. F 3.741,00. Prueba que al no ser atacada por la parte contra quien se opone, se le otorga valor probatorio como demostrativa de los hechos antes señalados, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se establece.

6.- Marcada con la letra “F” inserta al folio 265. Al respecto se establece que dicha documental ya fue valorada por este Juzgado, en el numeral 4 de las pruebas promovidas por la parte demandante, por lo que se reproduce su valoración. Y así se establece.

7- Marcada con la letra “G” inserta al folio 266, contentiva de organigrama, perfil del cargo y proposito general de Preventista de la empresa Pepsi Cola Venezuela. Al respecto se establece que el mismo es una documental la cual no está suscrita por la contraparte, resultando en consecuencia inoficiosa su valoración, por lo que se desecha, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 69 y 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

8.- Marcada con la letra “H” inserta a los folios 269 al 271, contentivas de originales de Registro del trabajador ante el IVSS; constancia de trabajo del IVSS así como participación de retiro del trabajador también por el IVSS. Al respecto se indica, que los mismos son documentos públicos administrativos de los cuales no se propuso su tacha, en consecuencia se aprecian, desprendiéndose de los mismos que el trabajador comenzó con el cargo de “entregador” y finalizó como “preventista”, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se establece.

9.- Marcada con la letra “I” inserta al folio 272, contentivo de constancia de vacaciones, del que se lee lo siguiente: “Yo, Freddy José Guevara Morales, hago constar que Pepsi-Cola de Venezuela, me ha concedido mis vacaciones correspondientes al período 2005/2006, las cuales disfrutaré desde el 01-04-06 hasta el 21-04-06 ambas fechas inclusive, reintegrándome al trabajo el día 22/04/06. igualmente dejo constancia que recibí por parte de la empresa el pago de vacaciones y, bonificación especial de vacaciones y los días de descanso semanal obligatorios comprendidos en el período de vacaciones , de la Ley Orgánica del Trabajo Vigente en los Artículos 157.219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Caracas 28 de Marzo de 2006.”. Al respecto se indica, que dicho documento no fue desconocido por la parte contra quien se opone, desprendiéndose del mismo que el trabajador declara que la empresa le concedió sus vacaciones; y aunque señala que las “disfrutará”, verbo en futuro que prima facie induce a pensar que para el momento de la suscripción del documento el trabajador no había disfrutado de las mismas; se observa, en la parte in fine de dicho instrumento la fecha en que se suscribió el mismo: 28 de marzo de 2006, lo que hace presumir a este Juzgador que para el momento de la firma del mismo, ya el trabajador había disfrutado de su permiso vacacional toda vez que el lapso de disfrute es del 02 de marzo de 2006 hasta el 21 de Abril del mismo año, en consecuencia, el documento fue suscrito con posterioridad al lapso de disfrute, luego entonces se entiende como un mero error material el hecho de que el trabajador haya señalado en tiempo futuro el disfrute de su período; por lo que a dicha documental se le da pleno valor probatorio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se establece.

10.- Marcada con la letra “J” inserta al folio 425 al 428. Al respecto se establece que por cuanto las mismas fueron desistidas por ambas partes, se desechan, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 69 y 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

11.- Marcada con la letra “K” inserta a los folios 278 al folio 303. Al respecto se establece que si bien las mismas fueron elaboradas por la parte demandada, las mismas en su contenido, se refieren a los elementos salariales tratados en los distintos recibos de pagos promovidos por la parte demandante, por lo que las mismas se valoran como demostrativas de los pagos allí reflejados, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se establece.

12.- Testimoniales de los Ciudadanos: José Gustavo Asdrúbal Gómez, C.I. 8574.407 y Jesús Alberto Gómez C.I. 8.798.065. Al respecto se indica, que a ninguno de los cuales fue propuesta la tacha, en consecuencia se precian, sin embrago este Juzgador no les da valor probatorio, por cuanto los mismos estriban su testimonio en señalar entre otras cosas, cuáles son las funciones de los “preventistas”, y que a los mismos no le es aplicable la convención colectiva, habida cuenta que sólo a los trabajadores de nómina diaria se les aplica la misma; por lo tanto dichos señalamientos no aportan ningún elemento de interés probatorio al proceso, por lo que se desechan, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto los limites de la presente controversia, se precisa considerar en primer término, lo relativo a la aplicación de la convención colectiva de la empresa Pepsi Cola de Venezuela al caso de autos, así pues, si bien ello constituye un asunto de mero derecho, en todo caso requiere la verificación del extremo fáctico de que la parte actora se encuentren dentro del ámbito de aplicación de la misma.

Así las cosas, a los efectos de la verificación de tal extremo, interesa señalar, que ciertamente tal y como lo indica el demandado, del escrito libelar no se desprende el cargo desempeñado por el actor durante la relación laboral, no obstante, habiendo invocado el demandado en la contestación de la demanda un hecho nuevo, como lo es, que el trabajador se desempeñó como empleado, todo lo cual ratificó dicha representación judicial en la audiencia oral de apelación, señalando además que el demandante se inició en el cargo de “Entregador” y posteriormente evolucionó al cargo de “Preventista”, es claro que, tal y como quedó establecido ut supra, de conformidad con el artículo 72 eiusdem, correspondió a la accionada la carga de acreditar tal hecho.

En este orden, de la revisión de las actas procesales y en particular de las pruebas promovidas por la parte accionada, se desprende un contrato de trabajo valorado ut supra, cursante a los folios 258 y 259 de las presentes actuaciones, de fecha 25 de febrero de 2005, suscrito por el actor, en el que se aprecia que el trabajador se compromete a prestar sus servicios a la empresa accionada como entregador de logística, devengando como sueldo mensual la cantidad de Bs.340,00 (Bs. 340.000,00), no obstante, no se efectuó descripción alguna de dicho cargo, en los términos del artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de establecer sus funciones como entregador.

Así mismo, no consta en autos que el actor haya sido objeto de algun acenso durante el tiempo que duró la relación de trabajo, ni de modo alguno que haya desempeñado un cargo distinto al originalmente asignado, por lo que frente a este escenario, debe dársele al actor el mismo carácter que se le dio cuando se inició la relación de trabajo, pues el soló dicho de la demandada, no es suficiente para que este órgano jurisdiccional, califique como empleado al demandante de autos, y lo exima de los beneficios previstos en la comentada convención colectiva.

Es importante señalarm que la propia empresa accionada, en sus operaciones salariales, considera al trabajador demandante, acreedor de los beneficios consagrados en la citada convención, pues del historial de los recibos de pagos promovidos por el demandado, específicamente en los folios 282 y 283 se evidencia el pago de vacaciones, Bono vacacional y utilidades, en los términos señalados en la Convención Colectiva objeto de la presente controversia, es decir, el pago de 40 días de Bono Vacacional en fecha 31/03/2006 y el pago de un Bono Post-vacacional en fecha 30/04/2006 equivalente a la cantidad de Bs. 120,00; asimismo, se observa, el pago de Bs. 100.000 en fecha 31/10/2005 y el pago de Bs. 130.000 en fecha 31/10/2006, por concepto de útiles escolares.

De tal suerte que, visto los supuestos que rodean este caso en particular, en el que no se evidencia de autos las funciones que desarrolló el actor en el cargo de entregador, para saber si realmente se desempeñó como empleado, ni la fecha en que evolucionó al supuesto cargo de preventista con el cual fue liquidado, lo que la demandada debió extremar señalándolo por lo menos en los recibos de pagos entregados al actor, en criterio de quien decide, no cumplió la parte accionada con su carga de acreditar que el actor se desempeñó como empleado de la empresa Pepsi Cola, aunado al hecho de que el actor fue acreedor durante la vigencia de la relación de trabajo de algunos beneficios contenidos en dicha normativa, por lo que, este Tribunal en aplicación del principio In Dubio Pro Operario, acuerda la aplicación de la Convención Colectiva de la empresa Pepsi Cola a la relación de trabajo que existió entre la accionada y el demandante ciudadano Freddy Morales. Y así se establece.

Ahora bien, en otro orden, visto lo controvertido del quantum del salario base para el calculo de los conceptos demandados, toda vez, que pretende la parte actora, sean calculados con base al último salario integral, en el que debe adicionarse además lo recibido por comisiones, comisiones en descanso, impacto de utilidades, impacto del Bono Vacacional, utilidades Fraccionadas, salario de eficacia atípica, días feriados y Bono Vacacional, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que al efecto dispone:
“...Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajos nocturno, alimentación y vivienda.
PARÁGRAFO PRIMERO: Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficio, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fueren de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad corno base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.
PARÁGRAFO SEGUNDO: A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial...”
Precisado lo cual, debe indicarse que, conforme la norma ut supra referida evidenciándose en autos, específicamente de las documentales ut supra valoradas, cursante a los folios 26 al 48 promovidas por la parte actora, las cuales se corresponden en todo caso con los pagos acreditados por el demandado en los folios cursante a los folios 278 al 303 de las presentes actuaciones, el pago regular y permanente de los siguientes conceptos: sueldo básico, comisiones, salario de eficacia atípica (por no constar en autos la forma en que fue estipulado por las partes en cumplimiento de lo dispuesto en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo), incidencias de comisión en descanso; es claro que en el caso de autos se circunscribe a un salario variable, por tanto, el integral debe estar compuesto por dichos conceptos, al haberse constituido los mismos como salario normal del trabajador así como las alícuotas de utilidades y bono vacacional, sin que pueda adicionarse como pretende la actora recurrente lo relativo a las incidencias en días feriados, vista la irregularidad con que fue pagada; ni las alícuotas por días feriados y descanso, al no evidenciarse de autos su labor efectiva, toda vez que solo consta un (1) día feriado trabajado, según el folio 39, correspondiente al período 01/05/2006-31/05/2006, lo que se equipara a un pago accidental, todo ello calculado en los siguientes términos:

Salario Normal devengado por el trabajador:
Periodos Salario mensual Salario Diario Comisión del Mes Comisión diaria Salario de eficacia Atipica Salario de eficacia Atipica diario
01/03/2005-30/03/2005 Bs 535.000,00 Bs 17.833,33 Bs 226.667,00 Bs 7.555,57 Bs 116.734,20 Bs 3.891,14
01/04/2005-30/04/2005 Bs 535.000,00 Bs 17.833,33 Bs 226.667,00 Bs 7.555,57 Bs 116.734,20 Bs 3.891,14
01/05/2005-31/05/2005 Bs 535.000,00 Bs 17.833,33 Bs 356.667,00 Bs 11.888,90 Bs 58.367,10 Bs 1.945,57
01/06/2005-30/06/2005 Bs 535.000,00 Bs 17.833,33 Bs 356.667,00 Bs 11.888,90 Bs 58.367,10 Bs 1.945,57
01/07/2005-31/07/2005 Bs 535.000,00 Bs 17.833,33 Bs 356.667,00 Bs 11.888,90 Bs 58.367,10 Bs 1.945,57
01/08/2005-31/08/2005 Bs 690.000,00 Bs 23.000,00 Bs 460.000,00 Bs 15.333,33 Bs 58.367,10 Bs 1.945,57
01/09/2005-30/09/2005 Bs 690.000,00 Bs 23.000,00 Bs 460.000,00 Bs 15.333,33 Bs 58.367,10 Bs 1.945,57
01/10/2005-31/10/2005 Bs 690.000,00 Bs 23.000,00 Bs 460.000,00 Bs 15.333,33 Bs 58.367,10 Bs 1.945,57
01/11/2005-30/11/2005 Bs 822.000,00 Bs 27.400,00 Bs 381.823,00 Bs 12.727,43 Bs 58.367,10 Bs 1.945,57
01/12/2005-31/12/2005 Bs 822.000,00 Bs 27.400,00 Bs 528.889,00 Bs 17.629,63 Bs 58.367,10 Bs 1.945,57
01/01/2006-31/01/2006 Bs 822.000,00 Bs 27.400,00 Bs 367.886,00 Bs 12.262,87 Bs 58.367,10 Bs 1.945,57
01/02/2006-28/02/2006 Bs 822.000,00 Bs 27.400,00 Bs 499.009,00 Bs 16.633,63 Bs 58.367,10 Bs 1.945,57
01/03/2006-31/03/2006 Bs 822.000,00 Bs 27.400,00 Bs 117.628,00 Bs 3.920,93 Bs 58.367,10 Bs 1.945,57
01/04/2006-30/04/2006 Bs 246.600,00 Bs 8.220,00 Bs 497.885,00 Bs 16.596,17 Bs 58.367,10 Bs 1.945,57
01/05/2006-31/05/2006 Bs 973.000,00 Bs 32.433,33 Bs 552.918,30 Bs 18.430,61 Bs 58.367,10 Bs 1.945,57
01/06/2006-30/06/2006 Bs 973.000,00 Bs 32.433,33 Bs 397.929,74 Bs 13.264,32 Bs 58.367,10 Bs 1.945,57
01/07/2006-31/07/2006 Bs 973.000,00 Bs 32.433,33 Bs 525.420,00 Bs 17.514,00 Bs 58.367,10 Bs 1.945,57
01/08/2006-31/08/2006 Bs 973.000,00 Bs 32.433,33 Bs 442.617,93 Bs 14.753,93 Bs 58.367,10 Bs 1.945,57
01/09/2006-30/09/2006 Bs 973.000,00 Bs 32.433,33 Bs 667.835,00 Bs 22.261,17 Bs 58.367,10 Bs 1.945,57
01/10/2006-31/10/2006 Bs 973.000,00 Bs 32.433,33 Bs 616.639,07 Bs 20.554,64 Bs 58.367,10 Bs 1.945,57
01/11/2006-30/11/2006 Bs 1.090.000,00 Bs 36.333,33 Bs 648.667,00 Bs 21.622,23 Bs 58.367,10 Bs 1.945,57
01/12/2006-31/12/2006 Bs 1.090.000,00 Bs 36.333,33 Bs 629.748,00 Bs 20.991,60 Bs 58.367,10 Bs 1.945,57
01/01/2007-31/01/2007 Bs 1.090.000,00 Bs 36.333,33 Bs 743.834,00 Bs 24.794,47 Bs 58.367,10 Bs 1.945,57
01/02/2007-28/02/2007 Bs 1.090.000,00 Bs 36.333,33 Bs 754.823,00 Bs 25.160,77 Bs 58.367,10 Bs 1.945,57

Continuación del cuadro anterior
Periodos Incidencia comisión en descanso al mes Incidencia comisión en descanso diario total salario normal Total salario normal mensual
01/03/2005-30/03/2005 Bs 29.280,04
01/04/2005-30/04/2005 Bs 29.280,04 Bs 878.401,20
01/05/2005-31/05/2005 Bs 31.667,80 Bs 950.034,10
01/06/2005-30/06/2005 Bs 31.667,80 Bs 950.034,10
01/07/2005-31/07/2005 Bs 31.667,80 Bs 950.034,10
01/08/2005-31/08/2005 Bs 40.278,90 Bs 1.208.367,10
01/09/2005-30/09/2005 Bs 40.278,90 Bs 1.208.367,10
01/10/2005-31/10/2005 Bs 70.769,25 Bs 2.358,98 Bs 42.637,88 Bs 1.279.136,35
01/11/2005-30/11/2005 Bs 76.364,60 Bs 2.545,49 Bs 44.618,49 Bs 1.338.554,70
01/12/2005-31/12/2005 Bs 92.605,10 Bs 3.086,84 Bs 50.062,04 Bs 1.501.861,20
01/01/2006-31/01/2006 Bs 54.501,65 Bs 1.816,72 Bs 43.425,16 Bs 1.302.754,75
01/02/2006-28/02/2006 Bs 95.963,26 Bs 3.198,78 Bs 49.177,98 Bs 1.475.339,36
01/03/2006-31/03/2006 Bs 19.604,70 Bs 653,49 Bs 33.919,99 Bs 1.017.599,80
01/04/2006-30/04/2006 Bs 73.760,80 Bs 2.458,69 Bs 29.220,43 Bs 876.612,90
01/05/2006-31/05/2006 Bs 44.233,50 Bs 1.474,45 Bs 54.283,96 Bs 1.628.518,90
01/06/2006-30/06/2006 Bs 61.220,00 Bs 2.040,67 Bs 49.683,89 Bs 1.490.516,84
01/07/2006-31/07/2006 Bs 80.833,65 Bs 2.694,46 Bs 54.587,36 Bs 1.637.620,75
01/08/2006-31/08/2006 Bs 92.212,05 Bs 3.073,74 Bs 52.206,57 Bs 1.566.197,08
01/09/2006-30/09/2006 Bs 98.367,10 Bs 3.278,90 Bs 59.918,97 Bs 1.797.569,20
01/10/2006-31/10/2006 Bs 94.867,10 Bs 3.162,24 Bs 58.095,78 Bs 1.742.873,27
01/11/2006-30/11/2006 Bs 129.733,40 Bs 4.324,45 Bs 64.225,58 Bs 1.926.767,50
01/12/2006-31/12/2006 Bs 108.884,35 Bs 3.629,48 Bs 62.899,98 Bs 1.886.999,45
01/01/2007-31/01/2007 Bs 148.766,80 Bs 4.958,89 Bs 68.032,26 Bs 2.040.967,90
01/02/2007-28/02/2007 Bs 116.126,60 Bs 3.870,89 Bs 67.310,56 Bs 2.019.316,70

Salario Integral
Periodos Salario básico normal Alic.Utilidades Alic.Bono Vacacional total salario integral
01/03/2005-30/01/2005 Bs 29.280,04 Bs 10.319,83 Bs 4.296,69 Bs 43.896,56
01/04/2005-30/04/2005 Bs 29.280,04 Bs 10.319,83 Bs 4.296,69 Bs 43.896,56
01/05/2005-31/05/2005 Bs 31.667,80 Bs 10.319,83 Bs 4.296,69 Bs 46.284,32
01/06/2005-30/06/2005 Bs 31.667,80 Bs 10.319,83 Bs 4.296,69 Bs 46.284,32
01/07/2005-31/07/2005 Bs 31.667,80 Bs 10.319,83 Bs 4.296,69 Bs 46.284,32
01/08/2005-31/08/2005 Bs 40.278,90 Bs 10.319,83 Bs 4.296,69 Bs 54.895,42
01/09/2005-30/09/2005 Bs 40.278,90 Bs 10.319,83 Bs 4.296,69 Bs 54.895,42
01/10/2005-31/10/2005 Bs 42.637,88 Bs 10.319,83 Bs 4.296,69 Bs 57.254,40
01/11/2005-30/11/2005 Bs 44.618,49 Bs 10.319,83 Bs 4.296,69 Bs 59.235,01
01/12/2005-31/12/2005 Bs 50.062,04 Bs 10.319,83 Bs 4.296,69 Bs 64.678,56
01/01/2006-31/01/2006 Bs 43.425,16 Bs 16.993,55 Bs 4.296,69 Bs 64.715,40
01/02/2006-28/02/2006 Bs 49.177,98 Bs 16.993,55 Bs 4.296,69 Bs 70.468,22
01/03/2006-31/03/2006 Bs 33.919,99 Bs 16.993,55 Bs 6.059,00 Bs 56.972,54
01/04/2006-30/04/2006 Bs 29.220,43 Bs 16.993,55 Bs 6.059,00 Bs 52.272,98
01/05/2006-31/05/2006 Bs 54.283,96 Bs 16.993,55 Bs 6.059,00 Bs 77.336,51
01/06/2006-30/06/2006 Bs 49.683,89 Bs 16.993,55 Bs 6.059,00 Bs 72.736,44
01/07/2006-31/07/2006 Bs 54.587,36 Bs 16.993,55 Bs 6.059,00 Bs 77.639,91
01/08/2006-31/08/2006 Bs 52.206,57 Bs 16.993,55 Bs 6.059,00 Bs 75.259,12
01/09/2006-30/09/2006 Bs 59.918,97 Bs 16.993,55 Bs 6.059,00 Bs 82.971,52
01/10/2006-31/10/2006 Bs 58.095,78 Bs 16.993,55 Bs 6.059,00 Bs 81.148,33
01/11/2006-30/11/2006 Bs 64.225,58 Bs 16.993,55 Bs 6.059,00 Bs 87.278,13
01/12/2006-31/12/2006 Bs 62.899,98 Bs 16.993,55 Bs 6.059,00 Bs 85.952,53
01/01/2007-31/01/2007 Bs 68.032,26 Bs 3.760,27 Bs 6.059,00 Bs 77.851,53
01/02/2007-28/02/2007 Bs 67.310,56 Bs 3.760,27 Bs 6.059,00 Bs 77.129,83

Precisado lo cual, se procederá a la revisión de los conceptos reclamados por la parte actora, debiendo señalarse en primer término, en lo relativo a la Antigüedad que en todo caso resulta improcedente efectuar los calculos de dicho concepto, con un único y último salario integral como pretende la parte actora, toda vez que, el salario base aplicable, será el salario integral devengado por el trabajador mes a mes durante la relación de trabajo y visto que la demandada logró acreditar como último salario integral un salario superior al determinado por esta alzada, equivalente a la cantidad de Bs. 88.158,54, dicho monto será considerado a los efectos de calcular lo que corresponda al actor en el último período de la relación de trabajo por concepto de antigüedad, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 146, parágrafo Segundo de la Ley Orgánica del Trabajo, que al efecto dispone:

“...El salario base para el calculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 de esta Ley, será el devengado en el mes correspondiente.
Los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recalculo durante la relación de trabajo ni a su terminación.” (Negrillas y cursivas del Tribunal).

Por su arte, en sentencia Nro.1033, proveniente de la Sala social del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció:

“…Cabe señalar, que este salario utilizado como base de cálculo para las indemnizaciones y prestaciones que se pagan por despido injustificado, fue precisamente una de las modificaciones de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, al establecer tanto en el artículo 108 como en el 146, que la base para el cálculo de prestaciones de antigüedad será el “salario” y ya no el “salario normal”, como lo establecía la Ley de 1990. En consecuencia, el concepto de salario normal sigue siendo empleado sólo como base para el cálculo del descanso semanal, días feriados, horas extras, trabajo nocturno, vacaciones e indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedades profesionales, más no para el cálculo de las indemnizaciones por despido injustificado, ya que además de que la norma no prevé que se calculen dichas indemnizaciones por el salario normal, al referirse el mencionado artículo 133 de la Ley en comento sólo a la expresión “salario”, considera esta Sala de Casación Social que se está refiriendo a un salario integral y no al salario básico o normal. Así se declara…” (Negrillas, cursivas y subrayado del Tribunal).

Así pues, resulta completamente contrario a derecho, así como a la reiterada doctrina emanada del Tribunal Supremo de Justicia, ut supra referida, pretender el pago de lo relativo a la prestación de antigüedad con base al último salario integral, ya que ello debe ajustarse a las previsiones legales especificas, es decir, que el mismo debe ser calculado en base a los salarios integrales vigentes para cada período, es decir mes a mes, atendiendo en el caso de autos, al periodo que duró la relación de trabajo 01/03/2005-02/03/2007, hecho no controvertido al haber sido admitido expresamente por la parte demandada; de tal suerte que se procede a efectuar dichos cálculos de la siguiente manera:

Trabajador: Fredy Morales
Fecha de inicio: 01/04/2005
Fecha de culminación: 30/04/2007

Prestación de Antigüedad Art. 108

Períodos Días salario integral total Antigüedad
01/03/2005-30/03/2005
01/04/2005-30/04/2005
01/05/2005-31/05/2005
01/06/2005-30/06/2005
01/07/2005-31/07/2005 5 Bs 46.284,32 Bs 231.421,60
01/08/2005-31/08/2005 5 Bs 54.895,42 Bs 274.477,10
01/09/2005-30/09/2005 5 Bs 54.895,42 Bs 274.477,10
01/10/2005-31/10/2005 5 Bs 57.254,40 Bs 286.272,00
01/11/2005-30/11/2005 5 Bs 59.235,01 Bs 296.175,05
01/12/2005-31/12/2005 5 Bs 64.678,56 Bs 323.392,80
01/01/2006-31/01/2006 5 Bs 64.715,40 Bs 323.577,00
01/02/2006-28/02/2006 5 Bs 70.468,22 Bs 352.341,10
01/03/2006-31/03/2006 5 Bs 56.972,54 Bs 284.862,70
01/04/2006-30/04/2006 5 Bs 52.272,98 Bs 261.364,90
01/05/2006-31/05/2006 5 Bs 77.336,51 Bs 386.682,55
01/06/2006-30/06/2006 5 Bs 72.736,44 Bs 363.682,20
01/07/2006-31/07/2006 5 Bs 77.639,91 Bs 388.199,55
01/08/2006-31/08/2006 5 Bs 75.259,12 Bs 376.295,60
01/09/2006-30/09/2006 5 Bs 82.971,52 Bs 414.857,60
01/10/2006-31/10/2006 5 Bs 81.148,33 Bs 405.741,65
01/11/2006-30/11/2006 5 Bs 87.278,13 Bs 436.390,65
01/12/2006-31/12/2006 5 Bs 85.952,56 Bs 429.762,80
01/01/2007-31/01/2007 5 Bs 77.851,53 Bs 389.257,65
01/02/2007-02/03//2007 7 Bs 88.158,54 Bs 617.109,78
Bs 7.116.341,38

Verificado lo cual, debe indicarse que, la parte demandada promovió a los autos instrumental contentiva de prueba de informe proveniente del Banco Provincial, cursante a los folios 350 al 352 valorada ut supra, de la que se desprende la constitución de un fideicomiso cuyo único beneficiario es el actor, del que se verifica un capital a su favor por prestaciones sociales, por la cantidad de Bs. 3.741,19, de allí que solo resulta procedente el pago de una diferencia por dicho concepto equivalente a la cantidad de Bs. 3.375,17. Y así se establece.

Por otra parte, reclama la actora el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que el motivo de culminación de la relación de trabajo obedeció a un despido injustificado, hecho admitido por la demandada, quien en todo caso objetó la condenatoria efectuada por el A-quo por dicho concepto, toda vez que -según sus dichos- consta en autos el pago de tales indemnizaciones, nada de lo cual fue observado por la recurrida.

Al efecto se señala, que ciertamente se desprende de la liquidación final cursante al folio 261 de las presentes actuaciones, el pago de 60 días por concepto de indemnización por despido injustificado equivalente a la cantidad de Bs. 5.289.512,40, así como el pago de 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso equivalente a la cantidad de Bs. 5.289.512,40, cantidades estas que corresponden al actor, estimando que tal y como quedó establecido precedentemente, el salario integral base para el calculo de estas indemnizaciones sería el último salario integral, que en todo caso es el acreditado por la accionada en su liquidación, al resultar el mismo superior al salario integral determinado por esta alzada, es así que, habiendo el actor prestado sus servicios a favor de la accionada durante dos años, le correspondían 60 días por cada indemnización que calculadas con base al salario integral de Bs. 88.158,54, da los siguientes resultados:

Indemnizaciones Art. 125 LOT
días último salario integral total
60 Bs 88.158,54 Bs 5.289.512,40
60 Bs 88.158,54 Bs 5.289.512,40
Bs 10.579.024,80
folio 261 recibió Bs 10.579.024,00

Así pues, habiendo acreditado la accionada el pago de tales indemnizaciones, yerró la recurrida al acordar el pago de las mismas, por lo que resulta improcedente su condenatoria. Y así se establece.

En otro orden, en lo que al pago de utilidades se refiere las mismas debe ser calculadas con base a lo dispuesto en la cláusula 30 de la convención colectiva de la empresa Pepsi Cola Venezuela período 2005-2007, que al efecto dispone:

“...La empresa se compromete a pagar al personal de la nómina diaria, para el momento de la liquidación de las utilidades, el equivalente al treinta y Tres coma treinta y Cuatro por Ciento (33,34%) de las remuneraciones salariales devengadas por cada uno de ellos, durante el ejercicio económico de la empresa. En caso de terminación de la relación de trabajo de algún trabajador de la nómina diaria que no hubiese laborado durante todo el ejercicio económico de la empresa, las utilidades se reducirán a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicio prestado...”

Precisado lo cual, pasa esta alzada a calcular dicho concepto con base a lo dispuesto en la cláusula referida, es decir, del promedio anual devengado por el trabajador (salario normal determinado ut supra) se procederá a establecer el 33,34% correspondiente a las utilidades anuales del actor, todo ello calculado de la siguiente manera:

Utilidades Clausula N° 30

Período 2005
Periodos Salario básico normal Salario Mensual
01/03/2005-30/03/2005 Bs 29.280,04 Bs 878.401,20
01/04/2005-30/04/2005 Bs 29.280,04 Bs 878.401,20
01/05/2005-31/05/2005 Bs 31.667,80 Bs 950.034,00
01/06/2005-30/06/2005 Bs 31.667,80 Bs 950.034,00
01/07/2005-31/07/2005 Bs 31.667,80 Bs 950.034,00
01/08/2005-31/08/2005 Bs 40.278,90 Bs 1.208.367,00
01/09/2005-30/09/2005 Bs 40.278,90 Bs 1.208.367,00
01/10/2005-31/10/2005 Bs 42.637,88 Bs 1.279.136,40
01/11/2005-30/11/2005 Bs 44.618,49 Bs 1.338.554,70
01/12/2005-31/12/2005 Bs 50.062,04 Bs 1.501.861,20 Porcentaje de util Total utilidades 2005
total anual devengado Bs 11.143.190,70 33,34% Bs 3.715.139,78

Perídodo 2006
Periodos Salario básico normal Salario Mensual
01/01/2006-31/01/2006 Bs 43.425,16 Bs 1.302.754,80
01/02/2006-28/02/2006 Bs 49.177,98 Bs 1.475.339,40
01/03/2006-31/03/2006 Bs 33.919,99 Bs 1.017.599,70
01/04/2006-30/04/2006 Bs 29.220,43 Bs 876.612,90
01/05/2006-31/05/2006 Bs 54.283,96 Bs 1.628.518,80
01/06/2006-30/06/2006 Bs 49.683,89 Bs 1.490.516,70
01/07/2006-31/07/2006 Bs 54.587,36 Bs 1.637.620,80
01/08/2006-31/08/2006 Bs 52.206,57 Bs 1.566.197,10
01/09/2006-30/09/2006 Bs 59.918,97 Bs 1.797.569,10
01/10/2006-31/10/2006 Bs 58.095,78 Bs 1.742.873,40
01/11/2006-30/11/2006 Bs 64.225,58 Bs 1.926.767,40
01/12/2006-31/12/2006 Bs 62.899,98 Bs 1.886.999,40 Porcentaje de util Total utilidades 2005
total anual devengado Bs 18.349.369,50 33,34% Bs 6.117.679,79

Período 2007
Periodos Salario básico normal Salario Mensual
01/01/2007-31/01/2007 Bs 68.032,26 Bs 2.040.967,80
01/02/2007-28/02/2007 Bs 67.310,56 Bs 2.019.316,80 Porcentaje de util Total utilidades 2005
total devengado anual Bs 4.060.284,60 33,34% Bs 1.353.698,89

total utilidades Bs 11.186.518,46

Ahora bien, desprendiéndose de autos específicamente de las instrumentales cursante al folio 283 ut supra valoradas (aceptadas plenamente por ambas partes) el pago de la cantidad de Bs. 8.795.66, equivalente a los pagos efectuados en fecha 02/11/2005 y 24/10/2006, por concepto de utilidades, así como el pago de Bs.3.304.995 como liquidación final por dicho concepto, lo que genera un monto total percibido por el actor de Bs. 12.100,54, y correspondiéndole al demandante solo el pago de la cantidad de Bs. 11.186.518,46, es claro que dicho concepto de utilidades fue pagado en exceso por la demandada, en consecuencia resulta improcedente su condenatoria. Y así se establece.

Ahora bien, en lo que a la reclamación de vacaciones se refiere, pretende la parte actora la condenatoria del período vacacional correspondientes al año 2005-2006, por no haberlas –según sus dichos- disfrutados. Al efecto, se desprende cursante al folio 272 instrumental de la que se observa que el trabajador manifestó su voluntad de disfrutar dichas vacaciones durante el período comprendido desde el día 01/04/2006 hasta el día 21/04/2006, nada de lo cual fue desvirtuado, por tanto se tiene como cierto el hecho de que el trabajador disfrutó sus vacaciones durante dicho período en el que le fue pagado al efecto, según se evidencia del folio 37, la cantidad de Bs 676.995,30 equivalente a 15 días de vacaciones, la cantidad de Bs. 1.805.350,80, equivalente a Bono vacacional y la cantidad de Bs.120.000,00 equivalente a bono post- vacacional.

En este orden, la cláusula 29 de la Convención Colectiva aplicable al caso de autos prevé:

“La empresa concederá anualmente a sus trabajadores, Quince (15) días hábiles de disfrute y pago de vacaciones, más los día adicionales de acuerdo a lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del trabajo, incluyéndose en este pago los días feriados y de descanso semanal que correspondan al lapso de las vacaciones.
El pago del período de disfrute vacacional se realizará con el promedio diario del salario normal devengado, incluyéndose para dicha base de calculo las horas extras devengadas en las últimas trece (13) semanas inmediatamente anteriores al inicio de las vacaciones. Asimismo, la empresa otorgará una bonificación especial de vacaciones, equivalente a Cuarenta (40) días con el promedio diario del salario normal, incluyéndose para dicha base de cálculo las horas extras devengadas en las últimas trece (13) semanas inmediatamente anteriores al inicio de las vacaciones, entendiéndose que en este beneficio está acumulado lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Igualmente, a partir de la entrada en vigencia de la presente convención colectiva de trabajo, la Empresa otorgará al trabajador, a su regreso del disfrute de las vacaciones, un bono post-vacacional equivalente a la cantidad de Cien Mil Bolívares (Bs.100.000,00); durante el segundo año de vigencia, la cantidad de Ciento Quince Mil Bolívares (Bs.115.000,00) y durante el tercer año de vigencia la cantidad de Ciento Treinta Mil Bolívares (Bs. 130.000,00)...” (negrillas y cursivas del tribunal).

Precisado lo cual, este tribunal a los fines de verificar el monto correspondiente por dicho concepto, procede a efectuar los siguientes cálculos, atendiendo al salario normal devengado por el trabajador y determinado por esta alzada, de conformidad con la convención colectiva aplicable al caso de autos:

Vacaciones Clausula N° 29

Perído 2005-2006
Periodos Salario básico normal Salario Mensual
01/03/2005-30/03/2005 Bs 29.280,04 Bs 878.401,20
01/04/2005-30/04/2005 Bs 29.280,04 Bs 878.401,20
01/05/2005-31/05/2005 Bs 31.667,80 Bs 950.034,00
01/06/2005-30/06/2005 Bs 31.667,80 Bs 950.034,00
01/07/2005-31/07/2005 Bs 31.667,80 Bs 950.034,00
01/08/2005-31/08/2005 Bs 40.278,90 Bs 1.208.367,00
01/09/2005-30/09/2005 Bs 40.278,90 Bs 1.208.367,00
01/10/2005-31/10/2005 Bs 42.637,88 Bs 1.279.136,40
01/11/2005-30/11/2005 Bs 44.618,49 Bs 1.338.554,70
01/12/2005-31/12/2005 Bs 50.062,04 Bs 1.501.861,20
01/01/2006-31/01/2006 Bs 43.425,16 Bs 1.302.754,80
01/02/2006-28/02/2006 Bs 49.177,98 Bs 1.475.339,40
01/03/2006-31/03/2006 Bs 33.919,99 Bs 1.017.599,70
Salario Promedio anual Bs 14.938.884,60 Salario P. Mensual Salario Diario
Bs 1.244.907,05 Bs 41.496,90

Vacaciones 2005-2006 Bono Vacacional Bono Post Vacac.
15 días 40 días Bs.115,000 (2do.año de vigencia de la conv.) Total
Bs 622.453,53 Bs 1.659.876,07 Bs 115.000,00 Bs 2.397.329,59
recibió folio 37 Bs 2.602.316,10
folio 272 (disfrute)

De lo anterior, es evidente que el trabajador recibió en su totalidad las cantidades correspondientes para el período 2005-2006 por concepto de vacaciones, bono vacacional y bono post-vacacional, por lo que, no habiéndose desvirtuado en autos el no disfrute de dichas vacaciones, aunado al hecho de que las mismas fueron calculadas por la demandada con base a las estipulaciones consagradas en la cláusula 29 de la Convención Colectiva de la Empresa Pepsi Cola Venezuela, resulta improcedente su condenatoria, al igual que las correspondientes al período 2006-2007, visto que las mismas se generaron en el momento en que culminó la relación de trabajo, pagando la demandada un monto superior a lo determinado por esta alzada -según liquidación cursante al folio 271- los días correspondiente para dicho período, por vacaciones, Bono vacacional y bono post-vacacional, de conformidad con los siguientes calculos:

Período 2006-2007
Periodos Salario básico normal Salario Mensual
01/04/2006-30/04/2006 Bs 29.220,43 Bs 876.612,90
01/05/2006-31/05/2006 Bs 54.283,96 Bs 1.628.518,80
01/06/2006-30/06/2006 Bs 49.683,89 Bs 1.490.516,70
01/07/2006-31/07/2006 Bs 54.587,36 Bs 1.637.620,80
01/08/2006-31/08/2006 Bs 52.206,57 Bs 1.566.197,10
01/09/2006-30/09/2006 Bs 59.918,97 Bs 1.797.569,10
01/10/2006-31/10/2006 Bs 58.095,78 Bs 1.742.873,40
01/11/2006-30/11/2006 Bs 64.225,58 Bs 1.926.767,40
01/12/2006-31/12/2006 Bs 62.899,98 Bs 1.886.999,40
01/01/2007-31/01/2007 Bs 68.032,26 Bs 2.040.967,80
01/02/2007-28/02/2007 Bs 67.310,56 Bs 2.019.316,80 Salario P. Mensual Salario P.diario
SalarioProm. Anual Bs 18.613.960,20 Bs 1.551.163,35 Bs 51.705,45

Vacaciones 2006-2007 Bono Vacacional Bono Post Vacac.
16 días 40 días 130,000 (3er .año de vigencia de la conv.) total
Bs 827.287,12 Bs 2.068.217,80 Bs 130.000,00 Bs 3.025.504,92
recibió folio 271 Bs 3.847.738,10

De tal suerte, que con base a lo que antecede se declara improcedente lo relativo a la reclamación por concepto de vacaciones, bono vacacional y bono post vacacional. Y así se establece.-

Ahora bien, solicita de igual forma la arte actora el reintegro de un concepto que ha su juicio fue deducido por la demandada, durante toda la relación de trabajo y al que denomina “cotización al fondo de”, cuya procedencia fue negada por la demandada al estimar en forma expresa que: “ cómo se puede pedir un reintegro de algo que se desconoce...no obstante, suponen que el actor está pensando en las deducciones por aporte o cotización al fondo de ahorro que administra una Asociación Civil sin fines de lucro, denominada Fondo de Ahorros de los trabajadores de Empresas Productoras de refrescos y Afines, Asociación Civil (FONREFRESCOS)...”.

En este orden argumental, debe indicarse que, ciertamente como lo indica el demandado, del libelo de demanda no se desprende a que cotizaciones se refiere la reclamación del actor, sin embargo de una revisión exhaustiva de los recibos de pagos promovidos por la parte actora, se evidencia que fue la demandada quien en ningún momento estableció correctamente dicho concepto, al efectuar unas deducciones al trabajador bajo el concepto “cotización al fondo de…”.

No obstante, adminiculadas como fueron por esta alzada las instrumentales contentivas de los recibos de pagos promovidas por el actor, así como de las instrumentales promovidas por la demandada, contentivas del historial de las asignaciones pagadas al actor durante la vigencia de la relación de trabajo, específicamente en el folio 289, se desprende que bajo el código 505 la empresa determinaba lo relativo a la cotización al fondo de ahorro, concepto este que le fue deducido ciertamente al actor con el código 505 como “cotización al fondo de”, tal y como se evidencia de todos y cada uno de los recibos de pago.

De tal manera que, precisado el hecho de que se trata de la solicitud de la cotización al fondo de ahorro, se observa que, habiendo señalado el representante judicial de la accionada que en todo caso dichos montos son administrados por una persona jurídica distinta de Pepsi Cola, nada de lo cual consta en autos, este tribunal acuerda el reintegro de dicho concepto, por la cantidad de Bs. 1.185,00, con base al siguiente calculo:

Cotización al fondo de Ahorro (código 505)
Periodos deducción efectuada
01/03/2005-30/03/2005
01/04/2005-30/04/2005 Bs 26.750,00
01/05/2005-31/05/2005 Bs 26.750,00
01/06/2005-30/06/2005 Bs 26.750,00
01/07/2005-31/07/2005 Bs 26.750,00
01/08/2005-31/08/2005 Bs 34.500,00
01/09/2005-30/09/2005 Bs 34.500,00
01/10/2005-31/10/2005 Bs 34.500,00
01/11/2005-30/11/2005 Bs 41.100,00
01/12/2005-31/12/2005 Bs 41.100,00
01/01/2006-31/01/2006 Bs 41.100,00
01/02/2006-28/02/2006 Bs 41.100,00
01/03/2006-31/03/2006 Bs 82.200,00
01/04/2006-30/04/2006
01/05/2006-31/05/2006 Bs 48.650,00
01/06/2006-30/06/2006 Bs 48.650,00
01/07/2006-31/07/2006 Bs 48.650,00
01/08/2006-31/08/2006 Bs 48.650,00
01/09/2006-30/09/2006 Bs 48.650,00
01/10/2006-31/10/2006 Bs 48.650,00
01/11/2006-30/11/2006 Bs 109.000,00
01/12/2006-31/12/2006 Bs 109.000,00
01/01/2007-31/01/2007 Bs 109.000,00
01/02/2007-28/02/2007 Bs 109.000,00
Bs 1.185.000,00

En lo relativo al complemento de los días feriados y de descanso, pretende la parte actora una diferencia de las cantidades recibidas según sus dichos por la labor en tales dias. Al efecto se indica, que solo se encuentra acreditado a los autos la labor y pago de un solo día feriado (folio 39- Cod 53), por tanto sólo en base a éste se ordena su recalculo en los términos señalados en la cláusula 32 de la convención colectiva, al no verificarse de autos los dias que a juicio de la actora fueron laborados y generaron el pago por ella señalado en su escrito libelar, y sobre los cuales pretende una diferencia. Y así se establece.

Dia Feriado laborado Clausula 32
Periodo laborado días salario normal en dicho período recargo 150% total
01/05/2006-31/05/2006 1 Bs 54.283,96 Bs 81.425,95 Bs 135.709,91
recibió: Bs 71.515,50
Bs 64.194,41

En otro orden, vista la solicitud de una prima por nacimiento de hijo, en los términos de la cláusula 37 numeral 2, este tribunal atendiendo al hecho de que consta en autos de que ciertamente durante la vigencia de la convención colectiva el trabajador se hizo beneficiario de dicha prima, toda vez que consta que en fecha 23 de agosto de 2006, fue presentada por ante el Registro Civil del municipio Leonardo Infante una niña, por el ciudadano Freddy José Morales Martínez, titular de la cédula de idntidad Nro. 8.809.747, quien manifestó que era su hija de nombre Victoria Andreina y que nació en fecha 30 de julio de 2006, de tal suerte, que no constando en autos dicho pago, es claro que resulta procedente su condenatoria. Y asi se establece.

Prima de Nacimiento Clausula N°37,2
Bs 100.000,00

En cuanto a la reclamación de una diferencia del 50% de las comisiones no pagadas al trabajador durante toda la relación de trabajo, incluyendo el último mes de servicio, se desprende en forma expresa del libelo de demanda que la parte actora al efecto manifiesta:

“La cuota de venta que la empresa me impuso siempre la rebasé, manteniéndola entre 100 y 150 por ciento, sin embargo, a pesar de que siempre rebasé dicho tope, la empresa en todo momento me pagaba era el 50% de lo que me correspondía por concepto de comisiones, y habiendo reclamado en el primer mes, la razón por la cual se me pagaba solo un 59%, la empresa decidió pagarme el otro 5% en el mismo recibo, (como podrá Apreciarlo el ciudadano juez en la oportunidad legal correspondiente); sin embargo, al mes siguiente, la empresa me señaló que o recibía el monto pagado, o me iba de la empresa, por lo cual decidí quedarme quieto; y así lo siguió haciendo la empresa, adeudándome siempre el 50%, como así lo hizo también en el último mes de trabajo...”

Al respecto se señala, que no constando en autos ciertamente el hecho de que la parte haya rebasado –según sus dichos- las meta propuesta por la empresa, en un 100 y 150%, ni mucho menos la forma como fue pactado el otorgamiento de las comisiones, en criterio de quien decide, la prueba instrumental cursante al folio 26, con la que pretende la parte actora se determine el hecho cierto de que ello obedece al pago de un 100% de las comisiones, resulta por sí sola insuficiente, visto que si bien se estableció en dicho recibo un pago por la cantidad de Bs. 226.667.00 por comisiones y de Bs 226.667,00, por diferencia de comisiones, ello no es suficiente a los fines de determinar cual fue el porcentaje pactado ni la meta acordada, en consecuencia resulta improcedente tal pedimento. Y así se establece.

Agotados como han sido los límites del presente recurso, y atendiendo a la motiva que antecede, el fallo recurrido deberá ser modificado. Y así se establece

Por todo lo antes expuesto, fundamentado en las razones fácticas y de derecho explanadas anteriormente, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora recurrente debe ser declarado Parcialmente Con Lugar, y Parcialmente Con lugar el recurso formulado por la representación judicial de la parte demandada, debiendo modificarse la sentencia recurrida, bajo la motiva que antecede, tal y como será establecido en la parte dispositiva del presente fallo. Así se establece.

DISPOSITIVA

Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la apoderada Judicial de la parte actora. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el apoderado Judicial de la parte demandada. TERCERO: SE MODIFICA LA SENTENCIA recurrida de fecha 16 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Estado Guárico. En consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, interpuesta por el ciudadano Freddy Morales contra Pepsi Cola de Venezuela, y se condena a la empresa demandada al pago de los siguientes conceptos:

Conceptos Total
Diferencia de Prestación de Antigüedad Art.108 LOT Bs. 3.375,17
Reintegro de Cotización al fondo de Ahorro Bs 1.185,00
Prima por nacimiento de hijo Bs 100,00

-Se acuerda el pago de los Intereses sobre la antigüedad, para lo cual se ordena realizar experticia complementaria por un solo experto designado por el tribunal de la ejecución, quien deberá atender a los intereses sobre prestaciones sociales fijados por el Banco central de Venezuela, conforme lo dispuesto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

- De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora, de los conceptos condenados cuyo calculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, que se practicará por un (1) perito designado por el tribunal, si las partes no se acordaran para nombrarlo, causados desde la oportunidad en la que finalizó la relación de trabajo, hasta su efectivo pago, atendiendo a los intereses fijados por el Banco Central de Venezuela.

- Se acuerda la indexación monetaria sobre las cantidades condenadas, cuyo calculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, que se practicará por un (1) perito designado por el tribunal, si las partes no se acordaran para nombrarlo, atendiendo a los siguientes parámetros: 1) la indexación sobre las cantidades condenada por concepto de antigüedad será calculada desde la fecha de culminación de la relación de trabajo; y 2) La indexación de los demás conceptos condenados serán calculados desde la fecha de notificación de la demanda, debiendo excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, todo ello de conformidad con lo dispuesto en Sentencia Nro.0161, de fecha 02/03/2009, proveniente de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia.

- En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada la naturaleza de la presente decisión, no hay condenatoria en costas del presente recurso.

Déjense correr los lapsos a los fines de la interposición de los recursos a que hubiere lugar, vencido el cual sin que las partes hubieran interpuesto alguno, se ordenará la remisión del expediente al tribunal de la causa.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, a los Ocho (08) días del mes de Febrero del año Dos Mil Diez (2010). Años 199° de la Independencia y 149° de la Federación.

EL JUEZ,

PEDRO ROMAN MORENO NAVAS

LA SECRETARIA,

ABOG. YENNY SOTOMAYOR

En la misma fecha siendo las once (11:00) horas de la mañana, se publicó la anterior sentencia a la puerta del Tribunal y se dejó la copia ordenada.

LA SECRETARIA,