REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Juez Unipersonal N° XIV
Caracas, 07 de julio de 2010
200° y 151°
ASUNTO: AP51-V-2008-009106
Revisadas las actas que conforman el presente asunto, y por cuanto se observa lo siguiente:
En fecha 02 de junio de 2008, fue admitida la presente demanda contentiva de Restitución de Guarda conforme a lo establecido en el 514 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ordenándose la citación del demandado, ciudadano MARCO ANTONIO MONSALVE.
Se ordenó librar boleta de citación al demandado en reiteradas oportunidades, siendo infructuosa la práctica de la misma; siendo que en fecha 25 de enero del año en curso, se logró la citación personal del demandado. Dejándose constancia en fecha 03 de febrero de 2010, que comenzarían a correr los lapsos para la comparecencia del mismo.
En fecha 08 de febrero de 2010, se levantó acta dejando constancia que el demandado no compareció a este Despacho Judicial.
En fecha 02 de marzo del corriente año, se fija oportunidad para oír a los niños de autos e igualmente se acuerda oficiar al Equipo Multidisciplinario, una vez la parte actora consignará la dirección en que debía realizarse el Informe Técnico Integral.
Se ordenó librar nueva boleta de notificación al demandado a los fines de que compareciera en compañía de los niños (Se omite su identificación conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) a objeto de que los mismos fuesen oídos, sin embargo, se evidencia de autos que el mismo no compareció.
De las actas que conforman el presente asunto se evidencia que al momento de admitirse la presente demanda se invocó erróneamente el artículo 514 de la Ley Orgánica que rige la materia, el cual establece el procedimiento de Modificación de Custodia siendo incorrecto por cuanto la controversia aquí planteada versa sobre RESTITUCION DE CUSTODIA, lo cual forzosamente indica que debe reponerse la causa al estado de que el mismo sea nuevamente admitido conforme a lo establecido en la Ley, y conforme a la sentencia vinculante proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, en fecha 27 de abril de 2007 (caso: MACUARE-RODRIGUEZ), la cual señala:
Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención.
En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes:
1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y;
2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador.
3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.
La tramitación de un proceso, como si se tratase de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de la guarda, desvirtúa la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitución de guarda; pues la restitución de guarda es en sí una ejecución de la guarda ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce la guarda, o por disponerlo así la Ley. Ello así, considera esta Sala que no fue la intención del legislador la tramitación de un proceso como tal, para la resolución de una solicitud de este tipo.

En cuenta como se encuentra esta Juez Unipersonal con relación a la Tutela Judicial efectiva y como conclusión se hace forzoso resaltar, la posición reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia, con relación al artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, donde establece que tal normativa “….Omissis… deberá materializarse en caso que se produzca o implique alguna violación del derecho a la defensa y el debido proceso de alguna de las partes, o que tal deficiencia se traduzca en una omisión de pronunciamiento o en falta de fundamentos de tal entidad que impida el control de la legalidad. Sala de Casación Social, Sentencia N° 282 del 07/11/2001. Resaltado y subrayado nuestro.
Igualmente esta Juzgadora quiere destacar lo siguiente: "El carácter esencial o accidental de un requisito legal no es de naturaleza estructural sino teleológica. No expresa la Ley cuando debe considerarse que ha sido omitido un requisito esencial para la validez del acto, sin embargo, es de doctrina y así lo tiene admitido también la Jurisprudencia, que falta un requisito esencial del acto, cuando la omisión de la formalidad desnaturaliza al acto y le impide alcanzar el fin para el cual ha sido preordenado por la Ley (Rengel-Romberg). Así pues, una formalidad que interesa francamente la estructura misma del acto será accidental si esta a pesar de la omisión, ha alcanzado su fin; y a la inversa, una formalidad estructuralmente accidental, puede ser esencial, si de ella depende que no haya cumplido el acto su cometido legal (Cf. C.S.J, Sent 3-7-85)". Comentarios del Código de Procedimiento Civil- Ricardo Enrique La Roche.
En el presente procedimiento de Restitución de Guarda, se invocó un procedimiento que no corresponde al caso en estudio; alterándose de esta manera el procedimiento y por cuanto éste es de estricto orden público, es forzoso decretar la reposición de la causa, tal como lo establece el artículo 212 del Código de Procedimiento civil, el cual copiado a la letra es del tenor siguiente.
Artículo 212. “No podrán decretarse ni la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto írrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de quebrantamiento de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aún con el consentimiento expreso de las partes; o cuando a la parte contra quien obre la falta no se le hubiere citado válidamente para el juicio o para su continuación, o no hubiere concurrido al proceso, después de haber sido citada, de modo que pudiese ella pedir la nulidad”.

En consecuencia, en mérito de las circunstancias antes expuestas y de conformidad con lo establecido en el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil, SE ORDENA REPONER LA CAUSA al estado de admisión del presente asunto. Y así se establece.
LA JUEZA,

ABG. YAQUELINE LANDAETA VILERA
EL SECRETARIO,

ABG. CARLOS ANDRES FONSECA

YLV/CAF/MARJORIE
AP51-V-2008-009106