TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de
Adopción Internacional
Sala de Juicio. Jueza Unipersonal N° 15
Caracas, Primero (01°) de Julio de Dos Mil Diez (2010)
Años: 200º y 151º
ASUNTO: AH51-X-2008-001135
AP51-V-2008-020205

PARTE ACTORA: MARIANELA NORIEGA GULFO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.688.503 (Co-Obligada Manutencionista)
ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE ACTORA: JAIME MARTINEZ PEÑUELA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 1.060
PARTE DEMANDADA: ELIDO JOSE DA ASCENSAO DA SILVA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-13.852.413
ABOGADO APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: NERY JOSE FEBRES GONZALEZ, HECTOR RAFAEL FEBRES GONZALEZ y JUAN JOSE FLORES inscritos en Inpreabogado bajo los Nros. 23.066, 23.067 y 25.126 respectivamente.
NIÑO, NIÑA Y/O ADOLESCENTE: (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNNA)
MOTIVO: DIVOCIO –INCIDENCIA (REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR).

I
DE LA CAUSA

La presente causa se inicia mediante escrito de Divorcio consignado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de Noviembre de 2008, por la ciudadana MARIANELA NORIEGA GULFO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.688.503, progenitora de la niña (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNNA), debidamente asistida por el Abogado JAIME MARTINEZ PEÑUELA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 1.060, en contra del ciudadano ELIDO JOSE DA ASCENSAO DA SILVA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-13.852.413.

II
DE LAS PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA

Alegó la parte actora en su escrito libelar que la Convivencia Familiar fuese amplia para que no perjudique los intereses de la niña de autos.
Por último, y con el objeto de sustanciar el presente procedimiento, la parte actora procedió a consignar junto con el escrito de demanda lo siguiente:

a) Copia Certificada del Acta de Nacimiento de la niña (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNNA), expedida por la Jefe Civil de la Jefatura El Paraíso de la Prefectura de Caracas, asentada bajo el acta N° 1214, Folio 107 vuelto del Libro de Registro Civil correspondiente del año 2006 inserta al folio 13 del asunto Principal.

III
DE LAS PRETENSIONES DE LA PARTE DEMANDADA

Siendo la oportunidad fijada por este Tribunal para que compareciera la parte demandada debidamente acompañado de abogado para que diera contestación a la demanda incoada en su contra en la presente incidencia, se evidencia de las actas, que el ciudadano ELIDO JOSE DA ASCENSAO DA SILVA, no dio contestación a la demanda ni por si sólo, ni por medio de apoderado judicial alguno.

IV
DE LAS ACTUACIONES

Por auto de fecha 01/12/2008, A los fines de dar cumplimiento a lo acordado en el auto de esa misma fecha inserto en la pieza principal contentivo de la demanda de Divorcio Contencioso, se dictó auto ordenando la apertura del cuaderno separado de Modificación de Custodia, consignando copias simples del libelo de la demanda con el respectivo auto de admisión. Cursa al folio 1 del Cuaderno signado con las letras y números AH51-X-2008-001135.
En fecha 01/12/2008 Se dictó auto admitiendo el presente procedimiento por no ser contrario a derecho, al orden público, a las buenas costumbres, ni a ninguna disposición expresa de la ley. Se acordó librar oficio al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial a los fines de la elaboración del Informe Integral en el grupo familiar. Cursa al folio 2 al 10 del Cuaderno signado con las letras y números AH51-X-2008-001135
En fecha 01/12/2008, Se libró oficio N° 317 dirigido al Coordinador del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial. Cursa al folio 11 del Cuaderno signado con las letras y números AH51-X-2008-001135
En fecha 31/03/2009, Se dejo constancia por Secretaría que el ciudadano Alguacil adscrito a este Circuito Judicial consigno boleta de citación debidamente firmada por el ciudadano ELIDO JOSE DA ASCENSO DA SILVA. Cursa al folio 12 del Cuaderno signado con las letras y números AH51-X-2008-001135
En fecha 31/03/2009, Se dejo constancia que, a partir del primer día de despacho siguiente al dictamen del mismo comenzaría a correr el lapso de comparecencia del ciudadano ELIDO JOSE DA ASECENSO DA SILVA, a objeto que se llevase a cabo el acto conciliatorio del Juicio o en su defecto la Contestación de la demanda. Cursa al folio13 del Cuaderno signado con las letras y números AH51-X-2008-001135
En fecha 03/04/2009, Se levantó acta en la cual se dejó constancia de la no comparecencia de los ciudadanos MARIANELA NORIEGA GULFO y ELIDO JOSE DA ASCENSAO DA SILVA supra identificados en autos en beneficio de su hija al acto conciliatorio fijado para ese día. Cursa al folio14 del Cuaderno signado con las letras y números AH51-X-2008-001135
En fecha 06/04/2006, Se dejó constancia de la no comparecencia del ciudadano ELIDO JOSE DA ASCENSAO DA SILVA, a dar contestación a la incidencia de MODIFICACIÓN DE CUSTODIA, y culminada la hora para despachar, el referido ciudadano no compareció, ni por si, ni por medio de apoderado judicial. Cursa al folio15 del Cuaderno signado con las letras y números AH51-X-2008-001135
En fecha 21/04/2009, Se dictó AUTO PARA MEJOR PROVEER, por un lapso de treinta (30) días de despacho al dictamen de dicho auto, por cuanto no constaba en autos las resultas del informe integral. Cursa al folio16 del Cuaderno signado con las letras y números AH51-X-2008-001135
En fecha 07/07/2009, Se recibió oficio N° 1327/09 de fecha 03/07/2009 emanado de la Coordinación del Equipo Multidisciplinario N° 6 de este Circuito Judicial, contentivo de las resultas del Informe Integral realizado al grupo familiar DA ASCENSAO NORIEGA. Cursa del folio 17 al 30 del Cuaderno signado con las letras y números AH51-X-2008-001135
En fecha 23/10/2009, Se dictó auto mediante el cual se subsanó el error cometido en el presente cuaderno de incidencias el cual fue denominado como modificación de custodia siendo lo correcto Régimen de Convivencia Familiar. Asimismo, se ordenó agregar a los autos el oficio N° 1327/09 de fecha 03/07/2009 emanado del Equipo Multidisciplinario N° 6 de este Circuito Judicial y finalmente se ordenó la corrección de la foliatura. Cursa al folio 31 del Cuaderno signado con las letras y números AH51-X-2008-001135
Hecho así el resumen de la presente causa tal y como lo exige el ordinal tercero (3ro.) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entra ahora este Tribunal a determinar el monto de la Obligación Alimentaria (hoy día Obligación de Manutención), valorando previamente las pruebas que constan en actas tomando en cuenta que ambas partes hicieron uso del lapso probatorio legal correspondiente.-

V
DE LAS PRUEBAS

Quien suscribe observa, que tal como lo establece el principio general, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, y vista la oportunidad, esta juzgadora procede a analizar las pruebas presentadas por cada una de las partes, de la siguiente manera:

Pruebas promovidas y evacuadas por la parte actora

En relación a las pruebas promovidas por la parte actora, quien suscribe observa, que en el lapso legal para promoverlas, no hizo uso de este derecho ni por sí sola ni mediante apoderado judicial alguno, sin embargo consignó con el escrito libelar la siguiente probanza:

a) Copia Certificada del Acta de Nacimiento de la niña (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNNA), expedida por la Jefe Civil de la Jefatura El Paraíso de la Prefectura de Caracas, asentada bajo el acta N° 1214, Folio 107 vuelto del Libro de Registro Civil correspondiente del año 2006 inserta al folio 13 del asunto principal. Documento Público que se valora en razón de no haber sido impugnado, teniéndose como fidedigno su contenido, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de probar el vínculo de Filiación de los ciudadanos ELIDO JOSE DA ASCENSAO DA SILVA y MARIANELA NORIEGA GULFO con la referida niña. Así se declara.

PRUEBA DE INFORME:

a) En fecha 13/07/2009 se dictó auto en el asunto signado con las letras y números AH51-X-2008-001137, mediante el cual se agregó a los autos el oficio N° 1327/09 de fecha 03/07/09, emanado del Equipo Multidisciplinario N° 6 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial, remitiendo Informe Técnico Integral realizado al grupo familiar DA ASCENSAO NORIEGA, el cual corre inserto del folio veintitrés (23) al folio treinta (30) del referido asunto y cuyas copias certificadas del mismo se encuentran anexas al asunto que hoy nos ocupa. Quien suscribe, le otorga pleno valor probatorio en todas y cada una de sus partes, a las consideraciones técnicas formuladas por los especialistas del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, de conformidad con el sistema de la Sana Critica, en virtud de contribuir en el mejor desenvolvimiento del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza y Custodia así como del Régimen de Convivencia Familiar, que conforme al Interés Superior del Niño beneficie a la niña en su sano desarrollo biopsicosocial, constituyendo una herramienta fundamental para esta Jueza Unipersonal N° 15, por cuanto del mismo se desprende el resultado de las condiciones socioeconómicas y psiquiátricas de los progenitores. Así se declara.

Pruebas Promovidas y evacuadas por la parte demandada

En relación a las pruebas promovidas por la parte demandada, quien suscribe observa, que en el lapso legal para promover y evacuar las pruebas en el presente asunto, el obligado no hizo uso de este Derecho ni por sí ni mediante apoderado judicial alguno. Así se establece.

VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Jueza Unipersonal, encontrándose en la oportunidad legal para decidir, pasa a dictar su fallo, atendiendo para ello, las siguientes consideraciones:

Siendo que esta Jueza Unipersonal considera que se encuentra en autos suficientemente probada la filiación materna, es por lo que se pasa a decidir la causa, con los elementos aportados que constan en autos.

En el caso de marras, estamos en presencia de una incidencia de fijación de Régimen de Convivencia Familiar, incoada por la ciudadana MARIANELA NORIEGA GULFO, progenitora de la niña de autos, en contra del ciudadano ELIDO JOSE DA ASCENSAO DA SILVA, quien solicitó se fijase un régimen de convivencia familiar amplio para que la frecuentación padre-hija no se viese perjudicada una vez se diese cita la disolución del vinculo matrimonial que mantiene unidos a ambos progenitores.

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente asunto se evidenció la falta de comparecencia del demandado a dar contestación a la presente incidencia incoada en su contra así como también a promover las probanzas que le pudiesen permitir contradecir lo alegado por la actora.

En este sentido, el artículo el artículo 387 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, regula lo atinente a la fijación del régimen de convivencia familiar que a cuyo tenor, es de la letra siguiente:

"El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescentes podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familia, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de la parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique. Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato. En la audiencia preliminar el juez o jueza deberá fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones, en contra del derecho a la vida, la salud o la integridad del niño, niña o adolescente, caso en el cual se fijará un Régimen de Convivencia Familiar provisional supervisado. Excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el procedimiento, el juez o jueza no fijará el Régimen de Convivencia Familiar provisional.
El Régimen de Convivencia Familiar supervisado será establecido fuera de la sede del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes" (Subrayado y Cursiva añadidos)

Como se evidencia de la norma anteriormente transcrita, la Ley establece como parte fundamental en el procedimiento para la fijación del Régimen de Convivencia Familiar, la opinión del niño, niña o adolescente, la opinión del padre custodio y la elaboración de un informe técnico, constituyendo este último, para el legislador patrio, la potestad discrecional que tiene el Juez para ordenar la práctica de informes técnicos integrales, que le indiquen en los casos que sean necesarios, al momento de dictar el fallo, los perfiles Bio-psicosociales de cada uno de los que interviene en el caso planteado, a fin de determinar lo más conveniente para el desarrollo integral de la niña, pudiendo ser revisado a solicitud de parte cada vez que sea menester y que el bienestar y seguridad de la infante lo justifique.

En el particular caso que nos ocupa, esta juzgadora observa de las actas procesales que conforman el presente asunto, que el demandado no dio contestación en la presente incidencia de Convivencia Familiar, así como tampoco hizo uso de su derecho a promover pruebas (en la oportunidad legal para ello), que le permitiesen contradecir lo alegado en su contra por la parte actora, hecho este que deja en evidencia que el demandado no probó nada que lo favoreciera y que le permitiera demostrar que no son verdad los hechos alegados por la parte demandante, cuyos supuestos son aplicables en el presente caso y en consecuencia se toman como ciertas las afirmaciones formuladas por la parte accionante.

Al respecto, el articulo 362 del Código de Procedimiento Civil establece:

“Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho (8) días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.” (Negrillas y Subrayado añadidos).

La no comparecencia del accionado dentro del preclusivo término que la Ley le concede para defenderse conforme a derecho, se entiende como una rebeldía de éste a excepcionarse contra la pretensión de la demandante mediante el ejercicio de la contestación a la demanda y a su vez es contrario a lo establecido en el artículo 196 del Código de Procedimiento Civil, que a la letra dice: “Los términos o lapsos para el cumplimiento de los actos Procesales son aquellos expresamente establecidos por la ley…”

La confesión ficta ocurre por la falta de contestación de la demanda, o por ineficiencia de dicha contestación. Esto último ocurre cuando la da una persona que no tiene el carácter de Apoderado del demandado o cuando es dada extemporáneamente, o sea, luego de vencido el lapso legal (cfr CSJ, SENT. 11-06-66, GF 53, pp. 306). Igualmente, el demandado tuvo oportunidad de rebatir la pretensión esgrimida por la parte actora durante el lapso de promoción de pruebas, cuestión que no se produjo, lo que trae como consecuencia que en el presente procedimiento no haya pruebas que analizar ni hechos que debatir o contrastar, ya que la confesión ficta no es más que la sanción impuesta por el Legislador al demandado renuente, sanción que consiste en una especie de ficción legal mediante la cual los hechos alegados por el actor en su libelo quedan admitidos, y se tienen como ciertos, trayendo como lógica e inmediata consecuencia que el Juez deba conceder al actor todo cuanto haya pedido.

De la lectura del antedicho artículo, se puede colegir que, se requiere la concurrencia de tres supuestos para que se configure la figura procesal de la Confesión Ficta, a saber:
PRIMERO: Que el demandado, no dé contestación a la demanda: La falta de contestación a la demanda, en nuestro derecho, da lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de la confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, ello admite prueba en contrario y se caracteriza, por lo tanto, como una presunción iuris tantum.
SEGUNDO: Que la petición del actor no sea contraria a derecho; en otras palabras, que su petición no esté basada en una situación de hecho prohibida por la Ley, es decir, la petición del accionante debe estar tutelada o amparada por la Ley.
TERCERO: Que el demandado nada probare que le favorezca: Esto se configura cuando durante el lapso probatorio el demandado no desvirtúa los alegatos del actor, ni aporta ningún medio de prueba suficiente que sirva de prueba para enervar o desvirtuar la demanda en su contra o restarle valor probatorio a las pruebas del actor, demostrando que los alegatos del actor son contrarios a derechos.
Subsumiendo lo anterior al caso subiudice y en relación al primer supuesto, es decir, la inasistencia del demandado al acto de la contestación de la demanda, esta Sala de una revisión al curso del presente procedimiento, observa que el demandado fue citado en fecha 16 de Marzo de 2009, después de cumplidas las formalidades de la citación, en la oportunidad correspondiente el accionado no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno a contestar la demanda en el cuaderno de incidencias de Convivencia Familiar, por ello, quien aquí decide considera que se encuentra configurado el primer supuesto requerido por la Ley para la configuración de la confesión ficta, y ASÍ SE DECIDE.
En cuanto al segundo supuesto de la confesión ficta, referido a que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho, esta Sentenciadora, una vez analizado el contenido del petitorio del libelo de la demanda, observa que la acción deducida por la accionante, no está prohibida por la Ley, sino que por el contrario está amparada por ella, ya que la actora exige la Fijación de un Régimen de Convivencia Familiar amplio, para lograr el mantenimiento de la frecuentación padre-hija que corresponda.

En cuanto a la comprobación del cumplimiento del tercer requisito necesario para la procedencia de la confesión ficta, vale decir, que la parte demandada nada probare que le favorezca, es de destacar que el demandado no promovió, durante el lapso probatorio correspondiente, prueba alguna capaz de desvirtuar ni enervar la pretensión de la demandante, ni mucho menos que sirva de contraprueba de los hechos alegados por ésta, y ASI SE DECIDE.

Como consecuencia de lo anterior, y verificados todos y cada uno de los extremos legales exigidos por el Artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, es forzoso para quien aquí decide, declarar que en el presente caso ha operado la confesión ficta del demandado ELIDO JOSE DA ASCENSAO DA SILVA, y ASÍ SE DECIDE.

En la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, el derecho de visitas (hoy convivencia familiar), consiste en que: El padre o la madre que no ejerza la patria potestad, o que ejerciéndola no tenga la guarda hoy custodia del hijo, tiene derecho a visitarlo, y el niño, niña o adolescente tiene derecho a ser visitado. De esta norma se desprenden dos supuestos para establecer la visita entre padre no guardador hoy no custodio e hijo: en primer lugar, el progenitor que pretenda tener contacto directo con el hijo, no se encuentra en ejercicio de la patria potestad o si la ejerce no tiene la guarda hoy custodia, es decir que no cohabita ni tiene la misma frecuentación que tiene el progenitor custodio con el hijo, representando esto una desventaja ante el otro progenitor.
En segundo lugar, es un derecho recíproco, en virtud de que no sólo es un derecho que tiene el padre no guardador hoy no custodio de mantener el contacto con su hijo, sino que también es un derecho fundamental para el niño consagrado en el texto legal tantas veces citado, el cual consiste en relacionarse con sus dos progenitores en forma regular, permanente y equitativa.
Aún cuando ambos padres están separados la relación de la hija con el no guardador hoy no custodio, debe ser continua y estrecha pues es una formula eficaz para la adaptación sana de la misma a su nueva situación familiar, por lo que debe mantenerse dentro de los procesos familiares el contacto frecuente y continuado del hijo y/o hija con ambos progenitores independientemente de que no cohabiten bajo el mismo techo. En tal sentido y para mantener esa relación estrecha y continua, el legislador patrio estableció que las visitas o régimen de convivencia familiar pueden comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al mismo, si se autorizare especialmente para ello al interesado en la frecuentación. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño y la persona a quien se le acuerda la visita, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas. De lo que se desprende, que el legislador en primer lugar, busca lograr que el contacto entre el no guardador hoy no custodio e hijo no se pierda; en segundo lugar, que la relación sea continua y en tercer lugar, que no limita sólo a que se efectúen las visitas personales o presenciales en el hogar donde habita el hijo sino que también lo puede conducir a un lugar distinto y además describe otros medios idóneos para que la relación parental-filial no pueda ser entorpecida.
Al respecto, quien suscribe considera prudente y oportuno destacar las resultas del ya citado informe técnico que sobre este particular formuló el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, cuyo resultado es el siguiente:

“(…)
• La niña …, es producto de la relación entre sus progenitores. Desde su nacimiento convivió con sus padres, hasta el año 2008, posterior a la separación de la pareja, convive con la madre, en el hogar que compartía el grupo familiar.

• La progenitora, ciudadana MARIANELA NORIEGA GULFO demanda la RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, alegando que el Sr. ELIDO JOSÉ DA ASCENSAO DA SILVA la ha irrespetado verbalmente, en una ocasión recibió maltrato físico de parte de él todo esto según refiere la Sra. MARIANELA ha sido presenciado por sus dos hijas.

• La sra. MARIANELA NORIEGA GULFO, manifestó el deseo de continuar con los cuidados de su hija …, esta relación luce nutritiva, la relación con el padre de la niña, está interferido en la actualidad.

• En cuanto al padre de la niña, ciudadano ELIDO JOSE DA ASCENSAO DA SILVA, manifestó no poseer en la actualidad residencia estable, por lo que está consciente de la imposibilidad de asumir cabalmente la Responsabilidad de Crianza, pero desea compartir con su hija y espera que le sea establecido un Régimen de Convivencia familiar.

• La vivienda ocupada por la niña, su madre y grupo familiar actual, posee un espacio físico adecuado, sus ambientes se encuentran bien distribuidos y el equipamiento es adecuado. Existen apropiadas condiciones de orden y aseo, los servicios intradomiciliarios se cumplen regularmente.

• La madre de la niña en estudio, realiza actividades productivas por las cuales obtiene un ingreso mensual estable. Sin embargo, refiere que estos ingresos solo le permiten satisfacer las necesidades básicas de los miembros del núcleo familiar, incluyendo la niña en estudio.

• No existen acuerdos entre los progenitores con respecto a la obligación de manutención, sin embargo, la madre admite que el padre de la niña contribuye materialmente, pero este aporte no ha sido constante ni suficiente.

• En cuanto al área socio económica del padre, refiere mantener una actividad productiva por cuenta propia, que le permite devengar ganancias mensuales suficientes para la satisfacción de las necesidades primarias y secundarias del grupo familiar. Se conoció que este aporta económicamente

• En la actualidad, se observa una dinámica familiar muy alterada, prevalecen conflictos no resueltos, por la separación, que ha afectado la niña … en su plano emocional y educativo, según referencia de la madre ha bajado un poco su rendimiento.

• Entre los progenitores, se han mantenido conflictos por la vivienda que ambos ocupaban cuando estos mantenían su convivencia. En la actualidad este es ocupado por la ciudadana MARIANELA NORIEGA y sus dos hijas.

• La evaluación realizada al ciudadano ELIDO JOSÉ DA ASCENSAO DA SILVA, se maneja con mecanismos defensivos proyectivos, que en ocasiones le impiden controlar sus emociones ante situaciones que percibe con nivel de injusticia. Sin embargo no se evidencia patología o vulnerabilidad orgánica cerebral.

• La madre, ciudadana MARIANELA NORIEGA GULFO, refleja personalidad con poco control de sus impulsos. Actitud demandante hacia su ex pareja, por la situación imperante entre ellos y la niña, para solicitar la responsabilidad de crianza.

• La niña, … refleja una personalidad pasivo-dependiente. Evidenciándose muy temerosa, insegura ante situaciones desconocidas, deseosa de que resuelvan problemas entre sus padres. El manejo afectivo con el padre, expectante ante la presencia de otra figura femenina que no es la madre, a pesar de percibir según lo manifiesta verbalmente que el padre ya no quiere a su madre. Manifiesta su deseo mantener el contacto paterno.

RECOMENDACIONES

• Es importante que en ambos exista disposición para unificar criterios en cuanto a todos los aspectos vinculados a la formación integral de la niña en estudio, hasta ahora prevalecen sentimientos negativos que causaron la separación, colocando la niña como elemento de disputa, lo cual va en contra del sano desarrollo biopsicosocial de la misma.” (Subrayado añadido).

En el caso bajo análisis, es importante considerar que el derecho de visitas, hoy convivencia familiar, no es un derecho contemplado sólo para el padre no custodio, sino que primordialmente, es un derecho para el niño o niña el contacto tanto con su padre como con su madre de forma equitativa, siempre y cuando éste no resulte perjudicial o contrario a su interés superior, es decir, consiste en el derecho y el deber del progenitor que no vive con el niño de mantener una relación directa y regular con su hijo, pero este a su vez, se convierte en un derecho recíproco que no sólo le corresponde al padre no custodio sino también al hijo ejercerlo de manera sistemática aunque convivan separadamente, tal como lo establece el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, cuyo tenor es el siguiente:

“Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y su madre, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.

Así mismo, la Convención sobre los Derechos del Niño contempla en el artículo 9.3 el derecho del niño separado de uno de sus padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. Esto significa, que la consagración del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el no custodio, sólo puede estar condicionada al interés superior del niño, cuya determinación fue expuesta en ambos artículos. En tal sentido, no puede haber ninguna otra consideración que limite o cercene el derecho del padre y del hijo a relacionarse regularmente, puesto que constituiría un atentado a derechos fundamentales del niño consagrados en la propia ley.
Quien aquí suscribe, se permite citar lo que en torno al ejercicio del Derecho a opinar ha establecido en Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia a través de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección:

“…Omissis… 1. La opinión de los niños, niñas y adolescentes: Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a expresar su opinión en los asuntos de su interés, esto es, a expresar sus sentimientos, pensamientos y deseos respecto a su situación personal, familiar o social. La opinión implica el uso del razonamiento del niño, niña o adolescente y, en consecuencia, se desarrolla en el marco de un proceso de entendimiento sobre su situación…Omissis…Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a expresar su opinión en todos los asuntos de su interés, entre ellos, en el ámbito familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, estatal, deportivo y recreacional…Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que su opinión sea debidamente tomada en cuenta por las personas que tienen la responsabilidad de tomar la decisión sobre su situación personal, familiar y social, especialmente para determinar su interés superior en un caso particular. Esto implica, entre otros, que la opinión debe ser recogida en el proceso, bien sea por escrito o mediante cualquier otro medio tecnológico, de la manera mas inmediata posible y en presencia del Juez o Jueza, salvo situaciones excepcionales. Así mismo, supone que debería ser ponderada en la motivación de la sentencia o decisión, exponiendo claramente las consideraciones del Juez o Jueza en cuanto a la valoración de la opinión recabada. Es importante recordar que la opinión de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales no es vinculante para el Juez o Jueza, salvo que la ley establezca lo contrario de manera taxativa, tal y como se encuentra previsto en el Parágrafo Cuarto del Artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…Omissis…El no oír la opinión del niño, niña o adolescente en un procedimiento judicial, comporta la violación de un derecho fundamental que acarrea nulidad y reposición de la causa al estado en que se garantice el ejercicio de tal derecho. A cualquier efecto, sería conveniente tomar en cuenta que, como es un derecho y como tal carácter voluntario , se podría indagar primero si el niño, niña y adolescente está dispuesto a hacer uso de su derecho, pues en caso de negativa la reposición sería inútil, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…Omissis…

Asimismo, nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia en relación a las Orientaciones sobre las formalidades del acto para oír la opinión de los niños, niñas y adolescentes, establece:

4. La edad de los niños . niñas y su opinión:
Todos los niños, niñas y adolescentes deberían ser tratados como sujetos plenos de derecho, y su opinión no se puede considerar carente de validez o de credibilidad sólo en razón de su edad, siempre que por su madurez pueda expresar su opinión sobre su situación personal, familiar o social. La ausencia de la fijación rígida de edad para el ejercicio personal de este derecho en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es decir para que el niño, niña y adolescente tome contacto con el órgano jurisdiccional significa, por una parte, que el Juez o Jueza, directamente o a través de los Equipos Multidisciplinarios, tiene la obligación de conocer la opinión del niño, niña y adolescente en el asunto que lo afecta y, por otra parte, confirma que la edad cronológica es un parámetro menos significativo que la comprobación en el caso concreto de si el niño, niña y adolescente tiene o no una madurez suficiente para entender la situación personal, familiar o social y expresar su opinión. El criterio de la madurez mental permite adaptarse mejor a las diferentes circunstancias y características de las personas que el criterio rígido de la edad. De alli que es necesario reconocer que los niños y niñas de corta edad pueden expresar su opinión en los procesos judiciales, para lo cual podría solicitarse los servicios auxiliares de los Equipos Multidisciplinarios del órgano jurisdiccional.

De la cita anterior, se concluye, que resulta de vital importancia en el presente juicio que la niña de autos haya sido observada y escuchada por esta Jueza Unipersonal en fecha 05 de marzo de 2010, toda vez que en el caso bajo análisis se trata de determinar el régimen de frecuentación más apropiado para la misma, toda vez que su opinión, constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial, imprescindible para definir el interés superior en el caso particular.

Si bien es cierto, que la niña tiene derecho a ser visitada y a mantener contacto directo con su padre, no es menos cierto, que de acuerdo a su interés superior, prevalecen ante todo, la necesidad de garantizar a la niña de autos, el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos como sujeto en desarrollo, siendo prioritario el resguardo del Derecho a la Salud, integridad física y mental, y el libre desarrollo de la personalidad.

Finalmente, esta Jueza Unipersonal N° XV, luego del análisis profundo que ha sido menester realizar, y habiéndose dado cumplimiento a los requisitos de Ley, en la presente causa y a los fines de determinar el régimen de convivencia familiar más apropiado para el grupo familiar y en especial para la niña de autos y con el objeto de garantizarle judicialmente el derecho a mantener de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación fáctica entre éstos, quien suscribe considera prudente y oportuno fijar el Régimen de Convivencia Familiar más adecuado, en virtud de que se mantenga el contacto paterno filial y al mismo tiempo se le garantice a la infante el bienestar que requiere para su desarrollo psico-emocional y así se declara.

En fuerza de las razones de hecho y de derecho antes expresadas, esta sentenciadora considera que la presente acción ha prosperado en derecho. ASÍ SE DECLARA.

VII
DECISIÓN

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Jueza Unipersonal No. XV de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR la incidencia de Régimen de Convivencia Familiar, parte accesoria del Juicio Principal de Divorcio que intentara la ciudadana MARIANELA NORIEGA GULFO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.688.503, progenitora de la niña (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNNA), debidamente asistidas por el Abogado JAIME MARTINEZ PEÑUELA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 1.060, en contra del ciudadano ELIDO JOSE DA ASCENSAO DA SILVA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-13.852.413.

En consecuencia este Tribunal fija el siguiente Régimen de Convivencia Familiar el cual se ejecutará de forma alterna de la manera siguiente:

PRIMERO: Como la presente decisión puede ser modificada cada vez que el caso así lo requiera conforme a las necesidades de la niña y como quiera que el padre ha manifestado no poseer residencia fija que asegure un lugar idóneo para la pernocta de la misma, se acuerda que el padre ELIDO JOSE DA ASCENSAO DA SILVA, retirará a su hija supra identificada en autos del hogar materno los días domingo de cada semana, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), haciendo la entrega de la misma la abuela materna ciudadana CARMEN GULFO, titular de la cédula de identidad N° V-16.097.595, a fin de evitar confrontaciones innecesarias con la progenitora de la niña, y con el objeto de que padre e hija compartan y disfruten de ratos de esparcimiento y acercamiento que fortalezcan los lazos paterno-filiales, debiendo regresarla al hogar materno a las seis de la tarde (6:00p.m.) de ése mismo día domingo.
SEGUNDO: En relación a las vacaciones escolares, la primera mitad le correspondería (a la niña de autos) compartir con su padre y la segunda mitad con su madre, siendo que cada año se habrá de alternar.
TERCERO: En los días festivos tales como vacaciones de semana santa y carnavales, a partir de la publicación del presente fallo serán compartidas por los padres de forma alterna, correspondiendo en el primer año siguiente al presente fallo, los días de Carnaval al padre y la Semana Santa a la madre, intercambiándose sucesivamente al año siguiente.
CUARTO: El día del padre, lo compartirá con su padre y el día de la madre la niña lo compartirá con su progenitora.
QUINTO: En relación al cumpleaños del progenitor no custodio, el mismo compartirá ese día con su hija y lo mismo sucederá en el día del cumpleaños de la madre. Los cumpleaños de la niña de autos, el padre así como la familia paterna podrán compartir con la infante ese día.
SEXTO: En cuanto a las celebraciones decembrinas las mismas serán compartidas, un año le corresponderá a la niña recibir la Navidad, es decir, los días 23, 24 y 25 con su madre y al año siguiente con su padre y cuando uno de los progenitores disfrute con la niña los días correspondientes a la Navidad, el otro habrá de disfrutar las fechas relacionadas con el fin de año, alternándose sucesivamente, o dicho de otra manera, el año en el cual le corresponde a la niña recibir el niño Jesús con su progenitora, le corresponderá recibir el año nuevo con su progenitor y el año en el cual le corresponda a la infante recibir el niño Jesús en casa de su padre, le corresponderá recibir el año en compañía de su progenitora y demás familiares maternos y así sucesivamente.
SEPTIMO: La madre, ciudadana MARIANELA NORIEGA GULFO estará comprometida a coadyuvar en el cumplimiento del presente régimen de Convivencia Familiar, con el objeto de no entorpecer el contacto directo de la niña con su progenitor.
OCTAVO: La madre custodia, deberá permitir la comunicación entre su hija y el progenitor no custodio, vía telefónica, cartas o misivas, teléfonos celulares, Internet y cualquier otro medio de comunicación sano y saludable para el desarrollo integral de la niña de autos.
NOVENO: El padre no custodio, queda comprometido en velar por el cuido y bienestar de su hija mientras la misma esté bajo su custodia, debiendo evitar en todo momento poner en riesgo la vida e integridad física de la infante. Asimismo, y en caso de ocurrir algún incidente con la niña durante el desarrollo de la convivencia paterno-filial, queda obligado el progenitor a informarle inmediatamente a la madre de la niña de lo acontecido.
DECIMO: Queda entendido así mismo, que la niña podrá compartir de igual modo con sus familiares paternos de ser el caso, mientras se encuentre disfrutando del Régimen de Convivencia Familiar con éste.
DECIMO PRIMERO: En cualquiera de los casos anteriores, si se prevé la imposibilidad de cumplir el régimen antes descrito deberá ser avisado por un progenitor al otro con por lo menos 48 horas de antelación
DECIMO SEGUNDO: Se ordena la inclusión de los ciudadanos MARIANELA NORIEGA GULFO y ELIDO JOSE DA ASCENSAO DA SILVA, titulares de las cédulas de identidad N° V-14.688.503 y V-13.852.413 respectivamente, en el Taller Escuela para Padres que se dicta en Fundación Oficina del Niño Maltratado FONDENIMA, ubicada en la Torre Anexa del Hospital J.M. de Los Ríos en San Bernardino Municipio Libertador, a fin que los referidos progenitores asistan y participen en el referido taller con el objeto de contribuir en la formación de ambos progenitores para que cuenten con las herramientas necesarias y contribuyan favorablemente en el desarrollo integral de la hija que tienen en común.
DECIMO TERCERO: Se acuerda oficiar al Director de la Fundación Oficina del Niño Maltratado FONDENIMA, ubicada en la Torre Anexa del Hospital J.M. de Los Ríos en San Bernardino Municipio Libertador, a fin de solicitar sus buenos oficios para la evaluación e inclusión de los ciudadanos MARIANELA NORIEGA GULFO y ELIDO JOSE DA ASCENSAO DA SILVA en el taller Escuela para Padres con el objeto de brindarles la formación necesaria a ambos progenitores para que contribuyan favorablemente en la formación de la hija que tienen en común, en el que se les proporcione las herramientas adecuadas para mejorar la relación entre padres e hija.
En virtud de que el presente fallo se encuentra fuera del lapso establecido en el articulo 520 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para dictarlo por remisión expresa del articulo 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes. Líbrese lo conducente. Cúmplase.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE
Dado, firmado y sellado por la Jueza Unipersonal N° 15 de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al primer (01) día del mes de Julio de Dos Mil Diez (2010). Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZ,

ABG. YUMILDRE CASTILLO HERDÉ
LA SECRETARIA

ABG. CIOLIS MOJICA
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia
LA SECRETARIA

ABG. CIOLIS MOJICA

YCH/CM/Yvette
AP51-V-2008-020205
AH51-X-2008-001135
Motivo: Divorcio (Régimen de Convivencia Familiar)