TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
CORTE SUPERIOR PRIMERA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL
Caracas, seis (06) de julio de dos mil diez (2010).
200º y 151º

ASUNTO: AP51-R-2008-017555
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2006-022733
JUEZA PONENTE: ENOE CARRILLO CASTELLANOS.
MOTIVO: Régimen de Convivencia Familiar.
PARTE ACTORA: VICTOR GERARDO MARTÍNEZ NAVARRO, venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad número V-11.026.309.
APODERADA JUDICIAL
DEL ACTOR: Abog. AIDALI RODRÍGUEZ COORT, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 76.252.

PARTE DEMANDADA y
APELANTE: NAHONI KRUCHENSKA ALVAREZ TORO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-11.198.386.

NIÑA: (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de cinco (05) años de edad.

SENTENCIA APELADA: De fecha 18 de octubre de 2007, dictada por la Juez Unipersonal VII de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró CON LUGAR la demanda de Régimen de Convivencia Familiar.

I
Conoce esta Corte Superior Primera de la apelación interpuesta en fecha 20 de Octubre de 2008, por el abogado de la parte demandada-apelante ABG. DWALIGHT NEIL PUCUTIVO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 82.189, contra la sentencia dictada en fecha 18 de Octubre de 2007, por la Jueza Unipersonal VII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial.
Recibido el presente recurso de apelación, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), se le asignó la ponencia a la Dra. ENOE MARGARITA CARRILLO CASTELLANOS, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 28 de mayo de 2010, se admitió el presente recurso y se fijó el lapso de 10 días de despacho, a objeto de dictar el fallo respectivo.
En fecha 16 de junio de 2010 se difirió la oportunidad para dictar sentencia dentro de los veinte (20) días calendario siguientes, de conformidad a lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

II
Realizadas las formalidades de la Alzada y en cumplimiento del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa quien suscribe en su condición de ponente, a referirse a la síntesis en que quedó planteada la controversia.
Así pues, esta Alzada, pasa de seguidas a narrar y examinar la secuencia de actuaciones y los documentos consignados por la parte apelante, a los fines de determinar la procedencia o no de la apelación al Régimen de Convivencia Familiar y en tal virtud, se observa:
Se inicia el presente asunto por escrito presentado por el ciudadano VICTOR GERARDO MARTÍNEZ NAVARRO, actuando en beneficio de su hija, la niña (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) de 5 años de edad (actualmente), debidamente asistido por la abogada AIDALI RODRÍGUEZ COORT, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 76.252, a los fines de que se fijara un Régimen de Convivencia Familiar que garantice el derecho que tanto su hija como él tienen de compartir entre sí; alegando que se propició la conciliación con la madre de su hija, siendo infructuoso el resultado, ya que se mostró muy hostil.
Admitida la solicitud en fecha 18 de diciembre de 2006, se ordenó la citación de la demandada, a objeto de que acudiera al acto conciliatorio y contestara la demanda, habiéndose logrado la citación el día 12 de marzo de 2007, conforme a diligencia consignada por el ciudadano JOSÉ TORO, en su condición de Alguacil adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación (U.A.C.) de este Circuito Judicial y que riela al folio 17.
En la oportunidad de celebrarse el acto conciliatorio, en fecha 24 de mayo de 2007, éste no pudo realizarse por la incomparecencia de la ciudadana NAHONI ALVAREZ TORO titular de la cédula de identidad N° V- 11.198.386.
En fecha 27 de mayo de 2007, se ordenó al Equipo Multidisciplinario la práctica de un INFORME INTEGRAL al grupo familiar, el cual fue recibido por el Tribunal de la causa en fecha 08 de octubre de 2007, (folios 37 al 48 del presente recurso).
En fecha 18 de Octubre de 2007 se dictó sentencia, la cual en su dispositivo es del tenor siguiente:
“ (…) Por todas las consideraciones anteriores, esta Juez Unipersonal VII del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 27 y 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, DECLARA CON LUGAR la presente solicitud de REGIMEN DE VISITAS, presentada por el ciudadano VICTOR GERARDO MARTINEZ NAVARRO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V- 11.026.309, actuando en su carácter de progenitor de la niña (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de dos años de edad, debidamente asistido en ese acto por la abogada AIDALI RODRIGUEZ COORT ALVAREZ, inscrita en el IPSA bajo el N° 76.252 en contra de la ciudadana NAHONI ALVAREZ TORO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro V- 11.198.386. En consecuencia, se fija el siguiente Régimen de Visitas: PRIMERO: El padre recogerá los días domingos a las nueve de la mañana (9:00am) a la niña en el hogar de su progenitora, sin pernocta por lo que la regresará el mismo día a las seis de la tarde (6:00 pm), todos los fines de semana SEGUNDO: En cuanto al día del padre la niña lo pasará con su padre, quién la recogerá en el hogar materno, a las nueve de la mañana (9:00 am) y la regresará a las seis de la tarde (6:00pm) del mismo día; el día de la madre lo pasará con su madre; el día del cumpleaños de la niña, el padre tendrá por lo menos dos horas durante el día para compartir con su hija. TERCERO: Vacaciones de fin de año, el padre el 24 de diciembre tendrá derecho a compartir con la niña al menos dos horas del día; el 31 de diciembre, pasará el padre al menos dos horas del día con la niña de autos. CUARTO: En las festividades de Carnaval recogerá a la niña en forma alterna cada año, y de acuerdo al día que cada año le corresponda de dichas fechas, la retirará a las nueve de la mañana (9:00am) y la regresará al hogar materno a las seis de la tarde del mismo día. En relación a las festividades de Semana Santa, será igualmente de forma alterna, el primer año le corresponderá el día jueves santos, siendo que la retirará a las nueve de la mañana (9:00am) del hogar materno regresándola a las seis de la tarde del mismo día; y el año siguiente le corresponderá el día viernes santos, en la forma antes indicada. QUINTO: El padre podrá tener todo tipo de comunicación con la niña. Se insta a la madre ciudadana NAHONI ALVAREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 11.198.386, que deberá dar cumplimiento al Régimen de Visitas, fijado. Se ordena que ambos progenitores asistan a los Talleres de Comunicación en el Centro de Orientación Familiar y Sexual (COFS) ubicado en la Avenida Panteón, con Calle Cagigal, Quinta Rosario, diagonal a Clínica la Arboleda, San Bernardino, con el objeto de que reciban información y las herramientas necesarias para que puedan comunicarse asertivamente y de esta manera evitar que la niña se encuentre inmersa en las dificultades existentes entre sus padres. De igual manera se les recomienda ambos acudan a los Talleres Escuela para Padres y los Hijos no se Divorcian (…)”.

En fecha 20 de Octubre de 2010, el recurrente apeló de la sentencia dictada en el Tribunal a-quo, cuyo escrito riela a los folios 97 al 106, y en él esgrimió:
Que por ser el apoderado de la demandada y haber consignado en fecha 03/10/2010, el poder que lo faculta, denuncia que el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, es claro al señalar sin discriminación alguna que tanto las partes como sus apoderados judiciales deberán indicar en el proceso una sede o dirección, a los efectos de que sean practicadas las notificaciones y citaciones a que hubiere lugar, y manifiestó que a la fecha, él no había recibido notificación alguna.
Considera que la sentencia recurrida carece de motivación, que no contiene motivos de hecho ni de derecho, ya que su narración es genérica de circunstancias ocurridas en el proceso, pero que no son individualizadas para materializar tal decisión. Denuncia el incumplimiento del contenido del numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que trae como consecuencia, el quebrantamiento del contenido del artículo 49 de nuestra norma Constitucional.
Denuncia la violación al debido proceso, por cuanto se basa en falsos supuestos que atentan contra la sana administración de justicia, que la Juez del Tribunal a-quo no tomó en cuenta el hecho de que se le manifestó que se presentarían pruebas que se estaban recabando, como derecho a la defensa a fin de demostrar la falsedad en que el demandante argumentó su demanda, ya que la misma se fundamentó en la negativa de la madre a conceder las visitas a la niña. Que ambos padres llegaron a un acuerdo ante la Fiscalía 102° de Protección, pero luego solicitó el cierre del caso pues contrataría los servicios de un abogado privado, negándose el demandante a firmar el acta. Que no se tomó en cuenta el hecho de que el demandado en modo alguno le ha garantizado a su hija el derecho a una obligación de manutención, dejando tal responsabilidad exclusivamente a la madre. Que atenta contra el interés superior de la niña, en virtud de que ésta nunca se ha separado de su madre y esto podría quebrantar su estado emocional. De igual manera, conjuntamente con su escrito presenta pruebas documentales.
De autos se observa que la parte recurrente-demandada nada probó ante el Tribunal a-quo, en su oportunidad legal para hacerlo.
Ante la Alzada, las partes no consignaron escrito de conclusiones alguno, sin embargo, el recurrente, ciudadano VICTOR GERARDO MARTÍNEZ NAVARRO al momento de ejercer su acción consignó escrito con una serie de anexos, como fueron copia de sentencia mediante la cual la Juez Unipersonal VII de la Sala de Juicio, concede Régimen de Convivencia Familiar al ciudadano VICTOR GERARDO MARTÍNEZ NAVARRO, en beneficio de su hija, la niña (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), copia simple del expediente llevado ante la Fiscalía Centésima Segunda (102°) del Ministerio Público, mediante la cual se observa que, acudieron las partes a los fines de conciliar, no presentando obstáculo la madre de la niña y donde el demandante, se negó a firmar solicitando el cierre del mismo y de igual modo, ofrece el testimonio del demandante, ciudadano VICTOR GERARDO NAVARRO MARTÍNEZ por considerarlo pertinente a objeto de esclarecer el falso supuesto en que se basó para demandar la convivencia familiar.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa esta Alzada, que en el presente recurso de apelación la situación jurídica a resolver, se circunscribe a determinar cinco (05) aspectos fundamentales, como lo son: Primero) La efectiva notificación de la parte demandada conforme a lo dispuesto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil. Segundo) Manifiesta que no se le otorgó lapso para presentar pruebas y que no se tomó en cuenta que el padre no cumple con su obligación de manutención para con su hija, (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). Tercero) El vicio de inmotivación contenido en el ordinal 4° del artículo 243 ejusdem y el vicio de incongruencia contenido en el ordinal 5° del artículo 243 íbidem. Cuarto) La violación al debido proceso contenida en el artículo 49 de la norma Constitucional y Quinto) La violación al principio del Interés Superior del Niño contenido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño y del Adolescente.

En relación al primer argumento, relativo a la efectiva notificación en el domicilio, de autos se observa que habiéndose ordenado la citación de la demandada, ciudadana NAHONI KRUCHENSKA ALVAREZ TORO en su carácter de madre de la niña (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), sólo se contó con la dirección aportada por el actor, la cual era el lugar de trabajo de la demandada, quedando debidamente notificada como se evidencia del folio 18, donde aparece la firma de la demandada y la dirección, por lo que quedaba a derecho y en conocimiento de la causa desde entonces. Posterior al acto conciliatorio, al cual no acudió la demandada, específicamente en data 03/10/2007, el apoderado de la recurrente consignó su instrumento poder y en dicho documento se menciona el domicilio procesal del abogado, pero este señalamiento forma parte de un documento que lo faculta como apoderado, más no es señalado como tal mediante diligencia, a los autos del asunto. Ahora bien, luego de la publicación de la sentencia de la cual se recurre, se evidencia que la practica de la notificación se hizo en cuatro oportunidades (más de las establecidas por la norma adjetiva) siendo consignadas las resultas negativas en diligencias de fechas 12/11/2007 y 25/02/2008 por los ciudadanos alguaciles VLADIMIR AQUINO y NILDO MACHIZ respectivamente, y las cuales cursan a los folios 67 y 76, siendo que en fecha 17/04/2008 el actor solicitó nuevamente la notificación, esta vez en el domicilio procesal señalado por el abogado, pero habiendo el Tribunal a-quo, oficiado con anterioridad a la Unidad de Actos de Comunicación (U.A.C.) de este Circuito Judicial y habiéndose librado la boleta, la misma fue entregada y dejada a un tercero en el sitio de trabajo de la demandada, conforme a lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, tal como se demuestra al folio 85. No obstante, haberse dejado la boleta, en fecha 15/10/2008 el alguacil LUIS SORIANO, dejó constancia mediante diligencia de haber notificado personalmente a la demandada, apreciándose en la boleta recibida, la firma de la misma, lo cual consta al folio 95.
Al respecto, considera pertinente quien aquí decide, traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de junio de 2006, exp. N° 02-1797, S. N° 1168, con ponencia de la Magistrado Dra. CARMEN ZULETA de MERCHÁN, la cual es del tenor siguiente:
“ … La notificación personal constituye la modalidad de notificación más segura para garantizar el conocimiento de los actos procesales a una determinada persona, y al que hay que acudir cuando se conoce el domicilio de la misma, ya que de esta manera se garantiza el real conocimiento por el interesado del acto o resolución que se le notifica, asegurando su derecho a intervenir en el proceso desde tal momento y a interponer los recursos procedentes contra la resolución procesal…”

Con base al criterio jurisprudencial mencionado, esta Corte considera que se cumplió efectivamente con la notificación, aun cuando no se hizo en la dirección mencionada en el instrumento poder, ya que, en efecto la demandada tuvo conocimiento de la sentencia y tanto es así, que ejerció el recurso correspondiente, por lo que no se considera que se haya cometido falta alguna en cuanto al cumplimiento del artículo 174 de la Ley adjetiva; y así se establece.
En cuanto al argumento segundo, en el mismo fallo se observa un punto previo, en el cual se le responde acerca del hecho de “reservarse el derecho de presentar elementos probatorios”, pues definitivamente, el lapso para llevar las probanzas, el cual era el acto conciliatorio, había transcurrido, por lo que demostrar hechos posteriores a la sentencia, conduciría a un acto incongruente por parte del juez que ubicaría en desigualdad de oportunidad a las partes.
Por otra parte y en relación al no cumplimiento por parte del ciudadano VICTOR GERARDO NAVARRO MARTÍNEZ en relación a la obligación de manutención hacia su pequeña hija, dicho argumento no es el tema a debatir en el presente asunto, ya que el mismo debe gestionarse por vía autónoma, ante el órgano jurisdiccional competente; y así se establece.

En cuanto al tercer argumento relativo a que la sentencia adolece de los vicios de inmotivación e incongruencia contenidos en los ordinales 4° y 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
El artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil obliga al sentenciador a expresar los motivos de hecho y de derecho de la decisión.
La doctrina ha señalado que la inmotivación es un vicio de la sentencia producido por el incumplimiento de un requisito intrínseco de la decisión, cuando ésta carece de los motivos de hecho y de derecho. En este sentido, es pacífico y reiterado el criterio de la casación cuando establece que resulta inmotivado el fallo que carece absolutamente de motivos, no aquel en el cual los motivos son escasos o exiguos. Asimismo, la doctrina ha señalado que hay falta absoluta de fundamentos, cuando los motivos del fallo, por ser impertinentes, contradictorios o integralmente vagos o inocuos no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que constituye la verdadera finalidad de la pretensión. Igualmente existe inmotivación absoluta y por lo tanto el fallo es nulo, si el juez no expresa los motivos en que fundamenta la decisión respecto a un punto específico de la controversia de cualesquiera de las cuestiones planteadas, bien sean de hecho o de derecho.
Se permite esta Corte Superior Primera, traer a los autos la jurisprudencia contenida en el exp. 08-816, sentencia N° 1324 de fecha 08/08/2008 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo, la cual es del tenor siguiente:
”…La motivación, ha dicho el Tribunal Supremo, debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran; y las segundas, la aplicación a éstas de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes. Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Sala al señalar que se presenta el vicio de inmotivación del fallo por silencio de prueba cuando el Juez omite toda mención de la existencia de un acta probatoria o cuando, aun señalando su existencia, se abstiene de analizarla y señalar el valor probatorio que le asigna…”
Para mayor abundamiento, se trae el criterio manifestado por la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa en sentencia N° 0863 de data 18/05/2006 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cual es del tenor siguiente:
”… cuando la sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, caso que aunque no es frecuente, sí se presenta, porque la motivación exigua, breve, lacónica, no es inmotivación pues en tal caso podrá controlar la legalidad de la decisión tanto en el establecimiento de los hechos como en la aplicación del derecho. En segundo lugar, existe contradicción en los motivos cuando las razones del fallo se destruyen entre sí. En tercer lugar, es inmotivación el error en los motivos, la cual no se refiere a que los motivos sean errados o equivocados sino cuando los motivos expresados no guardan ninguna relación con la pretensión deducida y con las excepciones o defensas opuestas, caso en el cual los motivos aducidos a causa de su manifiesta incongruencia con los términos en que quedó circunscrita la litis, deben ser tenidos como jurídicamente inexistentes. En último lugar, es inmotivación la falsedad o manifiesta ilogicidad de la motivación, lo cual se presenta cuando los motivos son tan vagos, generales, inocuos o absurdos que se desconoce el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión…”.
En el caso concreto, la Corte examinó el fallo impugnado y encontró que fueron mencionadas y analizadas todas las pruebas incorporadas al proceso al transcribir la valoración que de ellas se hizo, explicando lo que demostraban los hechos alegados por el actor, razón por la cual la recurrida no incurrió en inmotivación; y así se establece.
Respecto al requisito de la congruencia del fallo, ha sido doctrina pacífica y constante de la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal, la cual es acogida plenamente por esta Sentenciadora, aquella que establece lo siguiente:
“La primera parte del ordinal 5º del artículo bajo análisis, dice que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa. Este enunciado lleva consigo, el deber de pronunciamiento, es decir que bajo ningún pretexto el Juez debe abstenerse de pronunciarse en el fallo, bien absolviendo al demandado porque a su juicio el actor no probó su acción; o condenando en todo o en parte al demandado, por existir plena prueba de la acción deducida. Así la doctrina explica que: En la función jurisdiccional se encuentra implícita una afinidad de certeza, que es desiderativa de la misma, y que le impone al Juez el deber de emitir en la causa un pronunciamiento dirimente, capaz de resolver el conflicto de intereses que se le somete. Para asegurar este resultado, el artículo 243 en su ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil, anuncia la prohibición de non liquet, eso es, la prohibición de que el juez emita un pronunciamiento de abstención o de duda, que nuestro legislador recoge con el nombre de ‘absolución de instancia’ (Dr. Leopoldo Márquez Añez. Motivos y Efectos de la Casación Civil Venezolana, Página 43).
El segundo precepto del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que se analiza, prevé, que la decisión debe ser “con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”.
Es decir, que las sentencias deben ser congruentes, precisas, ya que es la relación entre la sentencia y la pretensión procesal, siendo por tanto, la causa jurídica del fallo.
En nuestro sistema procesal, el principio de congruencia está relacionado con el concepto del problema judicial debatido entre las partes (thema decidendum), del cual emergen dos reglas: a) la de decidir sólo sobre lo alegado y b) la de decidir sobre todo lo alegado”. (Sentencia de la sala de Casación Civil del 4 de agosto de 1993).
De lo expuesto se evidencia que cumplió el sentenciador de la recurrida, con el deber que le impone el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en relación a los alegatos de la parte demandada señalados en esta denuncia, por cuanto se observa que sí contiene pronunciamiento respecto a ellos; y así se establece.
En relación a la violación al debido proceso, contenida en el cuarto punto, esta Alzada manifiesta que el derecho a la defensa y al debido proceso, constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a éstas el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa, cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.
Ahora bien, para que una decisión judicial conculque el derecho a la defensa y al debido proceso de quien acciona, deben existir actos concretos emanados de un órgano jurisdiccional que le limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un juicio en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar sus derechos e intereses legítimos. En este sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la supuesta vulneración de normas procesales, no producen un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del presunto agraviado.
Con fundamento en todo lo anterior, esta ponente, juzga que en el presente caso la decisión publicada por la Juez del Tribunal a-quo, no es susceptible de lesionar de manera directa e inmediata los derechos y garantías establecidos en el artículo 49 de la Constitución, ya que, de autos se observa que fueron cumplidos los pasos procesales establecidos en la Ley, y el fallo sólo se limita a decidir sobre un derecho de visitas invocado por el padre hacia su pequeña hija, y mal podría definirse el derecho de vinculación de un padre hacia su hija en compartir, como una violación al debido proceso; y así se establece.

Del punto 5to, relativo a la violación del principio del Interés Superior del Niño: El interés Superior del Niño y del Adolescente como principio rector, en materia de niñez y adolescencia, impone a los tribunales de la República el deber de actuar con mucha más precaución al momento de tomar cualquier decisión que pueda afectar los intereses del niño y del adolescente, y por ello quien suscribe, se acoge a lo manifestado en Sentencia N° 2.320, del año 2007 con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, la cual expresa lo siguiente:

“…Los jueces de protección al decidir, deben hacerlo con mucha prudencia, responsabilidad, razonabilidad y con un dominio impecable de las instituciones familiares. Una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en la existencia de niños, niñas y adolescentes…”

De los autos se desprende que uno de los progenitores de la niña (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), ejerció la acción para solicitar un Régimen de Convivencia Familiar, a los fines de mantener la vinculación afectiva que debe existir entre padre e hija, siendo un derecho consagrado en la norma especial que rige la materia y, como un derecho humano, pues todos los niños y adolescentes tienen el derecho de conocer a sus padres y de compartir con ellos, entendiéndose que al hablar de progenitores, nos referimos tanto a padres como a madres y, al no haber acuerdo por parte de alguno de ellos, se debe acudir ante un tercero imparcial, que en estos casos, es el Tribunal de Protección, órgano jurisdiccional encargado.
Los derechos y deberes que los padres tienen con sus hijos, se mantienen después de la separación de la pareja, como una manera de reforzar el principio de la co-parentalidad, habida cuenta de que existirá a partir de ese momento, un padre guardador y otro no-guardador, pero con igual responsabilidad al momento de velar por los derechos de sus hijos, entre ellos –que es el caso que nos ocupa- el derecho a la co-parentalidad, es decir, a la vinculación efectiva que debe haber entre padres e hijos.
Ahora bien, el padre no-guardador o no custodio (entendiéndose en este caso como padre o madre) tiene el derecho a la frecuentación de visitas. Ésta, es la única posibilidad jurídica que tiene el padre no custodio, para asegurar su acercamiento y presencia en la vida del hijo. Si bien ha ocurrido una evolución importante en el sentido de que el padre no custodio, ha logrado grandes espacios de tiempo para compartir con el hijo sin el control del padre que ejerce la custodia, verbigracia: pernoctas, fines de semana, vacaciones y otros, no se asegura con ello, que el principio de co-parentalidad sea efectivo.
Criterio sagrado de quien aquí dictamina es que, lo importante debe ser, que tal frecuentación o visitas, se produzcan sin perturbaciones de ningún orden, a fin de no afectar la emocionalidad y estabilidad del niño, niña o adolescente.
Recordemos entonces que el contacto no solamente debe ser físico, sino que puede darse a través de una llamada telefónica e incluso por vía de internet.
Ahora bien, en relación a la forma en que pudiera la sentencia recurrida afectar el Interés Superior de la niña (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), esta Corte Superior Primera considera que, muy por el contrario, se está actuando a tiempo, a fin de que la niña pueda abrir sus simpatías y sentimientos hacia su progenitor de una manera progresiva y adecuada a su edad, graduando y nivelando las necesidades que todo infante tiene de interactuar con los suyos.
Se trata entonces de sobreponer por encima de las aversiones u hostilidades que en algún momento puedan sentir los padres entre sí, el bienestar emocional, físico y psicológico de la hija en común, ya que las razones antagónicas de los padres, son únicamente entre ellos y no deben arropar la individualidad de los hijos. El objetivo final, en el asunto de Régimen de Convivencia Familiar, es justamente, la vinculación certera y efectiva entre padres e hijos, por lo cual, ambos progenitores deben abortar antagonismos al momento de comunicarse entre sí, en beneficio de la niña, ya que el interés superior del niño y del adolescente, no se acaba en una sentencia, ni en un lapso, ni en un procedimiento; el interés superior de niños, niñas y adolescentes es permanente y debe prevalecer en todos los campos de acción en donde ellos se desenvuelvan, llámese hogar, escuela o país. Por todo lo expuesto, quien aquí decide, es del criterio que no puede hablarse de una violación al Interés Superior de la niña (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en la sentencia recurrida. En consecuencia, sería inoficioso, ineficaz e injusto reponer la causa, por cuanto el fin único, el objetivo de la causa fue alcanzado; y así se establece.
Lo que sí se debe manifestar es que, es inoficioso que habiendo acudido el actor ante un organismo del Estado (en el presente caso a la Vindicta Pública) y habiéndose concretado la pretensión, obteniendo el resultado deseado, como era la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar para con su hija, se haya abortado de manera intempestiva lo acordado por las partes, para incoar un proceso contencioso ante el órgano jurisdiccional competente, que a todas luces, abarcó un tiempo más extenso para conseguir el mismo fin.
En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos esta Corte Superior Primera, pasa a pronunciar el dispositivo en los términos que a continuación se mencionan.

III
DISPOSITIVA

En mérito de las anteriores consideraciones, esta Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR, la apelación interpuesta por el abogado DWALIGTH NEIL PUCUTIVO GARCÍA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 35.940, contra la decisión de fecha 18 de Octubre de 2007, dictada por la Jueza Unipersonal VII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, y en consecuencia, se CONFIRMA dicha decisión, y así se decide.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. Caracas, a los seis (06) días del mes de Julio del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. YUNAMITH MEDINA
LA JUEZA

Dra. EDY SIBONEY CALDERÓN SUESCÚN
LA JUEZA PONENTE

Dra. ENOE CARRILLO CASTELLANOS
LA SECRETARIA,

Abog. DAYANA FERNÁNDEZ ALBORNETT
En la misma fecha, se publicó, registró y diarizó la presente decisión siendo la hora reflejada en el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000.

LA SECRETARIA

Abog. DAYANA FERNÁNDEZ ALBORNETT

Asunto N° AP51-R-2008-017555
YYM/ ESCS/ECC/DFA/ Abg. Tania Montero-dtpr