LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL En fecha 21 de mayo de 2010 se recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por la abogada LIMNA MOTTA REINA, titular de la cédula de identidad número 8.630.014 e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 43.750, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil GRUPO SAN BENTO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 8 de agosto de 2003, bajo el N° 22, Tomo 795-A-Qto, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 0865-2009 del 30 de noviembre de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, Sede Caracas Sur del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social. En fecha 14 de junio de 2010, se admitió el recurso interpuesto. Llegado el momento de proveer sobre la medida cautelar solicitada, observa este Juzgado que los argumentos de hecho y de derecho, fueron expuestos de la forma siguiente: Que en fecha 16 de abril de 2009, el ciudadano José Gregorio Manzanilla Nava, inició un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos contra su representada, alegando que fue despedido injustificadamente en fecha 11 de abril de 2009, cuando se encontraba desempeñando el cargo de mesonero desde le 07 de enero de 2007 con un sueldo de Bs. 2.200,00 y encontrándose amparado por la inmovilidad laboral prevista en el Decreto Presidencial N° 6.603 publicado en Gaceta Oficial N° 39.090 del 02 de enero de 2009. Que en fecha 12 de mayo de 2009, fecha prevista para la contestación de la accionada en el procedimiento administrativo llevado por ante la Inspectoría del Trabajo de conformidad con lo previsto en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, señaló que el ciudadano José Gregorio Manzanilla Nava si prestaba servicio para la empresa desde el 7 de enero de 2007, rechazando en dicho acto el despido alegado por el trabajador así como la inamovilidad alegada. Denuncia que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto, al incurrir en una interpretación errada de la normativa procesal del trabajo referida a la distribución de la carga de la prueba en relación con la existencia de la causa de la presunta extinción del vínculo laboral con base en el despido alegado por el trabajador, sin que éste aportara pruebas o elementos de convicción ante el rechazo efectuado por su representada, señalando además que no consideró el Inspector del Trabajo el criterio establecido por la jurisprudencia para la distribución de la carga probatoria cuando la existencia de la relación laboral es admitida. Que mal puede establecerse que se encuentre obligada al pago de salarios caídos por el lapso que duró el procedimiento administrativo en la instancia administrativa hasta la fecha efectiva del reenganche, que como consecuencia de la demora en que incurrió la autoridad administrativa en dictar su decisión asciende un (1) año y veintiún (21) días, no ajustándose a las disposiciones legales que regulan la materia y quebrantando el derecho al debido proceso, lo cual de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos acarrea la nulidad absoluta del acto impugnado. Que la protección que otorga la inamovilidad decretada por el Ejecutivo Nacional ampara como ingreso el salario mínimo, y no la cantidad invocada por el trabajador, y que los salarios dejados de percibir sólo corresponden al período comprendido entre el 6 de mayo de 2009 y el 12 de mayo de 2009, fechas en las cuales le fue notificado la apertura del procedimiento y procedió a la contestación afirmando que se procedía al reenganche del trabajador. Que conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aparte 22, solicita se dicte medida preventiva de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa impugnada, hasta tanto se dicte el fallo definitivo en la presente causa. En cuanto al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, señaló que “(…) del propio texto de la Providencia Administrativa recurrida y en especial de su parte dispositiva en la cual existe una condenatoria de mi representada al reenganche y pago de salarios caídos.”, y que de no suspenderse los efectos del acto, se la causaría un gravamen irreparable en la definitiva. En cuanto al requisito del periculum in mora, señaló que “(…) estaríamos en riesgo de que se ejecutara anticipadamente la orden contenida en la providencia administrativa recurrida , estando la parte recurrida obligada a pagar al trabajador una suma de dinero por concepto de salarios dejados de percibir, que en caso de ser declarada con lugar la presente acción y anulado el acto administrativo impugnado, sería muy difícil, por no decir imposible su repetición, pues la declaratoria de nulidad no es garantía de ello, y como puede presumirse, probablemente el trabajador no posea bienes de fortuna para responder ua (sic) eventual demanda. De igual manera el trabajador tendría la posibilidad de obtener su ejecución inmediatamente a través del ejercicio de una acción de amparo constitucional autónoma, siendo precisamente esta suspensión de los efectos que a través del presente escrito solicitamos, un presupuesto para evitar la posible declaratoria con lugar de esa eventual acción que intentara el trabajador, garantizándonos el legítimo derecho a la defensa.” II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Visto lo antes expuesto, este Juzgado pasa a decidir lo referente a la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo, hasta tanto se decida el recurso de nulidad, con fundamento en lo establecido en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Es criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que la suspensión de efectos de los actos administrativos contemplada en el aparte 21 del artículo 21 eiusdem, es una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, es decir, la presunción de buen derecho o fumus boni iuris que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Ello así, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en decisión N° 2005-00187 dictada en fecha 22 de febrero de 2005, caso: Electrónica Unidos, C.A. vs. Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua, con ocasión de la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado ejercida conforme a las prescripciones del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido lo siguiente: “Es menester indicar que [esa] Corte en virtud de la tutela judicial efectiva y de la accesibilidad al sistema de justicia de los ciudadanos [asumió] que los accionantes [solicitaron] la medida de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, cautelar típica del procedimiento contencioso administrativo, prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, está dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente para protegerlo de que la ejecución anticipada del acto haga nugatoria la efectividad de la sentencia de mérito.” En función del criterio jurisprudencial anteriormente establecido, este Juzgado observa que, del escrito contentivo del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con la solicitud de medida cautelar se desprende que la parte recurrente solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado, fundamentando el periculum in mora en que, a su decir, de ejecutarse el acto impugnado, deberán pagarse los salarios caídos por orden de una actuación que se encontraría viciada de nulidad y por un despido que no realizó, aunado al daño patrimonial que dicha cancelación le ocasionaría. Vistos los argumentos expuestos, y analizados los mismos en concordancia con el acto impugnado, considera este Juzgado que ciertamente se demuestra la existencia del periculum in mora, ya que sería de difícil reparación por la sentencia de mérito que recaerá en la presente causa las consecuencias de dichos sucesos. En lo que respecta a la existencia de la presunción de buen derecho, se ha señalado que toda cautela debe proceder cuando exista una sustentación de hecho y de derecho favorable al solicitante, aun cuando sea en el ámbito de presunción, a fin de determinar que quien reclama la protección a su derecho, es el titular aparente del mismo aunque sea verosímilmente, de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. Siendo ello así, observa este Juzgado que la parte recurrente señala que se configura el fumus boni iuris en que la Inspectoría del Trabajo incurrió en actuaciones que vulneran el derecho al debido proceso y que, a su decir, se encuentran viciadas de falso supuesto, lo que expone se evidencia del propio texto del acto impugnado. Visto lo anterior, observa este Juzgado que riela a los autos, copia de la solicitud de apertura del procedimiento de reenganche presentada por la Junta Directiva del Sindicato Autónomo Regional de Trabajadores de Empresas Fabricantes, Distribuidoras y Expendedoras de Alimentos y Bebidas en el Distrito Capital y Estado Miranda (SATREFAB), con motivo de la acción interpuesta por el ciudadano José Gregorio Manzanilla Nava, fechada el 16 de abril de 2009, copia fotostática de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz” durante la sustanciación del procedimiento que culminó con el acto administrativo impugnado, copia fotostática de la Providencia Administrativa N° 0865-2009 del 30 de noviembre de 2009, Memorándum fechado el 11 de diciembre de 2009 dirigido a la Jefatura de Sanciones en el cual se solicita la apertura del procedimiento de multa ante el incumplimiento por parte del patrono del acto administrativo impugnado, y formato contentivo de la cuenta individual del ciudadano José Gregorio Manzanilla Nava en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales actualizado al 05 de abril de 2010. Ahora bien, de las documentales consignadas junto al escrito recursivo se evidencia que la sociedad recurrente niega haber efectuado el despido; señalando que al trabajador beneficiario de la decisión de la Inspectoría se le había ofrecido en la instancia administrativa reengancharlo a su puesto, y siendo que se evidencia de dichas afirmaciones contenidas en el propio texto del acto impugnado, aunado a la evidente condición de contribuyente activo que aún detenta en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales como empleado de la sociedad mercantil recurrente en la presente causa, razón por la que considera este Juzgado cumplido, sin que ello constituya un adelanto de opinión al fondo de la presente causa, el requisito bajo análisis. Así se declara. En virtud de lo expuesto, y siendo que se evidencia prima facie la concurrencia de los requisitos necesarios para el otorgamiento de la suspensión de efectos solicitada, este Juzgado declara su procedencia. Así se decide. Vista la disposición contenida en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que señala el deber de exigir al solicitante de la medida cautelar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio, en el presente caso este Juzgado considera pertinente señalar el criterio sentado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 28 de julio de 2005, Exp. N° AP42-N-2005-000354 (caso: CORP PROMOTORA DE SERVICIOS C.A y CORP BANCA C.A BANCO UNIVERSAL vs. INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO TÁCHIRA) en la cual se señaló: “Para un análisis de la situación, debe esta Corte advertir que la exigencia de la caución, postulada en la ley, es para ‘garantizar las resultas del juicio’, pero, en materia de nulidad de providencias administrativas ¿cuál es el resultado que la caución tiende a garantizar? La naturaleza de la sentencia que se dicta en las pretensiones de nulidad de estos actos administrativos (emanados de la Inspectoría del Trabajo) es de mera declaración, es decir, no comporta fines patrimoniales, ni se discute cantidades de dinero. De modo que mal puede “garantizarse” las resultas del juicio con una cantidad de dinero, cuando el juicio mismo no comporta pago dinerario alguno. Pudiera creerse que el aspecto patrimonial está constituido por los “salarios dejados de percibir” (que efectivamente ordena la providencia impugnada) pero, se trata de un efecto del acto administrativo y no de la sentencia de nulidad. (pmissis) Esto no quiere decir que la exigencia de caución no sea viable en otro tipo de actos administrativos como serían, por ejemplo, los casos de multas y sanciones pecuniarias, ordenes de demolición de infraestructuras, pago de prestaciones dinerarias, etc., donde existe un elemento patrimonial discernible y ejecutable por los jueces contencioso-administrativos. Pero, en los casos, por ejemplo de querella funcionarial donde se solicita la suspensión de un acto de retiro o destitución, o en casos como el presente donde se solicita la suspensión de una providencia administrativa de un Inspector del Trabajo, la exigencia de la caución se revela como inoperante. En conclusión, esta Corte considera que la norma contenida en el artículo 21.21 la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la exigencia de la caución para pretender la suspensión de los efectos del acto, resulta inaplicable en los supuestos de nulidad de actos emanados de la Inspectoría del Trabajo, lo cual no quiere decir que no pueda ser aplicado a otros supuestos, como sería el caso de multas u otras sanciones pecuniarias administrativas, o que el acto tenga un reflejo directo en el patrimonio y sea evaluable en dinero. Así se decide.” (Negritas del Juzgado). Visto el extracto de la anterior decisión, cuyo criterio es acogido por este Juzgado, se exime al recurrente de presentar caución en los términos señalados en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara. III DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la suspensión de efectos del acto contenido en la Providencia Administrativa N° 0865-2009 del 30 de noviembre de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, Sede Caracas Sur del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, solicitada por la abogada LIMNA MOTTA REINA, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil GRUPO SAN BENTO, C.A., también identificada. En consecuencia, se suspenden los efectos del referido acto hasta que se dicte sentencia en la presente causa. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.- EL JUEZ PROVISORIO, LA SECRETARIA, FERNANDO MARÍN MOSQUERA ALCIRA GELVEZ SANDOVAL En esta misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia. LA SECRETARIA, ALCIRA GELVEZ SANDOVAL Exp.006698 FMM/drp.