REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DECISION Nº 17 ASUNTO PRINCIPAL : JP01-P-2010-002100 ASUNTO : JP01-R-2010-000073 IMPUTADA: MARTHA INES PERALTA DE OSPINA VICTIMA: ESTADO VENEZOLANO DELITO: OBTENCIÓN ILÍCITA DE LUCRO EN LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA MOTIVO: RECURSO DE APELACION PONENTE: KENA DE VASCONCELOS VENTURI Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por la Defensora Pública Penal, abogada Maigualida Morgado, en representación de la ciudadana MARTHA INES PERALTA DE OSPINA, contra la decisón dictada en fecha 21 de abril de 2010, por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en San Juan de Los Morros, mediante la cual -entre otros- decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, consistente en arresto domiciliario, a la ciudadana MARTHA INES PERALTA DE OSPINA, por la presunta comisión del delito de obtención ilícita de lucro en los actos de la administración pública, previstos y sancionados en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, con las agravantes establecidas en el artículo 77 ordinales 1º y 6º del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, ello de conformidad con el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Cumplidos los trámites procesales en esta instancia, esta Corte de Apelaciones, habiéndose designado ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, dicta sentencia en los términos siguientes: I FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN La recurrente ejerce el presente recurso apelación en contra de la decisión proferida por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en San Juan de Los Morros, en los siguientes términos: Que el hecho objeto del proceso no es delito, señalando que el ingreso de licor (wisky blender, hecho en Venezuela), en los centros carcelarios, no está tipificado en la ley como delito; que ciertamente está prohibido su ingreso y en caso de ser descubierto, lo que procede es la prohibición de entrada con el licor a dicho centro, siendo que, ante la insistencia en el ingreso, debe retenérsele y devolvérsele una vez finalizada su visita, aduciendo que no puede demonizársele, porque no se trata de un producto ilícito. Que para que proceda una medida de coerción personal, se requiere que el hecho imputado sea delito, siendo que, al no concurrir los tres supuestos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que procede es la libertad plena. Que su defendida no es propietaria de la botellas contenidas del licor antes señalado, que ella se encontraba en la cola para ingresar al centro carcelario, cuando una persona que estaba delante de ella le manifestó que ya volvía, por lo que su defendida pasó a ser requisada y preguntada por las bolsas que se encontraban cerca de ella, manifestando la misma que no eran de ella, que ella no las cargaba. Que no existe ningún elemento de convicción que le atribuya a su defendida la propiedad de las botellas de licor, que solo existe la declaración de los requizadores que dicen que las botellas eran de su defendida, simplemente porque se encontraba cerca de donde ella se encontraba. Que el tipo penal imputado se refiere a aquellos actos de la administración pública mediante los cuales se obtenga un lucro ilícito; así, y sin atribuirle a su defendida la autoría del hecho y propiedad de las botellas de licor, señala que los hechos objetos del proceso, no son actos administrativos; razón por la cual, aduce que, en todo caso se estaría ante un hecho de carácter civil mas no penal. En atención a ello, solicitó que se declare con lugar el presente recurso y en consecuencia, revoque la decisión impugnada, otorgándosele la libertad plena a su defendida. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre los alegatos planteados por la recurrente, y en ese sentido se observa que, la Defensa sostiene en primer lugar, que el hecho objeto del proceso no es delito, señalando que el ingreso de licor en los centros carcelarios, no está tipificado en la ley como delito; siendo así, cabe destacar que, el a quo precisó en relación con dicho argumento, que la norma es clara al establecer que se aplica “(…) para todos aquellos actos de la administración pública mediante los cuales se obtenga un lucro ilícito y que no estén tipificados como delito, con la acción desplegada se pretendió el ingreso al centro de Reclusión, el cual es un establecimiento de la Administración Pública, de una sustancia etílica para su venta, por lo que el pretendido lucro se iba a dar dentro del recinto y probablemente pudiese darse con intervención directa de funcionarios que laboren allí (…)”. A tal efecto, resulta menester señalar que, en primer lugar, a los fines de acreditar el hecho punible imputado, este es, obtención ilegal de lucro en los actos de la administración pública, no debe precisarse si el ingreso de bebidas alcohólicas a los centros carcelarios constituye o no delito, toda vez que tal proceder, el referido ingreso de licor, no se está imputando de manera autónoma como ilícito penal, sino que, por el contrario, de manera ilegal con tal proceder se persigue obtener un lucro en los actos de la administración pública. Así pues, se observa que, basta con que de la acción desplegada se procure un lucro de manera ilegal, para que pueda considerarse -el ingreso de dichas bebidas- como un presupuesto del tipo penal atribuido, tan así es que, el dispositivo legal contenido en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, exige para la determinación del tipo penal en el regulado, que el supuesto configurado no esté expresamente tipificado como delito, al establecer que, la determinación de dicho tipo penal in refero, se presenta “Fuera de aquellos casos expresamente tipificados (…)”. Ello así, resulta menester señalar, que los Internados Judiciales son Centros de reclusión cuyo funcionamiento corresponde al Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio Para el Poder Popular de las Relaciones del Interior y de Justicia, los cuales se rigen por las disposiciones contenidas en el Reglamento de Internados Judiciales, publicado según Gaceta Oficial N° 30.784, de fecha 02 de septiembre de 1975 y actualmente vigente, siendo que el mismo, regula de manera detallada el ingreso de alimentos, objetos permitidos y prohibidos (Art. 55 y 60), controlando el ingreso de elementos externos (personas y bienes, objetos, sustancias y efectos) prohibiendo de forma expresa el ingreso particularmente de bebidas alcohólicas (Arts. 36 numeral 9 y 60 del referido Reglamento); razón por la cual, si bien el ingreso de bebidas alcohólicas al centro carcelario no constituye ilícito penal, lo cual no comporta requisito sine qua nom para la configuración del delito atribuido, tal proceder en tanto sea cometido, resulta ilegal por prohibición expresa del Reglamento in conmento. Determinado lo anterior, resulta necesario precisar si la acción desplegada se pretendía procurar con ocasión a los actos de la administración pública; en ese sentido, parte de la doctrina ha sostenido que, en cuanto al acto de la administración “(…) ha de tratarse de cualquier acto, sin que interese la naturaleza del mismo, revista o no caracteres estrictamente económicos (…) sea en el ámbito de las actividades funcionales legislativas, administrativas o judiciales. (…) Tampoco importa que dicho acto, en conexión con el cual se obtiene la utilidad sea válido o nulo, toda vez que la Ley no para mientes en el daño material o patrimonial posible a la administración pública. La esencia del delito está en la deshonestidad del funcionario y no en el perjuicio real o material para el Estado”. (Eunice León Visan, “Delitos de Salvaguarda”. Cit. Pag. 95). Cabe destacar que en el Estado Social y Democrático de Derecho, se produce la intervención e inherencia del Estado en todos los sectores de la vida tanto social como económica, siendo en consecuencia, que la actividad de la administración pública se extiende a sectores caracterizados por su complejidad e importancia; en atención a ello, se puede inferir, según palabras del administrativista Dr. José Peña Solías, que “(…) la actividad de la Administración Pública está destinada a servir a la colectividad, y tiene un carácter instrumental con respecto a ésta, razón por la cual se excluye cualquier posibilidad de intentar otorgarle carácter autónomo, es decir, en el interés del sujeto que la realiza, (…) pues -insistimos- en que la Administración se encuentra vinculada en todas sus actuaciones a los fines predeterminados normativamente” (Manual de Derecho Administrativo, Volumen Tercero, Cit. Pag. 29). Según palabras del autor in refero, esa especial característica que acompaña a los actos de la administración pública, esta es, realizada para servir a la comunidad, ha sido calificada como función pública administrativa, destinada según el mismo “(…) a la tutela o cuidado de intereses ajenos, relevante en su globalidad, desarrollada normalmente mediante un determinado procedimiento, y sujeta ciertos métodos de control”. Precisando igualmente, que “(…) la actividad realizada por la Administración siempre es en interés ajeno, y no de ella misma, o sea, en interés de la comunidad, o en términos de nuestra Constitución, de los ciudadanos y ciudadanas. Más concretamente, de intereses públicos, en virtud de que son calificados por las normas como meritorios para ser objeto de tutela, y de ser asignados a los fines de dicha tutela a la Administración Pública”. En armonía con la opinión del referido autor, el mismo efectuando una cita y análisis sobre la doctrina Italiana, (CERULLI, 1987, MATARELLA, 2000), aduce que ésta ha definido la función de los actos de la administración pública, como “(…) la actividad realizada, mediante el ejercicio de poderes administrativos, por autoridades administrativas, para la tutela, en concreto, de intereses de la colectividad predeterminados por la ley, relevante en su globalidad y continuidad, desarrollada normalmente a través de determinados procedimientos y sujetas a controles”. Determinado lo anterior, tal como fue precisado supra, los Internados Judiciales son Centros de reclusión cuyo funcionamiento corresponde al Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio Para el Poder Popular de las Relaciones del Interior y de Justicia, y se rigen por la normativa contenida en el Reglamento de Internados Judiciales, del cual se colige el destino de los mismo, conforme el artículo 4, tal como es, la reclusión de todos las personas sobre las cuales haya recaído una medida de privación judicial preventiva de la libertad por mandato del órgano jurisdiccional, al cumplimiento de la penas de prisión no mayores de un (01) año o de arresto y a la detención preventiva de los imputados o acusados que se encuentren a la orden de los Tribunales en cuya ubicación no existen o son insuficientes los recintos carcelarios. Verificado el destino y naturaleza de los centros carcelarios, cabe destacar que la organización de vigilancia de los mismos, está estructurada de dos áreas, la interna encomendada a un personal civil capacitado, conforme las previsiones contenidas en los artículos 83 de la Ley de Régimen Penitenciario y 75, 76, 78 y 80 del Reglamento de Internado Judiciales; siendo que la externa, se encuentra asignada a organismos militares, conforme los artículos 8 de la Ley de Régimen Penitenciario y 76, 77, 81 y 82 del Reglamento de Internado Judiciales; ambas en correspondencia con los fines de seguridad de Estado y orden público que se persigue con la creación de estos establecimientos. De allí que la labor de los funcionarios que laboran en dichos centros, tanto interna como externamente, no solo está dirigida a garantizar el efectivo cumplimiento de la medida o pena privativa de libertad, sino también a controlar el orden en los mismos, en condiciones de seguridad social y así evitar elementos o conductas que socaven esas condiciones y potencien la violencia y hostilidad interna, que en definitiva repercute en gran medida en la seguridad y estabilidad social como fin primordial, cuya tutela el Estado está llamado a garantizar. Como correlativo esencial, resulta evidente que el personal encargado del normal desenvolvimiento de la actividad en los centros carcelarios, ejercen una función pública administrativa, en atención a su condición de funcionarios adscritos a órganos de la administración pública y castrense, cuya labor primordial es la seguridad y orden público como fines tutelados por el Estado; en consecuencia, forman parte integrante del Sistema de Justicia. Por tanto, el ejercicio del cargo les confiere una investidura, frente a la administración penitenciaria, de acuerdo a los distintos fines, objetivos y controles que se persiguen con la diversidad de atribuciones y funciones conferidas a unos y otros por la Ley, ejerciendo en definitiva una función pública de interés general, propia de los actos de la administración pública. Frente a este panorama, se observa que la Defensa manifiesta que los hechos objetos del proceso, no son actos administrativos; razón por la cual, a su juicio, en todo caso se estaría ante un hecho de carácter civil más no penal; en ese sentido, esta Alzada estima conveniente aclarar que efectivamente los hechos controvertidos no constituyen la materialización expresa de la voluntad de la administración pública, de acuerdo al sentido stritus sensu del acto administrativo y que ciertamente el ingreso de bebidas alcohólicas no está prevista como delito, lo cual no obsta, para que tal conducta sea perfectamente típica de acuerdo a las circunstancias que la rodean, como ocurre en el caso sub examine, considerando que el delito imputado refiere a actos de la administración pública, entendida ésta como fue apuntado anteriormente, como la tutela del interés general por parte del Estado. En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional observa, que el a quo precisó que “(…) con la acción desplegada se pretendió el ingreso al centro de Reclusión, el cual es un establecimiento de la Administración Pública, de una sustancia etílica para su venta, por lo que el pretendido lucro se iba a dar dentro del recinto y probablemente pudiese darse con intervención directa de funcionarios que laboren allí (…)”. A tal efecto, se estima necesario analizar los elementos de convicción considerados por la recurrida para tal afirmación; en ese sentido, se observa que, el a quo fundamentó su decisión, conforme las previsiones contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración las diligencias aportadas por el Ministerio Público que determinan la forma en que ocurrieron los hechos objeto de la investigación, entre los cuales se observan: 1) Acta de Investigación de fecha 11/04/2010, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento Nº 28 de la Segunda Compañía de la Guardia Nacional, cursante al folio 29 del presente cuaderno recursivo, mediante la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, la aprehensión de la encausada y la evidencia incautada; 2) Registro de Cadena de Custodia de las evidencias físicas incautadas, cursante al folio 44; y 3) Inspección técnica practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científica, Penales y Criminalisticas, al sitio del suceso, cursante al folio 46; precisando, en relación a que no consta en autos, la experticia de Ley a los fines de determinar técnicamente la sustancia incautada, que “(…) al tratarse de licor el mismo presenta características peculiares de olor, color y sabor de fácil determinación por los funcionarios aprehensores por máximas de experiencias, y ello no obsta para que la misma sea incorporada en el decurso del proceso”; en ese sentido, cabe destacar que, tal como lo refiere el acta de investigación levantada con ocasión a dicho procedimiento, al momento de describir el líquido incautado, la misma refiere veintiséis (26) botellas de vidrio con tapa de plástico de color negra con su respectiva banda de seguridad, contentivas en su interior de una sustancia de color canela de presunto licor (whisky) de la marca comercial blenders pride, en envases de 0,70 lts., cada una; condiciones éstas que constituyen presunción razonable sobre el contenido de las botellas, igualmente consideradas por los funcionarios actuantes. Ahora bien, queda por precisar si la procesada de autos, se procuró un lucro a través de dicha sustancia, y si en tal proceder, habría participación de funcionario alguno, que en ejercicio de su actividad pública administrativa labore en dicho centro carcelario, todo ello, a los fines de la plena configuración del tipo penal atribuido. En atención a ello, cabe destacar que el presente asunto penal llega al conocimiento de esta Corte, con ocasión al mecanismo de impugnación ejercido en fase preparatoria, en cuya decisión fue decretada la continuación del proceso a través de las reglas del procedimiento ordinario, por lo que, quedan actos por cumplir y en los cuales la defensa de autos tiene oportunidad de participar a los fines de obtener la finalidad del proceso, que no es otra que establecer la verdad de los mismos, la cual, de acuerdo al resultado de la investigación arrojará un acto conclusivo fiscal que disipará las dudas que las partes tengan durante la misma. No obstante lo anterior, es de hacer notar que, el artículo 250 de nuestra norma adjetiva penal, exige como requisito sine qua nom para la procedencia de toda medida de coerción personal, que se acredite la existencia de un hecho punible; en ese sentido, siendo que el caso sub examine, aun quedan por precisar circunstancias que inciden directamente sobre la determinación del ilícito penal imputado, estos son, si la procesada se procuró un lucro, y si existe la participación de algún funcionario en ejercicio de su actividad pública administrativa, tal como fuera señalado supra, no es posible prima facie verificar que el hecho atribuido en el caso de autos, sea típico o se subsuma en la precalificación jurídica fiscal y acogida por el Tribunal en la Audiencia de Presentación, toda vez que, en la segunda de las circunstancias planteadas, relacionadas con la intervención del funcionario, el señalamiento efectuado por el a quo, referente a que “(…) probablemente pudiese darse con intervención directa de funcionarios que laboren allí (…)”, no escapa de ser una probabilidad por demás incierta, que para el caso de la imposición de la medida in conmento, no puede existir, dado a la necesaria acreditación de la existencia del hecho punible que se pretenda imputar; razón por la cual, ante la insuficiencia de elementos de convicción para la consagración del cuerpo del delito y siendo que el mismo constituye presupuesto indispensable para la imposición de cualquier medida de coerción personal, esta Corte, en atención al principio de tipicidad de los delitos conforme lo previsto en los artículos 49 numeral 6 Constitucional y 1 de la norma sustantiva penal, en garantía del principio de legalidad; declara con lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia, revoca la decisión delatada, dejándose sin efecto la medida de arresto domiciliario impuesta, decretándose la libertad plena de la encausada de autos. Así se decide.- III DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Guárico, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal Abg. Maigualida Morgado, en representación de la ciudadana MARTHA INES PERALTA DE OSPINA, contra la decisión dictada en fecha 21 de abril de 2010, por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en San Juan de Los Morros, mediante la cual -entre otros- decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, consistente en arresto domiciliario, a la ciudadana MARTHA INES PERALTA DE OSPINA, por la presunta comisión del delito de obtención ilícita de lucro en los actos de la administración pública, previstos y sancionados en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, con las agravantes establecidas en el artículo 77 ordinales 1º y 6º del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, ello de conformidad con el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se REVOCA la decisión delatada, dejándose sin efecto la medida de arresto domiciliario impuesta, decretándose la libertad plena de la encausada de autos. Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión. Bájese el expediente. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, en San Juan de los Morros, a los 30 días del mes de Julio de dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTA, YAJAIRA MORA BRAVO EL JUEZ MIGUEL ÁNGEL CASSERES GONZÁLEZ LA JUEZ PONENTE, KENA DE VASCONCELOS VENTURI LA SECRETARIA, MILAGROS SALAZAR En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA, MILAGROS SALAZAR ASUNTO: JP01-R-2010-000073