JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintiocho (28) de junio de dos mil diez (2010)
200° y 151°
Asunto N° AP21-R-2010-000725
PARTE ACTORA: RICHARD JOSÉ GÓMEZ GARCÍA, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 13.946.765.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ÁNGEL FERMÍN, abogado en ejercicio, inscrito en Inpreabogado bajo el N° 74.695.
PARTE DEMANDADA: KD DELICATESSES VALLE ARRIBA, C. A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha09 de febrero de 2006, bajo el N° 29, Tomo 1262-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ALEJANDRO PLANA, abogado en ejercicio, inscrito en Inpreabogado bajo el N° 106.818.
MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES
La sentencia apelada, de fecha 05 de mayo de 2010, inserta a los folios del 166 al 178, en su parte dispositiva, declara:
“7.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano: Richard J. Gómez G. contra la sociedad mercantil denominada «Kd Delicatesses Valle Arriba, c.a.», ambas partes identificadas en los autos y se condena a ésta a pagar a aquél lo siguiente:
27,50 días por diferencias de utilidades fraccionadas, 45 días por dicha prestación de antigüedad con sus intereses, 60 días por las indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT, 13,75 días por vacaciones fraccionadas y 06,41 días por bono vacacional fraccionado, a determinar mediante las experticias complementarias concretadas en este fallo.
De conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (al respecto ver sentencia nº 266 del 23 de marzo de 2010), se ordena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (20 de febrero de 2009), los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, a realizar por un perito contable designado por el Juez de la ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago.
Se condena a la parte demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, quien de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (20 de febrero de 2009), para la antigüedad y desde la notificación de la demandada (25 de septiembre de 2009, vid. fols 23 y 24) para los otros conceptos laborales acordados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la LOPTRA.
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el art. 185 LOPTRA.
7.2.- No hay condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en este proceso de conformidad con el art. 59 LOPTRA.”
La parte actora –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que la sentencia viola el principio dispositivo e igualdad de las partes en el proceso; el actor indicó que prestó servicios de lunes a domingo de 4:00 a 12:00 p.m. y el martes es el día de descanso semanal, pero la demandada se excepcionó y trajo hechos nuevos; la demandada dice que laboraba 5 días a la semana de 7 horas y media, lo cual no logró demostrar debiendo tenerse como cierto el horario indicado por el actor al no ser desvirtuado, por lo que procede el pago de las horas extraordinarias; se admitió prueba de exhibición del libro de horas extraordinarias y no se exhibió por lo que procede su pago el pago de las horas extraordinarias indicadas por el actor en el libelo; solicita se aplique la sentencia Nº 779 de fecha 18 de mayo de 2009 de la Sala Social; los recibos de pago señalan que el actor laboraba 1 hora extraordinaria; en cuando al bono nocturno, el horario no fue desvirtuado por lo que procede su pago, los recibos de pago dicen que se pagaba por el salario real pero no fue desvirtuado el horario alegado por el actor así que procede su pago; los días feriados no fueron desvirtuados, prestaba servicios los días domingos; en cuanto a la propina fue tasada por el patrono y el trabajador en 4 puntos semanales lo cual no fue desvirtuado, debe ordenarse el pago del porcentaje de propina en los conceptos reclamados.
La parte demandada expuso en cuanto al horario de trabajo que no se alegaron nuevos hechos, se motivó el reclazo del horario como lo impone el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se estaba excepcionando de la jornada de trabajo por lo que corresponde la carga a la parte actora; en cuanto a las horas extraordinarias fue admitida la prueba de exhibición del libro, pero no se podía exhibir por no encontrarse en poder de la demandada sin sello de la Inspectoría del Trabajo y no hay prueba que demuestre que se halle en poder de la demandada por lo que no se puede aplicar la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de los recibos de pago no aparece que el actor laborara 1 hora extraordinaria, es una declaración que hace el trabajador y no la empresa; en cuanto al bono nocturno, está en los recibos de pago que se pagó el recargo del bono nocturno; en cuanto a los días feriados el actor no laboraba días feriados y tenía que probar laborar esos días, por lo que comparte lo señalado por el juez; en cuanto a la propina no se ha consentido que se ha recibido propina de los clientes, no se acostumbra que los trabajadores reciben propina; por propina no se puede devengar una cantidad fija; no se conciente el hecho que reciba propina, comparte el criterio de ser improcedente la estimación de la propina y no se ha tasado pues no hay esa conducta; si se considera que tiene derecho a la propina quo lo tase el juez pero no en la cantidad demandada por el actor.
La parte demandada –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que apela en cuanto a la forma de terminación de la relación de trabajo, compensación del preaviso y lo condenado por utilidades; se incurre en error de interpretación en el alcance y contenido del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto al rechazo que lo consideró el juez como un hecho nuevo; como se dijo que había incurrido en causal de despido el juez dice que no participó el despido y entonces lo despidió, pero no se puede participar algo que no se ha hecho; existe falta de aplicación del artículo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo, no se despidió el actor por lo que se participó despido; la carga de la prueba del despido es del actor, se dijo que el actor no vino más y con la presente demanda pone término la relación laboral; se condenó a las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo siendo que se demostró el despido y no se persistió en el despido; existe suposición falsa en relación al despido; se solicita la compensación del preaviso omitido de acuerdo con el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, parágrafo único; en cuanto a las utilidades se condenó a 27,5 días por lo que hay incongruencia, pues se le pagó 22,5 días en el año 2008, le corresponden utilidad fraccionada en enero de 2009 pero no 11 meses, el mes de febrero no lo laboró completo; le corresponde 2,5 días en el mes de enero y el año 2008 se canceló; solicita se declare con lugar la apelación.
La parte actora expuso que en cuanto a las utilidades la sentencia está ajustada a derecho, se dedujo lo recibido de utilidades y se señaló que el salario está conformado por salario mínimo, feriados y bono nocturno; se debe calcular con el salario mixto y luego hacerse las deducciones de lo recibido por el actor.
Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:
Manifiesta la parte actora que prestó servicios para la demandada desde el 20 de marzo de 2008 hasta el 20 de febrero de 2009, esto es, once meses, desempeñando el cargo de mesonero, con un horario de cuatro de la tarde a doce de la medianoche, teniendo el martes como día de descanso; que fue “despedido en forma intempestiva”, sin indicarle la causa o razón; que el salario era mixto, conformado por un salario básico, por propinas –con cuatro puntos del pote semanal, lo que equivalía a un ingreso de Bs. 3.040,00 por mes-, bono nocturno y horas extraordinarias en jornada nocturna. En razón de lo expuesto, reclama los conceptos de utilidades anuales, bono nocturno, horas extraordinarias, prestación de antigüedad, indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preavisó, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, intereses sobre prestación de antigüedad, días feriados laborados, salarios no pagados, todo lo cual estima en la cantidad de Bs. 96.831,25, más los intereses de mora, los intereses sobre prestación de antigüedad e indexación.
La demandada, por exposición oral en la audiencia de juicio y por escrito contentivo de la contestación de la demanda –folios 144 al 149- admitió como cierto la existencia de la relación de trabajo, así como su inicio el 20 de marzo de 2008, desempeñando el actor funciones de mesonero, con un salario básico constituido por el salario mínimo, que no hubo participación porque no hubo despido; pero negó el horario de trabajo expuesto en el libelo, señalando que el horario no excedía de siete horas y media por día, ni de cuarenta y dos horas semanales; negó igualmente el despido y la fecha señalada por el laborante, alegando que lo cierto fue que el trabajador no se presentó más desde el lunes 23 de febrero de 2009, inclusive; negó que el actor devengara un salario mixto, porque la empleadora no ha consentido que los trabajadores reciban propina y que no era costumbre que los clientes dejen propina a los trabajadores en los establecimientos de la demandada; que el actor no ha laborado horas extraordinarias nocturnas; que no es cierto que la demandada reparta entre sus trabajadores el quince por ciento de los beneficios líquidos, hasta un máximo de cuatro meses, porque lo que reparte es el equivalente al salario de treinta días.
Señala además la accionada que si la parte actora demandó en fecha 27 de julio de 2009, con ese acto puso fin a la relación, en cuyo caso la prestación de servicios, a su decir, transcurrió por un tiempo de un año, cuatro meses y siete días, pero sin prestar servicios desde el 23 de febrero al 27 de julio de 2009. Por último, opuso la compensación por el preaviso omitido por el actor.
De la manera como la parte accionada dio contestación a la demanda, le corresponde demostrar la duración de la jornada, es decir, el trabajo por siete y media horas diarias, sin exceder de cuarenta y dos semanales, el salario conformado por el salario mínimo y la distribución de las utilidades laborales con base al salario de treinta días; mientras que al actor le corresponde comprobar a los autos el despido en forma intempestiva, el derecho al ingreso por concepto de propina y el trabajo en horas extraordinarias en jornada nocturna.
En la oportunidad procesal para ello –inicio de la audiencia preliminar- las partes hicieron uso de sus derechos, promoviendo la actora documentales, exhibición y testimoniales; las de la accionada consistieron en documentales. El Tribunal de la primera instancia, por autos de fecha 30 de noviembre de 2009 –folios 155 al 157- se pronunció admitiendo las pruebas promovidas, con excepción de los puntos 1 y 3 de la exhibición de la parte accionante; a su vez el a quo ordenó a las partes comparecer a la audiencia de juicio, a los efectos de la declaración de parte.
Procede ahora esta alzada con el análisis y valoración de las pruebas de autos, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba.
A los folios del 43 al 89, aportados por la parte demandante, y de los folios 93 al 136, consignados por la parte demandada, cursan recibos suscritos por el actor –originales y copias al carbón- los cuales se aprecian por esta alzada las ser adjuntados por las partes y no ser impugnados, tachados o desconocidas las firmas, desprendiéndose de los mismos que el accionante devengaba un salario semanal de Bs. 143,00 desde el comienzo de la relación de trabajo – 20 de marzo de 2008- hasta el 04 de mayo de 2008, y a partir del 05 de mayo de 2008, hasta la finalización de la prestación del servicio, el monto de Bs. 186,00 semanales; también consta de muchos de los recibos que el actor recibía de forma regular y periódicamente montos por concepto de días adicionales laborados y bono nocturno.
Al folio 137 cursa recibo de utilidades y comprobantes de egreso, suscritos por al actor, los cuales se aprecias al no haberse tachado o desconocidas las firmas, demostrándose con los mismos que la demandada pagó al actor, por concepto de utilidades, correspondientes al año 2008, la cantidad de Bs. 596,00, por el salario de 22,5 días.
Con los recibos cursantes a los autos, analizados en precedencia, se cumple con la exhibición en la prueba promovida por la parte actora en el numeral 4, Capítulo II, DE LA EXHIBICIÓN, admitida por el Tribunal a quo.
En cuanto a la exhibición promovida por la parte actora en su escrito de pruebas, capítulo II, DE LA EXHIBICION, numeral 2, relativa al libro de registro de horas extraordinarias causadas desde el 20 de marzo de 2008 hasta el 20 de febrero de 2009, la parte accionada no procedió a su exhibición; sin embargo, en criterio de esta alzada no se puede aplicar la consecuencia procesal prevista por el legislador en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, tener “como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento”, porque dicha prueba no fue promovida conforme a derecho y no ha debido admitirse para su evacuación.
En efecto, no se especifica en la promoción las fechas en que supuestamente se laboró en horas en exceso de la jornada ordinaria, ni se menciona tampoco cuál fue la hora cumplida en demasía del máximo a que está obligado el actor a prestar el servicio.
El legislador no eximió al promovente de la prueba de aportar con precisión todos los requisitos para la admisión de la prueba, como serían una copia del original o los datos contenidos en éste; lo que dispensó el legislador fue la prueba de la “presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario”, pero no la información completa sobre el hecho. Si con la información suministrada se concluyera que se ha cumplido con aportar el dato, cuando el promovente dice en su escrito de pruebas “lunes 1 hora, miércoles 1 hora (…)”, se pregunta esta alzada ¿a qué lunes se refiere? y ¿a qué hora de ese lunes?
La anterior afirmación impone concluir que la prueba no fue promovida conforme a derecho y no puede generar derechos a favor de quien pretendió traerla a juicio.
No hay más pruebas por analizar y valorar.
Al respecto se observa:
Esta alzada se ha pronunciado sobre situaciones similares a ésta, en los asuntos AP21-R-2010-000028 –sentenciado el 15 de marzo de 2010- y AP21-R-2010-0000252 –sentenciado el 21 de abril de 2010-, donde la parte demandante hace reclamos análogos y la demandada da respuestas parecidas.
En el presente caso, habida cuenta que no constituye cuestión a debatir la existencia de la relación de trabajo ni la fecha de su comienzo, el punto a resolver radica en determinar si el trabajador fue despedido sin justa causa, como afirma en su libelo, o si hay ausencia de despido y la ruptura de la relación de trabajo surge sencillamente de la inasistencia del actor a su sitio de trabajo, sin que la empresa procediera a despedirlo.
En criterio de esta alzada, cuando un trabajador sostiene en su libelo que fue despedido y la empleadora mantiene que no fue despedido, sino que el laborante no compareció más a su puesto de trabajo, la carga de la prueba permanece en el actor, quien manifestó ser sujeto de despido.
El despido se materializa por una conducta, una actitud, no la simple posibilidad de hacerlo, porque aun cuando estuvieran dadas las causas, puede el patrono perdonar una posible falta; puede el empleador tener 30 días para solicitar la calificación de la falta y dejar transcurrir el lapso para ello sin hacerlo, puede que tenga cinco días para participar el despido y deje transcurrir el tiempo establecido en la Ley, pero ello no puede traducirse en la voluntad de despedir, porque no se materializó el hecho, no se concretó la acción, sin que pueda entenderse que tal omisión equivale a un despido sin justa causa.
Lo que sí está demostrado es que el actor no concurrió a su labor a partir del 20 de febrero de 2009, por propia confesión en el libelo de la demanda; no tiene la accionada que demostrar que el demandante no vino más a prestar labores desde el 20 de febrero de 2009 porque el prestador de servicios así lo afirma, a confesión de parte, la contraria queda relevada de la carga probatoria.
Consecuente con lo expuesto, no estando demostrado el hecho cierto del despido, no puede calificarse de despido injustificado, por lo que se revoca en este punto lo declarado por la apelada, no siendo procedentes las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, relativa a la indemnización por despido y la indemnización sustitutiva del preaviso. Así se decide.
La demandada, en la oportunidad de la contestación, hizo una interpretación a su manera, para alegar que si el trabajador con la introducción de la presente acción había puesto fin a la prestación del servicio –27 de julio de 2009-, hasta ese momento transcurrió la relación de trabajo; lo que significa la presentación de la demandada el 27 de julio de 2009, tratándose de una acción de cobro por prestaciones sociales, es que con esa fecha demanda, no puede entenderse como fecha de finalización de la relación, pues no estamos frente a un procedimiento de calificación, en el cual el laborante, antes del pronunciamiento sobre la calificación de la falta o sobre la calificación del despido, decide demandar sus prestaciones.
Como resultado de lo expuesto, la relación de trabajo existente entre Richard José Gómez García y la empresa KD Delicatesses Valle Arriba, C. A. comenzó el 20 de marzo de 2008 y finalizó el 20 de febrero de 2009, esto es, por un tiempo de once meses.
Corresponde ahora en este proceso, precisar el salario devengado por el actor, habida cuenta que éste manifiesta que tenía un salario mixto, que estaba integrado por salario básico, propinas, bono nocturno y horas extraordinarias nocturnas.
En cuanto al salario devengado por el trabajador, el actor señala en su libelo que tenía un ingreso por propina de Bs. 760,00 semanales, representando la suma de Bs. 3.040,00 por mes; manifiesta además que tenía un salario fijo mensual de Bs. 614,79, finalizando con la afirmación que a esto había que agregar bono nocturno y horas extraordinarias.
De acuerdo con los recibos cursantes a los autos –folios 43 al 89 y 93 al 136-, se evidencia que el demandante percibía un salario fijo semanal de Bs. 143,00 desde el comienzo de la relación de trabajo – 20 de marzo de 2008- hasta el 04 de mayo de 2008, y a partir del 05 de mayo de 2008, hasta la finalización de la prestación del servicio, el monto de Bs. 186,00 semanales; también consta de muchos de los recibos que el actor recibía de forma regular y periódica montos por concepto de días adicionales laborados y bono nocturno. En resumen, el actor percibía un salario básico, más bono nocturno, días adicionales, todo lo cual forma parte del salario integral, que será determinado por experticia complementaria.
En cuanto a la prestación de antigüedad, la parte demandada, como se dijera en precedencia, solicitó su pago; la accionada refirió en su contestación que el actor tenía derecho a “la cantidad de 40 días de depósito y 5 días por diferencia entre lo acreditado y depositado”, para un total de 45 días de salario; y, en la apelada, se condena al pago de 45 días de salario.
Ahora bien, de acuerdo con el texto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los trabajadores les corresponde por antigüedad el equivalente al salario de 5 días, calculado a partir del cuarto mes, inclusive. La misma disposición sustantiva mencionada, en parte de su contenido establece que cuando la relación finalice por cualquier causa, con una duración mayor de seis meses y menor de un año, le corresponde al laborante el salario de 45 días, acordando esta alzada de conformidad, ratificando en este punto lo expuesto en la recurrida, los cuales se han de cuantificar por experticia complementaria, con base al salario integral, más las alícuotas de utilidades y bono vacacional.
En cuanto al pedimento de horas extraordinarias, se advierte que la parte demandante señala en su libelo que el horario era de cuatro de cuatro de la tarde a doce de la medianoche, teniendo el martes como día de descanso; la accionada negó el horario de trabajo expuesto por el actor en el libelo, señalando que el horario no excedía de siete horas y media por día, ni de cuarenta y dos horas semanales. En precedencia se había expuesto que con esta afirmación de la demandada, trasladaba a su persona la carga de demostrar el horario indicado por ella.
No consta a las actas procesales que la empleadora cumpliera con su carga procesal, quedando entonces como cierto lo expuesto por la parte demandante, esto es, que el horario de trabajo era de 04:00 p. m. a 12:00 p. m, teniendo el día martes como descanso.
Al tener el trabajador un horario mixto, estaba limitada la jornada diaria por siete horas y media y la semanal por cuarenta y dos horas. Cumpliendo el horario alegado por la parte demandante, comprobado a los autos, resulta que tiene un número de horas laboradas semanales de 48, reclamando el actor el exceso de 6 horas semanales, laboradas dentro de un horario que califica como nocturno, esto es, que la demandada adeuda al trabajador seis horas extraordinarias nocturnas en cada semana laborada, calculadas con base al salario devengado en cada oportunidad a calcular, cuyo monto será determinado por experticia complementaria. Así se decide.
En relación a la propina, el actor manifiesta que por este concepto percibía semanalmente Bs. 760,00; por su parte la accionada señala que en el establecimiento donde funciona el sitio de trabajo no se acostumbra que los trabajadores tengan el derecho a la propina.
El artículo 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala:
“(…).
Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.
PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.”
De acuerdo con la norma sustantiva copiada en precedencia, si el trabajador, por la costumbre o el uso, recibiera propina, se considerará formando parte del salario el derecho a percibirlas, no el monto que efectivamente pudiera recibir el laborante por este concepto.
Ese valor se estimará por trabajador y patrono en la convención colectiva; si no existiera convención colectiva, o existiendo no se hubiera hecho la determinación, las partes pueden acordar el monto del valor a percibirlas; si existiera desacuerdo entre las partes, la estimación corresponde al juzgador.
Ahora bien, de acuerdo con la norma, lo primero a dilucidar es si el trabajador recibía, por la costumbre o el uso local, propina; si así fuera, hay que precisar el valor que tiene para el trabajador el derecho a recibir las propinas, lo cual pudiera establecerse en convención colectiva, por acuerdo entre las partes o por decisión judicial.
En el presente caso no está comprobado que el trabajador recibiera propina por el uso o costumbre en el local, de hecho el patrono lo niega; y el demandante no lo prueba.
Por las reglas de la sana crítica, entre las cuales cuentan las máximas de experiencia, para este sentenciador, en los locales con la denominación comercial “Restaurant El Rey David”, se atiende a las personas con calidad de servicio, sin que los locales sean de gran categoría en su presentación y regularmente se entrega una propina al que atiende o sirve; pero dificulta, resulta imposible determinar, en el presente caso, cuál es el nivel profesional del actor, no consta a los autos ninguna información sobre estudios, preparación, experiencia o adiestramiento en este oficio de mesonero, ni cuál el grado de productividad del laborante, pues apenas prestó servicios por un poco más de once meses. Consecuente con lo señalado supra, no teniendo las partes un acuerdo sobre el valor que representa para el trabajador el derecho a percibir propinas, atendiendo al salario fijo semanal, más los promedios por días adicionales laborados y bono nocturno, este sentenciador considera que dicho concepto –el valor que representa para el trabajador la propina- está cuantificado en la cantidad de Bs. 100,00 semanales, los cuales deberán integrar el salario para los cálculos de los derechos laborales surgidos de la prestación de servicios de carácter laboral.
Por lo que se refiere al bono nocturno, consta de los recibos anexos en el expediente –folios 43 al 89 y 93 al 136- el trabajador recibió de la demandada el pago de bono nocturno en cada uno de los meses de prestación de servicios, por lo que resulta improcedente acordar nuevamente su pago.
En cuanto a los domingos laborados, las partes coinciden que el trabajador laboraba todos los días de la semana, a excepción del martes que era su día libre o de descanso. Así, el domingo era laborado por el accionante y tiene en el pago del salario por ese día un recargo del cincuenta por ciento (50%), a ser calculado por experticia complementaria, de acuerdo con la relación que presenta la demandante en su libelo –vuelto del folio 7- la cual no fue rechazada ni impugnada por la demandada. La circunstancia que el demandado esté autorizado a laborar en día domingo –artículo 212, último aparte y artículo 213, ambos de la Ley Orgánica del Trabajo
En cuanto a las utilidades, de acuerdo con el recibo cursante a los autos –folio 137- la demandada, pagó al actor por este concepto, en el año 2008, el salario de 22,50 días, equivalentes a diez meses de labores, lo que se traduce en un pago anual por concepto de utilidades de 30 días de salario, demostrando la accionada que las utilidades se pagan a razón de 30 día por año y no cien como demandó el trabajador, en cuyo caso se encuentra pagado dicho concepto por lo que se refiere al año 2008, no prosperando su reclamo. En cuanto a las utilidades fraccionadas del año 2009, consta que laboró el mes de enero, correspondiéndole el salario de dos con cincuenta días, a ser cuantificados por experticia complementaria, con base al salario devengado en dicho mes.
Por lo que se refiere a las vacaciones fraccionadas, a razón de 15 días por año completo de trabajo, constando a los autos que el actor laboró por un tiempo de once meses, le corresponde, proporcionalmente al tiempo laborado, el salario de 13,75 días, con base al salario integral percibido, todo lo cual será cuantificado por experticia complementaria.
En relación con el bono vacacional fraccionado, a razón del salario de siete días para el primer año, constando a los autos que el trabajador prestó servicios por un tiempo de once meses, le corresponde el salario de 6,42 días, con base al salario integral percibido, todo lo cual será cuantificado por experticia complementaria, modificándose en este punto la apelada.
En cuanto a la compensación interpuesta por la parte demandada en relación a la omisión por el trabajador del preaviso, se observa:
Consta en precedencia que la relación de trabajo no terminó por despido, por acuerdo entre las partes, ni por un hecho ajeno a éstas, sino que el trabajador no continuó asistiendo a sus labores luego del 12 de enero de 2008.
El artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala:
“Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado termine por retiro voluntario del trabajador, sin que haya causa legal que lo justifique, éste deberá dar al patrono un preaviso conforme a las reglas siguientes:
a) Después de un (1) mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de anticipación;
b) Después de seis (6) meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de anticipación; y
c) Después de un (1) año de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de anticipación;
PARÁGRAFO ÚNICO: En caso de preaviso omitido, el trabajador deberá pagar al patrono como indemnización una cantidad equivalente al salario que le habría correspondido en el lapso del preaviso.”
De esta manera, el trabajador, al poner fin a la relación de trabajo por decisión unilateral, estaba obligado a dar el preaviso a su patrono, lo cual no hizo, por lo que procede acordar con lugar el pedimento de la empleadora en este sentido, debiendo entonces el trabajador pagar en concepto del preaviso omitido el equivalente a quince días de salario, a ser calculados por experticia complementaria.
Por aplicación al contenido in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora desde la fecha de terminación de la relación de trabajo –20 de febrero de 2009- “hasta la oportunidad del pago efectivo”. Los intereses de mora se calcularán por experticia complementaria del fallo, con base a “las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela” para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Este Juzgado Superior, conforme estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 25 de mayo de 2010, acuerda la corrección monetaria –indexación-, causada así: para el monto por concepto de la prestación de antigüedad, a partir de la fecha de finalización de la relación de trabajo –20 de febrero de 2009-; los otros conceptos a partir de la notificación de la demandada –25 de septiembre de 2009-, a ser cuantificados por experticia complementaria, con base al índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, “excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En caso de incumplimiento por la parte condenada “se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo”.
Por las razones expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte demandada, PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parre accionante y PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por el ciudadano Richard José Gómez García contra la empresa KD Delicatesses Valle Arriba, C. A., partes identificadas a los autos, condenándose a ésta a pagar al trabajador los siguientes conceptos: 45 días de salario por concepto de antigüedad, seis (6) horas extraordinarias nocturnas semanales, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, domingos laborados, intereses de mora y corrección monetaria, mientras que el trabajador debe al patrono el preaviso omitido, todo lo cual será cuantificado por experticia complementaria, con el siguiente fundamento: 1.- La experticia será practicada por un experto designado por el Tribunal encargado de la ejecución. 2.- El experto tendrá en cuenta que la relación de trabajo se inició el 20 de marzo de 2008 y finalizó el 20 de febrero de 2009. 3.- El experto calculará el salario integral del trabajador, considerando el salario fijo semanal de Bs. 143,00 desde el comienzo de la relación de trabajo – 20 de marzo de 2008- hasta el 04 de mayo de 2008, y a partir del 05 de mayo de 2008, hasta la finalización de la prestación del servicio –20 de febrero de 2009-, el monto de Bs. 186,00 semanales, valor del derecho a la propina Bs. 100,00 semanal, los promedios por los seis meses laborados, en los conceptos de días adicionales laborados, horas extraordinarias y bono nocturno, considerando para ello, además, la información que cursa en los recibos insertos a los folios del 43 al 89 y 93 al 136, tomando en cuenta que algunos recibos se encuentran duplicados. 4.- El experto calculará la prestación de antigüedad, con base al salario de cuarenta y cinco días, con base al salario integral –fijo, propinas, bono nocturno, días adicionales, horas extraordinarias-, más las alícuotas de bono vacacional y utilidades. 5.- El experto calculará el monto de seis horas semanales de trabajo extraordinario nocturno, con base al salario devengado en cada semana a calcular. 6.- El experto calculará el recargo del cincuenta por ciento (50%) en el salario de los días domingos laborados durante la duración de la prestación de servicios. 7.- El experto calculará las vacaciones fraccionadas a razón de 13,75 salarios, con base al promedio salarial devengado para el momento de la finalización de la relación de trabajo. 8.- El experto calculará el bono vacacional fraccionado a razón de 6,42 salarios, con base al promedio salarial devengado para el momento de la finalización de la relación de trabajo. 9. El experto calculará las utilidades fraccionadas por el año 2009 a razón de 2,5 salarios, con base al salario normar devengado para el momento de la terminación de la relación de trabajo. 10.- El experto calculará los intereses de mora y la corrección monetaria de la manera indicada en la parte motiva de este fallo. 11.- De la cantidad que resulte a favor del trabajador, el experto debitará las cantidades recibidas y el monto que corresponde por preaviso omitido, 15 días de salario, calculados con base al salario que determine en el punto 3 supra, de estos fundamentos. 12.- Los honorarios profesionales del experto son por cuenta de la demandada.
Se modifica el fallo apelado. No hay condenatoria en costas al no resultar totalmente vencida alguna de las partes.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de junio del año dos mil diez (2010).
EL JUEZ
JUAN GARCÍA VARA
LA SECRETARIA
KEYU ABREU
En el día de hoy, veintiocho (28) de junio de dos mil diez (2010), se publicó el presente fallo.-
LA SECRETARIA
KEYU ABREU
JGV/ka/mb.-
ASUNTO N° AP21-R-2010-000725
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