REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA


PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO
DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintiocho (28) de Junio de dos mil diez (2010)
200º y 150°


ASUNTO: AP21-L-2009-004157

Parte Demandante: FRANCISCO OCHOA SANTANA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro.6.078.650.

Apoderados Judiciales de la Parte Demandante: ADJANY PALACIOS y GREYSI CORONIL, inscritas en el IPSA bajo los Nros. 117.122 y 118.524 respectivamente.

Parte Demandada: ALIMENTOS ARCOS DORADOS DE VENEZUELA C.A Y COMPAÑÍA OPERATIVA DE ALIMENTOS COR C.A (MAC DONALDS).

Apoderados Judiciales de la Parte demandada: AIXA AÑEZ y PEDRO PERERA, inpreabogados Nros.117.122 y 21.061 respectivamente.

Motivo: PRESTACIONES SOCIALES.

I
ANTECEDENTES

1.1. De la Demanda:

La presente causa se inició por demanda incoada por el ciudadano Francisco Ochoa, ya identificado, contra las empresas ALIMENTOS ARCOS DORADOS DE VENEZUELA C.A Y COMPAÑÍA OPERATIVA DE ALIMENTOS COR C.A (MAC DONALDS), por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos, con base en los siguientes alegatos:

Que en fecha 20-4-1998, comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos, como Conductor de Transporte de Personal, para la empresa Alimentos Arcos Dorados de Venezuela C.A, (cuya denominación comercial es McDonald’s) y posteriormente a partir del año 2002, continuó sus labores ininterrumpidamente para la empresa Compañía Operativa de Alimentos Cor C.A, (cuya denominación comercial es McDonald’s), recibiendo el pago de sus correspondientes salarios a través de cheques emitidos contra entidades bancarias y es partir del año 2002, cuando la empresa mencionada impuso al trabajador la obligación de presentar facturas de cobro por concepto de transporte de personal nocturno.
La parte actora, invocó el principio de irrenunciabilidad de las norma laborales, la presunción de la relación labora, y el principio de primacía de la realidad sobre las formas y apariencias y que se tome en consideración la prestación de los servicios.
Que recibió un último salario promedio variable de Bs. 2.100,00 mensuales, laborando de lunes a domingo, en un horario de 9:00 a.m a 3:00 p.m – en la audiencia de juicio, la parte demandante corrigió el error material y aclaró que en lugar de 9:00 a.m era 9:00 p.m-, ya que su representado fungía como conductor de personal nocturno, laborando en las diferentes sucursales de Macdonald’s.
Que su trabajo lo desempeñó a cabalidad hasta el 31 de mayo de 2007, fecha en la que terminó la relación laboral por renuncia de su representado.
Que las empresas demandadas no le pagaron sus prestaciones sociales, razón por la que acudió ante la Sala de reclamos de la inspectoría del Trabajo para reclamar sus derechos, por un tiempo de servicios de diez (10) años, un (1) mes y once (11) días.
Por lo expuesto demanda: prestación de antigüedad conforme al artículo 108 y el bono nocturno conforme al art. 156 de la LOT, vacaciones vencidas y fraccionadas conforme a lo establecido en los arts. 219 y 223 ejusdem, bono vacacionales vencido y fraccionadas, artículos 223 y 225 citado, utilidades vencidas y fraccionadas, feriados no pagados conforme a lo previsto en los arts. 154 en concordancia con lo dispuesto en el art. 212 de la LOT, domingos no pagados, intereses de mora, corrección monetaria y costas, para un total demandado de Bs. 151.077,02.

Admitida la demandada, agotado los trámites de notificación, y no siendo posible la mediación, la demandada procedió a dar contestación en los siguientes términos:

1.2. De la Contestación a la demanda:

A) Alimentos Arcos Dorados de Venezuela:

La representación judicial de la parte accionada, negó y rechazó de forma pormenorizada todos los hechos y alegatos expuestos en el escrito libelar, en especial negó por ser falso e incierto la fecha de inicio de la relación con su representada.
Falta de cualidad e interés del demandante para reclamar el pago de sus prestaciones sociales, así como de su representada para sostener el presente juicio, pues nunca ha sido empleador ni patrono del demandante, pues no mantiene ni ha mantenido jamás con el referido ciudadano relación o vínculo jurídico alguno, menos aún un vínculo de naturaleza laboral.
En este orden de ideas, también alegó la parte accionada la improcedencia de las reclamaciones, advirtiendo los errores en los que incurrió el demandante en la forma de calcular los conceptos supuestamente adeudados, pues la base de cálculo utilizados por el actor para las vacaciones, bono vacacional y utilidades está errado.
Negó y rechazó para finalizar, la labor en días feriados y domingos durante los diez años en que alega haber prestado los servicios, razón por la que su representada nada adeuda por este concepto.

B) Compañía Operativa de Alimentos COR C.A:

La representación judicial de la parte accionada, negó y rechazó de forma pormenorizada todos los hechos y alegatos expuestos en el escrito libelar, luego de os cual pasó a exponer que la relación que existió entre CORCA y el demandante fue de naturaleza civil y nuca laboral, iniciándose en el año 2004, siendo que antes de esa fecha, nunca existió ningún tipo de relación entre el demandante y su representada, ni civil, ni mercantil y menos aún laboral.
Su representada convino con el demandante una relación comercial basado en el pacto de obra no dependiente, mediante el cual el demandante se comprometía a prestar servicios autónomos e independiente de transporte, generalmente, de personal, sin embargo, también podía prestar servicio autónomo e independiente de transporte de materiales varios y mercancías de nuestras representada, todo lo cual era pagado por CORCA una vez que l demandante presentaba las respectivas facturas.
Los servicios prestados por el actor no eran dependientes, ni en régimen de amenidad, pues el actuaba por cuenta propia. No se encontraba sometido a jornada ni a horario de trabajo.
La codemandada, pasó a explicar que con base al test de laboralidad la relación que existió entre el actor y el demandado, no fue de naturaleza laboral.
Las facturas que presentan tanto el demandante como su representada, no reflejan algún descuento legal típico de las relaciones laborales, como lo serían los aportes al IVSS, Fondo de ahorro para la vivienda ni para pólizas de hospitalización, cirugía o maternidad. Y que su representada nunca ha procedido a afiliarlo a ninguno de estos sistemas.
Que el supuesto salarios mensual devengado a lo largo de la relación laboral, presenta variaciones atípicas en las relaciones laborales. De igual forma, advierte la codemandada, que le actor alegó tener un salario variable, sin lograr determinar las razones por las cuales lo consideraba variable, sin explicar las razones por las cuales lo considera de esta manera.
Alega la parte accionada, que resulta totalmente inverosímil, que prestó servicios personales, durante 10 años, incluyendo todos los domingos y feriados, sin ningún tipo de vacaciones, descanso o suspensión de la relación por ningún caso, situación que es imposible por máximas de experiencias, salvo que se entienda, que el demandante cumplía su servicio de transporte con la colaboración de ayudantes o suplentes, suyos honorarios profesionales necesariamente debieron correr por cuenta del demandante.
Para finalizar, la codemandada, alegó la improcedencia de los conceptos y montos demandados, por haber sido calculados por CORCA a favor del demandante de forma ilegal, pues lo hicieron sobre la base del último salario integral del demandante.
Según la legislación laboral, para el cálculo de las vacaciones vencidas y fraccionadas, así como para el bono vacacional, debe tomarse en cuanta el salario normal devengado por el trabajador en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación, conforme a lo dispuesto en el art. 145 de la LOT, y Reglamento, y en caso de terminación de la relación de trabajo será el último salario normal devengado.
En cuanto a las utilidades, deberá tomarse en cuenta la totalidad de los salarios devengados por el trabajador en el año respectivo, y sobre ese promedio, se determinará el salario base para las utilidades.
Negó y rechazó la labor del actor en días feriados y domingos alegados en su libelo de demanda.

La demandada alegó que la demandante era una profesional contratada por honorarios profesionales, como Asesora Legal externa, a tiempo determinado.
Negó y rechazó que haya sido trabajadora de la empresa, por cuanto no formó parte de la estructura interna de su mandante, y no cumple las condiciones de existencia de una relación de trabajo, como es la labor poscuenta ajena, la subordinación y el pago de un salario.
Negó que la demandante cumpliera un horario de guardia entre las 8:30 a.m hasta la 2:00 p.m, pues lo cierto es que la actora debía ir a los tribunales laborales siempre para el mejor desempeño de sus servicios contractuales.
Negó y rechazó que la empresa haya decidido ponerle fin a la relación de trabajo, ya que lo cierto es que tenía un contrato por honorarios profesionales a tiempo determinado y no fue renovado.
Se trataba de una profesional liberal, es decir, quien provee un servicio o ciencia bajo su propio riesgo y cuenta. La voluntad de las partes fue vincularse bajo un contrato de servicios profesionales de carácter liberal. La intención de las partes siempre fue contratar a una profesional del derecho para prestar a la consultoría jurídica de la empresa un servicio de asesoría jurídica.
Finalmente, negó y rechazó los conceptos y montos reclamados por supuestas prestaciones sociales.

Vista la pretensión deducida por la parte actora y la contestación a la demanda efectuada por la representación judicial de la empresa accionada, hacen concluir que la presente controversia se circunscribe a determinar: 1) La falta de cualidad e interés de la codemandada Alimentos Arcos Dorados de Venezuela C.A para sostener el presente juicio; 2) La naturaleza de la relación que vinculó al actor con la empresa Compañía Operativa de Alimentos COR C.A, si fue laboral o civil; y 2) El tiempo de servicios, la jornada y el salario devengado; 3) La procedencia de los conceptos y montos demandados por prestaciones sociales y otros. Así se decide.


II
DE LAS PRUEBAS

De la Parte actora:

Documentales:
La parte actora trajo a los autos instrumentos que cursan del folio 76 al 211. Se deja constancia que la parte demandada desconoció los instrumentos marcados B1 y B2. La parte actora insistió en el valor probatorio de dichos instrumentos por ser originales.
Con base en las observaciones que anteceden, esta sentenciadora pasa a valorar el material probatorio de la forma siguiente:
Marcado A, cursa del folio 76 al 90, copia certificada de la reclamación administrativa incoada por el demandante contra la Compañía Operativa de Alimentos COR C.A, por prestaciones sociales, bono vacacional, bono nocturno en fecha 9-6-2008. Este instrumento se desecha del proceso, por no estar discutido que el actor haya interpuesto ante la Inspectoría del Trabajo reclamación por el cobro de sus prestaciones sociales de igual forma, no se discute la fecha en que fue notificada la codemandada Compañía Operativa de Alimentos COR C.A, y así se establece.
Marcado B1 y B2 cursan a los folios 91 y 92, originales de instrumentos de fechas 17-4-2008 y 30-1-2000, respectivamente, relacionados con constancias de trabajo, suscritas por el ciudadano Paúl Rodríguez en su carácter de Asistente de Personal del Restaurante de Manzanares de la Compañía Operativa de Alimentos COR C.A, y el segundo suscrito por el ciudadana Jenny Peche en su carácter de Asistente de Personal de MacDonald`s La Pelota.
En la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte accionada procedió a desconocer los citados instrumentos, insistiendo en el valor probatorio la parte promovente. Luego, en la continuación de la audiencia de juicio compareció a rendir su testimonio el ciudadano Paúl Rodríguez, de quien emanó la primera de las constancias de trabajo –marcada B1- que fue desconocida por la demandada. El mencionado ciudadano, reconoció la autoría del documento, elaborado por el mismo; sin embargo, afirmó al Tribunal que la había otorgado a petición del demandante, para hacerle un favor, pues el señor Francisco Ochoa lo necesitaba para solicitar un crédito de muebles, siendo que además él como Asistente de Personal no estaba facultado para emitir constancias de trabajo, ya que ello era competencia del Gerente.
De allí que esta Juzgadora en atención a la regla de valoración establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desecha las citadas instrumentales del proceso. La primera por merecerle fe la declaración del testigo. Entonces al no emanar de persona autorizada por parte de la empresa, aunado al hecho de haberla otorgado por las razones expuestas. Y la segunda por, haber sido desconocida, y no haber promovido la arte actora, conforme a lo previsto en los artículos 86 y 87 ejusdem, esto es, la prueba de cotejo para acreditar la autenticidad del instrumento, y así se establece.
Marcados desde el 1 al 46, cursan del folio 93 al 211 facturas emitidas por el ciudadano Francisco Ochoa presentadas a la empresa Compañía Operativa de Alimentos COR C.A, por servicios de transporte nocturno de personal en las fechas y monto allí detallados, desde el 3-2-2004 al 8-4-2008. Estos instrumentos se valoran y aprecian por ni haber sido objeto de observaciones, desprendiéndose de los mismos los hechos siguientes: El demandante, prestó sus servicios de transporte de personal (nocturno) para las tiendas de la empresa COR C.A, de las tiendas ubicadas en la California, en Macaracuay y en Manzanares de la ciudad de Caracas. Que presentaba las facturas de forma quincenal por los servicios. Todas las facturas tienen su numeración y cuenta con su comprobante de egreso, en los que constan los pagos de dichas facturas haciéndose mención a pagos de la primera o segunda quincena de cada mes, por montos variables. Así se establece.

De la parte codemandada COR C.A:

Promovió instrumentos que rielan del folio 230 al 270 de autos, las cuales no tuvieron observaciones, de allí que esta sentenciadora pasa a valorarlos de la forma siguiente:
Marcados del 1 al 35, rielan del folio 230 al 270, copias simples de facturas emitidas por el ciudadano Francisco Ochoa, por servicios prestados de transporte nocturno de personal y traslado de materiales varios a la Compañía Operativa de Alimentos COR C.A, desde el mes de junio de 2006 al 4-12-2007, por diversos montos que oscilaron entre Bs. 1.000,00 a Bs. 2.100,00 mensual, y así se establece.

Prueba de Testigos: Ninguno de los promovidos acudieron a la audiencia el día de hoy; sin embargo, la parte promovente solicitó al Tribunal autorizara su declaración del ciudadano Paúl Rodríguez, para la otra oportunidad por lo importante de su testimonio para el juicio. El Tribunal acordó la solicitud, y recordando a la parte actora que es su carga traer a los testigos a la audiencia.
En la prolongación de la audiencia de juicio, rindió su testimonio como ya se expresó ut supra el ciudadano Paúl Rodríguez, cuyo testimonio fue apreciado, pues los dichos del testigo giraron en torno a la constancia de trabajo que fue emitida en favor del demandante, a las cuales ya se hizo referencia, y de las labores que cumplía a favor de la demandada COR C.A, realizando el transporte de personal fundamentalmente y el transporte de materiales en algunas ocasiones, con regularidad y permanencia. Al señor Francisco se le llamaba antes del cierre del restaurante, que por lo general era a las 9:00 pm, para que trasladara a 3 o 4 personas hasta sus casas.
Los dichos de este testigo, se valoran conforme lo establecido en el art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por conocer los hechos, y por considerar que dijo la verdad, no obstante, la observación efectuada por la representación judicial de la parte actora, con fundamento en lo dispuesto en el art. 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, al calificar al testigo como representante del patrono, lo que hace suponer, su parcialidad con la empresa demandada. Así se establece.


Prueba de Informes: Se requirió del Seniat y al IVSS prueba de informe. Consta en autos sólo el informe emanado del SENIAT (folios 365 al 368 de la pieza principal), el cual por error se dijo en el acta que la prueba que cursaba en autos era del IVSS.
Este medio de prueba se valora conforme a lo establecido en el art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, extrayéndose de su análisis los hechos siguientes: Que el ciudadano Francisco Ochoa, se encuentra inscrito en el Registro Único de Información Fiscal desde el 1994. Que sólo ha declarado el impuesto sobre la renta en el año 2002. Que no tiene registrada firma personal ni relacionado con ninguna persona jurídica, y que no es agente de retención del impuesto al valor agregado (I.V.A). Así se establece.

De la Declaración de Parte:

Quien decide, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a las partes, extrayendo de sus declaraciones las conclusiones siguientes: En nombre de la codemandad COR C.A rindió la declaración de parte el ciudadano Nerio Acevedo, en su carácter de Consultor de Operaciones señor, con 6 años en la empresa, teniendo bajo su responsabilidad a 17 restaurantes en toda la ciudad capital. Afirmó que el demandante le prestaba servicios a diferentes locales, y era un proveedor de servicios, quien facturaba y se le pagan por los servicios prestados. Se le pagaba en cheque y luego a través de depósitos se le hacían en una cuenta personal indicada por el demandante, mensualmente. Por su parte el actor, afirmó al Tribunal durante la celebración de la audiencia de juicio, que prestaba sus servicios en un vehículo de su propiedad, y que debía atender las órdenes e instrucciones de la empresa. Llegar puntual a las 9:00 p.m, y debía trasladar la personal hasta su casa, incluso a sitios de mucho riesgo, y en ese traslado terminaba a altas horas de la noche. Que siempre prestó el servicio de forma personal y que no recordaba que otra persona lo hubiese sustituido. Que el pagaban quincenalmente y a veces mensual. Que le prestaba los servicios de forma exclusiva a la demandada. Y de día a veces tenía que trasladar materiales de una tienda a otra cuando se lo pedían. Así se establece.


III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vista la pretensión deducida por la parte actora y la contestación a la demanda efectuada por la representación judicial de la parte accionada, como las pruebas cursantes en los autos y las que han sido evacuadas en la audiencia de juicio, hacen concluir que la presente controversia se circunscribe a determinar: 1) La falta de cualidad e interés de la codemandada Alimentos Arcos Dorados de Venezuela C.A para sostener el presente juicio; 2) La naturaleza de la relación que vinculó al actor con la empresa Compañía Operativa de Alimentos COR C.A, si fue laboral o civil; y 2) El tiempo de servicios, la jornada y el salario devengado; 3) La procedencia de los conceptos y montos demandados por prestaciones sociales y otros. Así se decide.

El primer punto a decidir, corresponde a la defensa esgrimida por la codemandada Alimentos Arcos Dorado de Venezuela C.A, respecto a la falta de cualidad e interés de la codemandada Alimentos Arcos Dorados de Venezuela C.A para sostener el presente juicio como demandado.
De la manera como fue planteada la controversia y conforme a la contestación que dio la parte demandada, le correspondió a ésta la carga de la prueba de conformidad con lo previsto en el Articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en distintas decisiones que han venido siendo ratificadas hasta nuestros días, estableciendo el régimen de distribución de la carga de la prueba, y en tal sentido, se pasa a transcribir lo siguiente:
“…En tal sentido, y en ámbito de los términos en que ha quedado trabada la litis; se estima fundamental esbozar el criterio sostenido por esta Sala en decisiones recientes, con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, dentro de las cuales encontramos el fallo N° 419, de fecha 11 de mayo de 2004, mediante el cual se señaló:
1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor”.

Ahora bien, de los elementos de prueba aportados a los autos, que fueron valorados, esta Juzgadora analizará previamente, la falta de cualidad alegada por la parte demandada, y para ello es importante destacar que el problema de la identificación jurídica del empleador se produce básicamente por la concurrencia simultanea y/o sucesiva de más de un sujeto de derecho al que parece inicialmente atribuirle la recepción jurídica de servicios laborales, o bien por dificultades especiales en la localización jurídica del verdadero, esto es, mediante receptor de dichos servicios, así como la concurrencia simultanea como el originan los contratas y subcontratas.
Ante las dificultades que pueden plantearse en torno a la persona legitimada, es necesario acudir a lo que debe entenderse por parte y sobre todo y en especial a la noción de legitimación.
En tal sentido, se habla de parte en el contrato para significar los sujetos que deben prestar su consentimiento para que pueda nacer la relación negocial, la cual no surte efectos sino entre las partes. (Véase: Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo II A. Rengel –Romber. Pág. 23). Por su parte Chiovenda define a parte como “el sujeto activo y el sujeto pasivo de la demanda).
Ahora bien, en cuanto a lo que debe entenderse por legitimación de las partes, puede señalarse como la cualidad necesaria de las partes para actuar en el proceso, todo de lo cual deviene de aquellos sujetos que se encuentren frente a la relación material e interés jurídico controvertido. En tal sentido, su existencia depende de una cierta vinculación de las personas que se presentan como partes en el proceso con la situación jurídica material a la que se refiere la prestación procesal.
La legitimación pasiva en principio la tiene cualquier persona que haya sido demandada, por esa sola razón, la cualidad suficiente para comparecer en ese proceso concreto y para defenderse en él, lo cual no constituye manifestación de su legitimación pasiva-como concepto equivalente, en la parte demandada, sino reflejo de sus capacidades para ser parte y de actuación procesal y de su condición de parte demandada, en la que la ha colocado el actor. En ese sentido legitimados pasivos principalmente lo están el o los obligados frente al derecho que se hace valer mediante la pretensión procesal interpuesta; al o los titulares de un derecho, relación jurídica, estado jurídico o negocio jurídico a los que se refieran peticiones de tutela, las personas que hubiera realizado la conducta lesiva de un derecho.
Realizadas las anteriores precisiones, al estar frente a un proceso laboral, mediante la cual se reclaman acreencias derivadas de dicha relación laboral, exigibles frente al patrono, debe acudirse necesariamente no solo a la noción de patrono establecida en el artículo 49 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “Se entiende por patrono o empleador la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación a faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupe trabajadores, sea cual fuere su número…”., sino también a la noción de trabajador, entendida como la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra, mediante una remuneración, en relación ajenidad y subordinación.
Es así que nuestro sistema laboral, contempla los legitimados en los procesos laborales, por una parte la persona del trabajador y por la otra la persona del patrono, quienes son los legitimados a la causa, no obstante, que en ciertos casos pueda presentarse una persona distinta del trabajador para reclamar acreencias de carácter laboral, como sería el caso de sus herederos, pero siempre dichas reclamaciones proveniente de derechos y obligaciones de la persona del trabajador; y por el lado del patrono, puedan plantearse casos como la sustitución patronal, la figura del intermediario, casos éstos que la propia ley sustantiva resuelve, pues en tales casos deviene una obligación legal.
Realizadas como fueron las anteriores consideraciones, pasa de seguida este Tribunal a pronunciarse en torno a la alegada falta de legitimidad pasiva a la causa, alegada por la demandada.
Al respecto se observa de las pruebas cursantes en autos, documentales que fueron apreciadas en el capítulo II de este fallo, referidas a recibos de pago de salario y otros conceptos, quien aparece vinculado al demandante, en la relación mediante la cual el ciudadano Francisco Ochoa le prestó servicios de transporte de personas y de materiales, es la empresa COR C.A, y no la empresa Alimentos Arcos Dorado de Venezuela C.A. Ello aunado a que el actor alegó y no demostró en este juicio, que entre estas empresas existiera algún tipo de solidaridad derivada de la existencia de una unidad, siendo su carga.
Por lo expuesto se concluye en que entre el actor y la codemandada Alimentos Arcos Dorados de Venezuela, no existió relación alguna siendo en consecuencia, forzoso para esta Juzgadora declarar procedente en derecho la defensa de falta de cualidad aducida por la ya identificada codemandada. Así se decide.

Resuelto lo anterior, corresponde resolver a este Tribunal La naturaleza de la relación que vinculó al actor con la empresa Compañía Operativa de Alimentos COR C.A, si fue laboral, civil o comercial.

Ahora bien, de conformidad con los términos en que quedó trabada la litis, le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba respecto a la existencia de una relación de naturaleza civil o comercial. Así se decide.
Al respecto, es necesario señalar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, desde la sentencia N° 489 de 2002 (caso: Mireya Beatriz Orta de Silva contra FENAPRODO), ha explicado el criterio que debe aplicarse para diferenciar la prestación de servicio con carácter laboral de otra de distinta naturaleza, el cual se puede resumir de la siguiente forma:
Uno de los puntos centrales del Derecho Laboral ha sido la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras.
Tal preocupación se corresponde con la problemática de las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, y sobre las cuales la Sala de Casación Social ha advertido lo siguiente:
Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extra laboral. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 28 de mayo de 2002).
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, una vez establecida la prestación personal del servicio surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación.
Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.
Todas las conclusiones expuestas resultan pertinentes para la aplicación de un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”.
Así Arturo S. Bronstein, señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, esclarecer las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. Y en este sentido, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo;
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;
c) Forma de efectuarse el pago;
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;
f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).
Adicionalmente, la Sala de Casación Social, como se ha venido exponiendo, ha incorporado a los criterios expuestos, los siguientes:
a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.
De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada.
Ahora bien, de conformidad con el criterio reiterado de la Sala de Casación Social desde la sentencia N° 489 de 13 de agosto de 2002, esta sentenciadora establece que admitida la prestación personal de servicio por la parte accionada en este juicio, corresponde ahora determinar si los hechos establecidos por la apreciación de las pruebas, desvirtúan los elementos de la relación de trabajo aplicando el denominado test de dependencia.
Así las cosas, esta Juzgadora efectúa el siguiente análisis:
a) Forma de determinar el trabajo: El trabajo ejecutado por el demandante consistía en prestar servicios transportando a los trabajadores de los restaurantes propiedad de la empresa, a sus residencias a su salida en horas de la noche, y ocasionalmente, debía trasladar materiales de una tienda a otra cuando se lo requerían. La ruta que debía cumplir el demandante era la indicada por el gerente de la tienda.
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Por las facturas y comprobantes de pago, adminiculado con la declaración rendida por el testigo y las declaración de las partes, se establece que el servicio lo prestó el demandante de forma permanente para tres restaurantes de la empresa, ubicados en las urbanizaciones California, Macaracuay y Manzanares. Que el servicio lo prestaba en horas de la noche todos los días, por lo menos de lunes a viernes a partir de las 9:00 p.m, sin constar en autos, del tiempo que debía disponer para la ejecución de sus tareas, es decir, la hora de finalizaba la labor.
c) Forma de efectuarse el pago: Según las pruebas documentales, la declaración del testigo y declaración de las partes, probado en el proceso que la empresa convino con el demandante un monto total por los servicios prestado en el mes, obligándose el demandante a pasar una factura por lo servicios prestados cada quince días, facturas que eran pagadas mensualmente directamente al ciudadano Francisco Ochoa.
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: El trabajo debía realizarse en forma personal, no hay prueba en autos de que el actor haya delegado la prestación de sus servicios en otra persona elegida por él.
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: Por la declaración rendida por el actor durante la audiencia de juicio el vehículo en el que transportaba al personal y eventualmente los materiales que le encomendaba la empresa, era de su propiedad y por lo tanto, el mantenimiento del vehículo y demás riegos corrían por su exclusiva cuenta.
f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. En autos no existen elementos de prueba, que permitan establecer en el proceso, que el demandante prestara servicios a terceras personas. De igual forma, se constata que la labor prestada en beneficio de la accionada fue regular, y ello se evidencia de la facturación y correspondientes recibos de pago de la accionada, entre el año 2004 al año 2008.
Adicionalmente, sobre los criterios añadidos por la Sala de Casación Social como son la naturaleza jurídica del pretendido patrono; de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc; propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio; la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.
Así las cosas, deja establecido esta sentenciadora que el pretendido patrono está constituido por sociedad anónima con una administración organizada. También se observa y así se establece en el proceso a través de las pruebas que le merecieron valor probatorio a esta Juzgadora, adminiculado con la declaración de las partes que el accionante no se insertó en la unidad productiva de la demandada, utilizando sus propios equipos y materiales para prestar su labor. Y que la pretendida remuneración se corresponde con una labor dependiente, pues lo percibido conforme a los pagos efectuados por la accionada comenzaron con Bs. 1.250,00 en el mes de febrero de 2004 y culminaron en Bs. 2.100,00 en el mes de mayo de 2008, que al compararlo con los promedios que por una labor parecida pudo recibir trabajador dependiente se encuentra acorde. Así se decide.
De todo el análisis precedente, concluye esta sentenciadora que los servicios prestados por el accionante, se corresponden con la labor realizada por un trabajador dependiente, encontrándose presentes los elementos de subordinación, dependencia, ajenidad y salario propios de una relación laboral. Así se decide.
Ya establecida la naturaleza jurídica de la relación que vinculó a las partes, debe este Tribunal determinar, el tiempo de servicios, la jornada y el salario devengado; pues estos hechos quedaron controvertidos conforme a los términos como fue contestada la demanda, correspondiendo por tanto, de acuerdo a las reglas de distribución de la carga de la prueba, al demandado los hechos que afirmó para enervar los planteados por la parte actora en su libelo de demanda.
Si bien la parte actora alegó que comenzó a prestar servicios para la empresa Alimentos Arcos Dorado de Venezuela C.A, el 20 de abril de 1998, y que luego continuó sus labores en el año 2002 para la empresa COR C.A, también es cierto que ya se declaró al inicio de la motivación de este fallo, que la primera de las empresas nombradas no tiene cualidad para sostener este juicio, en razón de que la arte actora no probó en autos el grupo de empresas, así como tampoco, que el demandante haya estado vinculado con la mencionada empresa, ni en el año 1998, ni en ninguna otra fecha posterior. En este mismo orden de ideas, la codemandada COR C.A negó que la prestación de servicios por arte del ciudadano Francisco Ochoa se haya iniciado en el año 2002, y en su lugar alegó que la misma, se había iniciado en el año 2004.

Todas las pruebas traídas al proceso, conducen a concluir que esta prestación de servicios tuvo su origen el 3-2-2004 hasta el mes de mayo de 2008, fecha en la que alega renunció. Debe advertir esta Jugadora que en el escrito libelar la parte afirmó que la relación laboral concluyó el 31-5-2007, entendiendo que fue un error material, pues las pruebas revelan que fue hasta el mes de mayo de 2008. Igual error se cometió en el dispositivo del fallo, pero tratándose un error material, se subsana y se establece que la fecha de terminación fue el 31-5-2008, y así se decide.
En cuanto al salario base de cálculo de los conceptos demandados pro prestaciones sociales, debe establecer esta Juzgadora, que el salario devengado por el ciudadano Francisco Ochoa, en ningún caso fue variable, pues la variabilidad no depende de que lo montos sean distintos, o mejor dicho, que no sean iguales, sino depende de otros factores, siendo necesario que parte de la remuneración se haya estipulado un salario fijo. Aunado al hecho de que no se alegó ni probó cuál fue la forma o modo en que las partes convinieron en el cuantificación de los servicios prestados. De manera que, en el caso de autos el salario normal mensual será el devengado en el mes correspondiente, no siendo procedente el establecimiento de un salario promedio, porque no existió el alegado salario variable, y así se decide.
El salario integral, será el resultado de sumar el salario devengado mes a mes, más las incidencias mensuales o diarias, por concepto de utilidades anuales, establecidas por el actor el 30 días de salario por año, hecho éste que no fue negado ni rechazado por la parte demandada, de allí que con base a 30 días se determinará las utilidades. También se adicionará la incidencia del bono vacacional anual, calculado tal y como lo dispone el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, 7 días para el primera año de servicios, más un día adicional por cada año hasta un máximo de 21 días de salario normal.
Por lo que respecta a la jornada laborada y el horario, y el efecto que ello tiene en el salario del trabajador, hay que señalar, que como consecuencia de haberse determinado la existencia de la relación de trabajo, todos los elementos ordinarios que se derivan de la misma, tales como el salario, la jornada, el horario, y el derecho a percibir las prestaciones que se causan por derecho, quedan reconocidos por efecto de aquella. Sin embargo, debe aclararse que ello sólo abarca los elementos ordinarios propios de la relación, más no lo que se han denominado como exorbitantes, tales como horas extras, labor en días de descanso y feriados, conceptos éstos cuya existencia y procedencia fueron rechazados por la parte demandada en su contestación a la demanda, lo que trajo como consecuencia, que la carga de la prueba correspondió al demandante.
De las pruebas valoradas, la parte actora sólo pudo acreditar en el proceso, que la labor prestada por el accionante se hizo en horario nocturno fundamentalmente, iniciando sus labores a las 9:00 p.m – pues se aclaró durante la audiencia que en el libelo se incurrió en un error material al colocar 9.00 a.m- hasta las 3:00 a.m aproximadamente. Ello así debe forzosamente esta sentenciadora declarar procedente el recargo legal del 30% por bono nocturno, sobre el salario-hora convenido y pagado en la semana respectiva a su determinación, conforme a lo dispuesto en los artículos 144 y 156 de la LOT. Se declara improcedente, la reclamación por trabajo en días feriados y domingos por no haber cumplido el actor con su carga de la prueba y así se decide.

Para finalizar, debe decidirse sobre a procedencia de los conceptos y montos demandados por prestaciones sociales, específicamente, los que se causaron con motivo de la prestación de servicios en régimen de subordinación y dependencia, tales como: La prestación de antigüedad, días adicionales e intereses, los cuales por no constar su pago en autos deben declararse procedentes por un tiempo de servicios que se inició como ya se dijo en fecha 3-2-2004 y culminó el 31-5-2008, es decir, por un tiempo de servicios de 4 años, 3 meses y 28 días, conforme a lo establecido en el art. 108 de la LOT, e intereses según lo dispuesto en el literal C del citado artículo, con base al salario integral efectivamente devengado al momento de su determinación, según los pagos que constan mes a mes de acuerdo a las facturas y comprobantes de egreso.

En cuanto a las vacaciones vencidas y no disfrutadas durante la relación de trabajo, se declara con lugar la pretensión de pago, y se pagarán conforme a lo establecido en el art. 219 de la LOT, de la forma siguiente: período 2004-2005: 15 días, 2005-2006: 16 días, 2006-2007: 17 días, 2007-2008: 18 días y la fracción del 2008-2009: 4,75 días. Por bonos vacacionales del mismo período, calculado según lo consagrado en el art. 223 ejusdem: período 2004-2005: 7 días, 2005-2006: 8 días, 2006-2007: 9 días, 2007-2008: 10 días y la fracción del 2008-2009: 2,75 días. El salario base de pago de todos estos conceptos, vacaciones y bono vacacional será conforme a lo prescrito en el art. 145 LOT, el salario normal en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior a la fecha en que nación el derecho a la vacación, pero como el patrono no cumplió con su obligación en el tiempo en que correspondía, será el salario normal devengado para la fecha en que culminó la relación de trabajo, esto es, para el mes de mayo de 2008, el cual fue de Bs. 2.100,00 mensual más el recargo por trabajo nocturno como se dejó expuesto ut supra.

Se condena también al demandado a pagar al demandante las Utilidades fraccionadas del año 2004 con base a 30 días de salario normal promedio por ejercicio, para un total para este período de 25 días. Para los años 2005, 2006 y 2007, 30 días cada año, y la fracción por 5 meses completos de servicios el año 2008, arrojando 12,5, con base al promedio de los salarios devengados en el respectivo ejercicio. Así se decide.

Por las consideraciones expuestas, concluye esta Juzgadora que debe ser declara parcialmente con lugar demanda, y así se decide.


IV
DECISIÓN

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR LA DEFENSA OPUESTA POR LA CODEMANDADA ALIMENTOS ARCOS DORADOS DE VENEZUELA C.A, relativa a la falta de cualidad e interés para sostener el presente juicio como demandado. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano FRANCISCO OCHOA contra la COMPAÑÍA OPERATIVA DE ALIMENTOS COR C.A. En consecuencia, se condena a la parte demandada, a pagar a la demandante: A) prestación de antigüedad, días adicionales e intereses conforme a lo establecido en el art. 108 de la LOT, e intereses según lo dispuesto en el literal C del citado artículo, con base al salario integral efectivamente devengado al momento de su determinación, por un tiempo de servicios prestados desde el 3-2-2004 al 31-5-2008, esto es, de 4 años, 3 meses y 28 días. B) vacaciones vencidas y no disfrutadas del período 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y la fracción del 2008-2009 y bonos vacacionales del mismo período, calculados conforme al salario normal del mes anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, calculados con base a lo dispuesto en los arts. 219 y 223 LOT. C) Utilidades fraccionadas del año 2004, 2008, y completas de los ejercicios 2005, 2006 y 2007 con base al promedio de los salarios devengados en el respectivo ejercicio, a razón de 30 días de salario por año completo de servicios.
SEGUNDO: Se condena al demandado a pagar los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 constitucional desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, 31-5-2008, hasta la efectiva ejecución del fallo, y a la corrección monetaria desde la notificación del demandado hasta la efectiva ejecución del fallo, para lo cual también se ordena experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto contable designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución, sobre las cantidades condenadas a pagar sólo por diferencias de prestaciones sociales, y con exclusión del tiempo en que la causa haya estado paralizada por causa ajenas no imputables a la parte demandada.
TERCERO: Dada la naturaleza del fallo, no hay condena en costas.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de Junio de 2010.
La Jueza


Lisbett Bolívar Hernández
La Secretaria


Diraima Virguez


En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

La Secretaria

Diraima Virguez