TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
Caracas, 16 de junio de 2010
200° y 151°

ASUNTO: AH51-X-2010-000293.
RECURSO: AP51-R-2010-009139.
MOTIVO: MEDIDAS INNOMINADAS

JUEZA PONENTE: Dra. YUNAMITH MEDINA.

PARTE ACTORA
APELANTE: MARICHINA GARCIA HERRERO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-9.968.175.

APODERADO JUDICIAL
DE LA PARTE ACTORA:
ANDREINA FUENTES, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 90.525.

SENTENCIA APELADA: De fecha 12 de abril de 2010, dictado por el Juez Unipersonal I de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Conoce esta Corte Superior Primera del presente recurso, con ocasión de la apelación interpuesta por la abogada ANDREINA FUENTES, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 90.525, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARICHINA GARCIA HERRERO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-9.968.175, en contra de la sentencia interlocutoria, de fecha 12 de abril de 2010, dictada por el Juez Unipersonal I de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contenido en el Cuaderno de Medidas signado con el No. AH51-X-2010-000293.
Recibido el asunto en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, se le asignó la ponencia a la Dra. YUNAMITH MEDINA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 8 de junio de 2010, se recibe escrito de fundamentos de apelación suscrito por los abogados ANDREINA FUENTES MAZZEY y VÍCTOR ALFARO MÁRQUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nros. 90.525 y 31.684, en su carácter de apoderados judiciales de la parte apelante, en el cual manifiestan:
• Que el 4 de abril de 2010, en otro acto de violencia contra su representada y sus hijas, las niñas (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), el padre de las niñas, ciudadano RUBÉN HERNÁNDEZ, demandó por privación de Responsabilidad de Crianza, a nuestra representada.
• Que dicha demanda se fundamenta en el supuesto de que su representada no cumple con el deber de garantizarle a sus hijas (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA) su derecho a la educación.
• Que el ciudadano RUBÉN HERNÁNDEZ, tiene conocimiento de la dirección donde viven y estudian las niñas en la ciudad de Valencia, lo cual se le notificó personalmente, vía email, y a través del Ministerio Público.
• Que en fecha 7 de mayo del año en curso el Juez Unipersonal I de este Circuito Judicial, violentando los derechos constitucionales del Debido Proceso y la Tutela Jurídica Efectiva, de su representada y las niñas (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), dictó medida provisional de privación de responsabilidad de crianza.
• Que existe violación cuando el juez a quo admite la demanda y se atribuye la competencia para conocer del caso derogando el artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, a pesar que en el escrito libelar se expreso claramente que las niñas están residenciadas en la ciudad de Valencia.
• Que se dictó tal decisión sin escuchar a las niñas directamente o a través de su madre, pues la decisión fue tomada inaudita parte, ni al Ministerio Público, tal como lo establecen los artículo 8, 80 y 361 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
• Que la decisión del juez a quo modifica y deroga el régimen de convivencia familiar y custodia, instituido desde el 5 de diciembre de 2006, sin guardar las exigencias de estricto orden público establecidas por el legislador.
• Finalmente solicita se declare con lugar la presente apelación y en consecuencia la nulidad absoluta de la medida Provisional de Salida del País, decretada en fecha 12 de abril de 2010.

II
PUNTO PREVIO
Como primer punto debo señalar lo relativo a la residencia de las niñas y la consecuente competencia o no del órgano jurisdiccional que dictó la medida, siendo que por sentido lógico, la presente sentencia debe contener como punto previo el análisis de la competencia territorial, toda vez que ello será lo que faculte a esta Corte Superior Primera para conocer el fondo del tema Decidhendum.

Alega la parte apelante, que el Tribunal competente para conocer de la presente causa es el tribunal de Valencia porque la madre de la niñas de autos tiene su residencia en dicha ciudad, alegando que el juez a quo al admitir la presente demanda viola el artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Siguiendo el hilo lógico jurídico, cabe señalar al respecto, que si bien es cierto que el artículo 358 ejusdem establece que el progenitor que detenta la custodia está facultado para decidir el lugar de residencia, esta normativa jamás debe interpretarse de manera literal y estricta, pues ello conllevaría a la arbitrariedad del progenitor custodio, vulnerando el principio de coparentalidad que contiene la institución de la Patria Potestad, pues podría entonces el padre custodio viajar por todo el país de residencia en residencia sin el conocimiento y acuerdo del progenitor no custodio.
No es entonces estricto este derecho contemplado en la norma, pues de acuerdo a los deberes inherentes a la Patria Potestad y a la hoy llamada Responsabilidad de Crianza, es más que un derecho para el progenitor no custodio, un deber de coadyuvar con las responsabilidades inherentes a dicha institución.
Para comprender mejor lo expuesto, transcribo a continuación la disposición del artículo 359 de la Ley Especial:
Artículo 359:
“El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido.
Cuando exista desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a uno de los aspectos del contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante el juez de la sala de juicio, quien, previo intento de conciliación, después de oír a ambas partes y al hijo, decidirá el punto controvertido en la oportunidad que fijará con antelación, sin perjuicio de que la parte no satisfecha, pueda intentar el juicio de guarda. De esta decisión no se concederá apelación.”
Esta norma no es más que el complemento de la norma anterior, es decir, del artículo 358, siendo éste último la norma general y el artículo 359, la norma particular, pues prevé la posibilidad de un desacuerdo entre los progenitores, en relación a alguno de los aspectos contenidos en la Guarda, hoy, Responsabilidad de Crianza, estableciendo además en la misma, el procedimiento a seguir en estos casos.
Como puede observarse, no es arbitrario del progenitor custodio el cambio de residencia, toda vez que en caso de desacuerdo, deberá dirigirse al juez de protección para que ello sea dirimido previo intento de conciliación.
Tanto es así como se interpreta, que el legislador dispuso la máxima brevedad para la solución de estos desacuerdos al disponer en el procedimiento a seguir, la ausencia de lapso probatorio alguno, siendo que la decisión del juez en este caso es Sumaria y carece de recurso de apelación, reservándole únicamente a la parte su derecho a intentar la demanda de modificación de guarda, hoy Responsabilidad de Crianza, en caso de desacuerdo con la decisión.
En el presente caso, la progenitora custodia para el momento de dictarse la medida debió dar cumplimiento a lo dispuesto en el procedimiento establecido en el artículo 359 y no trasladarse de manera arbitraria cómo lo hizo a la ciudad de Valencia sin el acuerdo del padre, desacuerdo que se evidencia de la misma acta de la Fiscalía del Ministerio Público en mención, al dejarse constancia de que no hubo conciliación alguna entre las partes.
No debe interpretarse que el hecho de que se dejó constancia en el acta de la nueva dirección de la progenitora en Valencia, sea suficiente para que el padre acepte dicho cambio, por lo contrario, con ello sólo queda en evidencia la arbitrariedad de la progenitora custodia, al trasladarse a la ciudad de Valencia sin el acuerdo del padre o al menos, sin que el órgano jurisdiccional así lo haya decidido de acuerdo al tantas veces mencionado procedimiento sumario, siendo incluso en interpretación de quien suscribe, indicio suficiente para que el juez a quo, al menos en principio decretara la medida provisional, ya que el objetivo principal de éste, no es otro que prevenir o hacer cesar cualquier tipo de daño a los niños, niñas y adolescentes por encima de cualquier rigorismo o formalismo, protegiendo con Prioridad Absoluta ( Principio fundamental de la Doctrina de la Protección Integral), para con posterioridad a ello conocer de todo el procedimiento y sus formas.
En consecuencia al análisis ut supra efectuado, esta juzgadora es del criterio, de que la residencia habitual de las niñas de autos, es la ciudad de Caracas y por ende, es el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta ciudad, el competente por el territorio para conocer de la presente causa y no el Estado Carabobo como afirma la parte recurrente.

Ahora bien, la presente Medida de Prohibición de Salida del País, objeto de este recurso, en interpretación de quien suscribe, es de las contempladas en el Código de Procedimiento Civil en el artículo 585 en concordancia con el artículo 588, como medida innominada, es decir, se trata de una prohibición de ejecutar un acto: Salir del país, hasta nueva disposición del tribunal de la causa. Dichos artículos disponen:
Artículo 585:
“ Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Artículo 588:
En conformidad con el artículo 585 de este código, el tribunal puede decretar en cualquier grado y estado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el parágrafo primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de éste Código de Procedimiento”
Como puede observarse, para conocer el trámite de esta medida, tal y como lo dispone el anterior artículo, debemos sumergirnos dentro del contenido de estos artículos y así tenemos:
Artículo 602:
“Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590 no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida como se establece en el artículo 589.
Artículo 603:
“Dentro de dos días a mas tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará el tribunal la articulación. De la sentencia se oirá apelación en un solo efecto.”

Del contenido de la norma se desprende e interpreta, que la medida de Prohibición de Salida del País decretada por el a quo se subsume dentro de las anteriores normativas descritas, toda vez que se encuentra dicha medida dentro de las prohibiciones conductuales dispuestas en el artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, lo que evidentemente para ser impugnada por la parte a quien le afecta, debe hacerlo a través de la oposición prevista en los artículos 602, 603 y 604 del Código de Procedimiento Civil y no a través del recurso de apelación, por disposición expresa de Ley.
No obstante, tomando en consideración el principio finalista establecido en la Constitución, el cual tiene por objeto el alcance del máximo valor que no es otro que la justicia, tal y como se desprende del artículo 2 ejusdem, es por lo que esta juzgadora entrará a conocer del fondo del recurso y así se decide.

III
MOTIVA
La sentencia interlocutoria del a quo, la cual Decreta la Medida de Prohibición de Salida del País a las niñas de autos, dispuso:

“Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente asunto relativo a Responsabilidad de Crianza, incoado por el ciudadano RUBEN HERNANDEZ REMÓN, en contra de la ciudadana MARICHINA GARCÍA HERRERO, ambos venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 5.303.930 y V.- 9.968.175 respectivamente, en especial vista la medida solicitada en el escrito libelar, en la que el actor señala que la madre de sus hijas, las niñas (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA) (gemelas), de cinco años de edad, tiene pensado contraer nupcias en Ecuador, y que en declaraciones rendidas a la prensa de Quito, manifestó que se irá a vivir a ese país en compañía de las mismas. Por tal virtud, ante el fundado temor existente de que la parte demandada, ciudadana MARICHINA GARCÍA HERRERO, ejecute tal acción sin autorización del ciudadano RUBEN HERNANDEZ REMÓN, ni de este Tribunal, y a fin de contrarrestar el peligro inminente que pudiere significar un posible desarraigo de las niñas de marras, esta Sala de Juicio acuerda de conformidad a lo solicitado por la parte actora; y viendo que sendas declaraciones están inmersas en lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil periculum in mora fomus bonis iuris, en concordancia a lo establecido en el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, MEDIDA PROVISIONAL DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS a favor de las niñas ISABEL MARIANA y ABRIL VALENTINA, (gemelas), de cinco años de edad, hasta que se dicte un nuevo pronunciamiento al respecto por parte de este Tribunal. Líbrese oficio, con carácter de urgencia, al Director del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (S.A.I.M.E.), a los fines de informarle de la medida aquí dictada. Líbrese lo conducente.”

Observa quien suscribe, que el a quo consideró que estaban dados los extremos de ley del Fomus Bonis Iuris y el Periculum In Mora, dentro del medio probatorio consignado por el demandante solicitante de la medida, el cual consistió en un periódico de Ecuador, Quito, en el cual la madre de las niñas de autos manifestó a la prensa, que tiene pensado contraer nupcias en Ecuador y que se iría a vivir a ese país con sus menores hijas.
Ahora bien, de las copias certificadas que a los efectos del presente recurso remitió el a quo a esta alzada, se evidencia palmariamente, que dicho periódico data del año 2006, por lo que ha transcurrido aproximadamente cuatro años del hecho acontecido, siendo que mal puede entonces considerarse un peligro de desarraigo una situación de hecho que ha quedado en el pasado con bastante tiempo y que por lo tanto ha podido cambiar la realidad como ha sido en el presente caso, pues se evidencia de actas procesales, que la progenitora nunca llegó a contraer nupcias con el ciudadano mencionado en dicho periódico, siendo que si el progenitor en ese entonces hubiese temido el desarraigo de sus menores hijas, pues la demanda de modificación de Responsabilidad de Crianza la hubiese intentado de inmediato en el año 2006, año en que es publicado el aviso de prensa en cuestión.

Por otro lado, el Fomus Bonis Iuris tampoco se evidencia de este periódico, pues el mismo se refiere a la presunción grave del derecho que se reclama, siendo que este ejemplar de prensa no hace de título para accionar la demanda, por lo que el decreto está mal fundamentado.

No obstante, de las actas procesales consta que rielan copias certificadas de las actas de nacimiento de las niñas Isabel Mariana y Abril Valentina, de las cuales se evidencia la filiación materna y paterna con los ciudadanos MARICHINA GARCÍA HERRERO y RUBÉN HERNÁNDEZ REMÓN, lo que acredita plenamente el derecho a accionar la demanda de modificación de Responsabilidad de Crianza, es decir, el título que acredita al ciudadano RUBÉN HERNÁNDEZ para solicitar la medida en cuestión.

Del mismo modo observa quien suscribe, que el Periculum In Mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, consiste en la posibilidad de que producto del juicio intentado por el demandante, el cual consiste en la modificación de la Responsabilidad de Crianza, en el atributo de la Custodia en la persona del progenitor demandante, por lo que evidentemente el juez haciendo uso de las atribuciones que le otorga la ley, debe prevenir que las niñas de marras abandonen su país de origen durante el juicio, con el objeto de garantizar la ejecución del futuro fallo, medida que deberá ser levantada al final del proceso, una vez ejecutada la sentencia, toda vez que el carácter de la medida es provisional mientras dure el juicio y así se decide.

Observa esta juzgadora, que la parte recurrente alega en su escrito de fundamentos de apelación, que el a quo no oyó a las niñas al dictar su decreto y que la ley impone el deber de oír a los niños y adolescentes, y al no ser oídas por el a quo este violentó los artículos 8, 80 y 361 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Considera esta juzgadora que si bien es cierto que este derecho a ser oído del niño se encuentra dispuesto en la ley, la Constitución y en reiterada jurisprudencia de nuestro máximo tribunal de justicia en Sala Constitucional, no es menos cierto, que tal disposición por la naturaleza misma de las medidas preventivas, hacen posible que las mismas sean dictadas Inaudita Alteram Parte, no es de posible ni necesario cumplimiento, por las razones antes expuestas, por lo que mal puede afirmarse que los niños, niñas y adolescentes deban ser oídos para dictar todo tipo de medidas en el proceso, siendo tal afirmación contradictoria a dicha institución.

De acuerdo a lo ut supra analizado, esta juzgadora considera que no prospera en derecho la apelación intentada, quedando firme la medida dictada por el a quo con el objeto de garantizar la ejecución del fallo en cuestión, pero por los motivos antes expuestos

DISPOSITIVA

En mérito de las anteriores consideraciones, esta CORTE SUPERIOR PRIMERA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la ciudadana ANDREINA FUENTES, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 90.525, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARICHINA GARCÍA HERRERO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-9.968.175, en contra de la sentencia interlocutoria, de fecha 12 de abril de 2010, dictada por el Juez Unipersonal I de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contenido en el Cuaderno de Medidas signado con el No. AH51-X-2010-000293.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaratoria se CONFIRMA, la decisión dictada por el Tribunal a quo, en fecha 12 de abril de 2010, pero por los motivos expuestos en la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.-
Publíquese y regístrese.
Una vez quede firme la presente decisión, remítase junto con oficio el presente expediente al Tribunal de la causa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE PONENTE,

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA
LA JUEZ,

Dra. EDY SIBONEY CALDERÓN SUESCÚN
(Disidente)
LA JUEZ,

Dra. ENOÉ M. CARRILLO CASTELLANOS
(Concurrente)
LA SECRETARIA,

Abg. DAYANA FERNÁNDEZ
En esta misma fecha, se publicó, registró y diarizó la decisión que antecede, siendo la hora reflejada en el sistema Juris 2000.
LA SECRETARIA,

Abg. DAYANA FERNÁNDEZ

Asunto Nº AP51-R-2010-009139
YYM/EDCS/EMCC/DF

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, Dra. Enoé Carrillo Castellanos, Juez Integrante de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, concurre con la sentencia dictada el 16 de junio de 2010 en el asunto AP51-R-2010-009139, mediante el cual se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Marichina García Herrero contra la sentencia interlocutoria de fecha 12 de abril de 2010, dictada en la Sala de Juicio de este Tribunal a cargo del Juez Unipersonal Nº 1, consistente en “medida de prohibición de salida del país de las niñas (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA)”; sobre la cual se confirma la decisión del A quo.
A continuación expondré el fundamento mi concurrencia.
Considera esta Juzgadora, que el Juez A quo, interpretó correctamente los posibles riesgos en los cuales colocaría a las niñas Hernández García, si no dictaba la medida cautelar que reposa en el asunto AH51-X-2010-000293; toda vez que no basta analizar que la copia simple de la nota de prensa publicada en Internet data del año 2006, momento en el cual la madre anuncia su compromiso de contraer nupcias y residenciarse en Ecuador, sino el ánimo implícito en ésta, cuando la madre anuncia su compromiso de vida, al cual tiene pleno derecho y a la vez anuncia el cambio de residencia con sus hijas decidido unilateralmente, sin tomar en cuenta el deber que tiene de decidir conjuntamente el lugar de residencia con el padre de las niñas, que a su vez es el derecho del progenitor a participar en ese cambio de residencia de sus hijas; es decir es un derecho compartido, atendiendo a lo establecido en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Siendo así, queda evidenciado el periculum in mora y el fumus bonis iuris, determinantes para dictar providencia cautelar, destinada a proteger derechos y garantizar el fallo del asunto principal AP51-V-2010-005287. Este criterio cobra fuerza, al comparecer la madre al Tribunal y consignar los recaudos que hicieron posible demostrar que el derecho a la educación de sus hijas no está cercenado, que ya se encuentra viviendo en Valencia y que el padre conocía esta dirección, pues del Acta suscrita en el Ministerio Público en el año 2010 se evidencia el desacuerdo del padre en el cambio de residencia de las hijas comunes y aún así, la madre se mudó a esa nueva ciudad, contradiciendo lo establecido en el supra citado artículo. Nótese, entonces, que persiste el ánimo de la madre en tomar decisiones unilaterales respecto a las hijas; que si bien es cierto, las informa al padre, no toma en cuenta su opinión, lo cual confirma que el Juez Unipersonal N° 1 actuó correctamente al decretar la medida de prohibición de salida del país, la cual se confirma en el fallo concurrido.
Respecto al punto de la competencia, reitero el criterio que sostuve en el asunto AP51-R-2010-0008945. Considero que no es el momento procesal para esta Alzada emitir pronunciamiento sobre la competencia del A quo en la causa principal, toda vez que conoce del recurso de apelación de la medida dictada en este Tribunal. Esta Corte Superior debe pronunciarse sólo sobre la medida apelada dictada por el Juez de Primera Instancia de este Tribunal; ya que no son acumulables la competencia del juez para conocer la causa principal con la apelación de las medidas dictadas por el A quo.
Corresponde al juzgador A quo decidir respecto al planteamiento que sobre la competencia del Tribunal de Caracas realice la madre en el asunto principal y sobre el pronunciamiento que emita ese juzgador, las partes tendrán los recursos de ley ante esta superioridad.
Si bien es cierto que la competencia en nuestra materia está dominada por el territorio, tal como lo dispone el artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no es menos cierto que existen criterios jurisprudenciales al respecto, siendo el último recogido en sentencia Nº 1887 de fecha 06/11/2006, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, debiendo el juez A quo, decidir observando la letra de la ley, la doctrina y la jurisprudencia a los fines de proteger el interés superior de las niñas de autos.
Queda de este modo expresado el presente voto concurrente.
Publíquese y regístrese.
Caracas, dieciséis (16) de junio de 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTA Y PONENTE,
DRA. YUNAMITH Y MEDINA
LA JUEZ DISIDENTE,
DRA. EDY SIBONEY CALDERÓN SUESCÚN
LA JUEZ CONCURRENTE,
DRA. ENOE CARRILLO CASTELLANOS

LA SECRETARIA,
ABOG. DAYANA FERNÁNDEZ

En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia previo anuncio de ley, siendo la hora que indica el sistema Juris 2000.
LA SECRETARIA,
ABOG. DAYANA FERNÁNDEZ

VOTO SALVADO
Quien suscribe, Dra. EDY SIBONEY CALDERON SUESCUN, Juez integrante de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, salva su voto en virtud de la resolutiva del fallo tomada en el asunto Nº AP51-R-2010-009139, en virtud de los siguientes razonamientos:

1. Considera quien disiente que jurídicamente es inviable resolver el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana MARICHINA GARCÍA, contra el auto de fecha 12 de abril de 2010, que establece PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS, dictada por el Juez Unipersonal I de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, en contra de las niñas de autos, sin observar lo que se desprende del acta del Ministerio Público de fecha 23/03/2010, que cursa en el cuaderno contentivo del recurso, puesto que tal decisión podría acarrear una vulneración de mayor entidad en los derechos humanos y las garantías constitucionales de las niñas de marras, en virtud de que la misma deja ver con meridiana claridad que el progenitor conocía la residencia habitual y real de las niñas para el momento en que interpone la demanda y solicita la medida en cuestión.
Por lo que pareciera que surge una incompetencia sobrevenida, la cual no puede ser resuelta por ésta Alzada, dado que cursa ante la primera instancia de este Circuito Judicial el Juicio Principal de Modificación de Responsabilidad de Crianza, y no podría declinar este Tribunal Superior hacia el Juzgado Superior de Carabobo, para que aquel resuelva el recurso de apelación que pesa sobre la medida de marras, y dejar atrás, vale decir en la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la Causa Principal; pues sería contrario a derecho que lo subsidiario marcara la pauta o el camino que debe seguir el asunto principal, en virtud de que lo que corresponde en derecho es asumir la regla, en el sentido de que lo accesorio o subsidiario sigue la suerte de lo principal.
Sin embargo, el medio de prueba que surge en esta Alzada y que fue traído a los autos en esta fase del proceso, es decir el acta del Ministerio Público de fecha 23/03/2010, fue silenciado por la mayoría sentenciadora, aún cuando resulta suficiente para determinar el lugar de residencia actual de las niñas de autos, por tratarse de un documento público, suscrito por ambas partes y la Fiscal 110° en el referido organismo público, que además no fue impugnado.
Como consecuencia de lo anterior el juez sentenciador del asunto, debió proceder a dictaminar en ejercicio del atributo que le confiere la competencia funcional, para garantizar la preeminencia de los derechos humanos de las niñas pero dejando a salvo las resultas de tal medio probatorio.

2. Se observa además, que el fallo producido por la mayoría sentenciadora es contradictorio en el sentido de que establece lo siguiente:

“…Ahora bien, de las copias certificadas que a los efectos del presente recurso remitió el a quo a esta alzada, se evidencia palmariamente, que dicho periódico data del año 2006, por lo que ha (sic) transcurrido aproximadamente cuatro años del hecho acontecido, siendo que mal puede entonces considerarse un peligro de desarraigo una situación de hecho que ha quedado en el pasado con bastante tiempo y que por lo tanto ha podido cambiar la realidad como ha sido en el presente caso, pues se evidencia de actas procesales, que la progenitora nunca llegó a contraer nupcias con el ciudadano mencionado en dicho periódico, siendo que si el progenitor en ese entonces hubiese temido el desarraigo de sus menores hijas, pues la demanda de modificación de Responsabilidad de Crianza la hubiese intentado de inmediato en el año 2006, año en que es (sic) publicado el aviso de prensa en cuestión.
Por otro lado, el Fomus Bonis Iuris tampoco se evidencia de este periódico, pues el mismo se refiere a la presunción grave del derecho que se reclama, siendo que este ejemplar de prensa no hace titulo para accionar la demanda, por lo que el decreto esta mal fundamentado…”.

Procediendo luego a confirmar el auto apelado bajo una fundamentación ajena a lo transcrito supra y trayendo otros elementos distintos que no tienen relación con lo expuesto en el referido auto en el sentido de que si el sustento del a quo para decretar la medida en cuestión fueron los reportajes del periódico “El UNIVERSO” fechados 09 y 10 de octubre de 2006, publicaciones que no sufrieron modificación alguna y que la ponente acertadamente consideró que dicho argumento no era suficiente para proceder a tal dictamen judicial, en virtud de lo antiguo de su data y de que además no se concretaron los hechos narrados, pues la madre de las niñas de autos no llegó a contraer nupcias con el ciudadano mencionado en el reportaje de prensa, señalando que no se confirma el riesgo del desarraigo de las niñas, pues en mi criterio no resulta coherente la parte dispositiva de la sentencia con la motivación esgrimida.

3. De otra parte considero que el fallo dictado no resuelve lo planteado por el apelante, violentando el Principio quantum apelatum quantum devolutum, que obliga al Superior a pronunciarse sobre todos los argumentos esgrimidos por el apelante, con independencia que le sean validados sus argumentos o no.

4. Observa quien disiente que el fallo dictado por la mayoría sentenciadora, silencia los medios de prueba consignados por la recurrente en la Alzada, salvo el análisis exiguo que hace tanto del reportaje de periódico al señalar solo que se trata de un periódico de Ecuador, Quito del año 2006, así como de las actas de nacimiento de las niñas de autos de las cuales refiere que establecen la filiación; en cuanto a todo lo demás, repito, lo silencia.

5. Igualmente considera quien disiente por todo lo expuesto anteriormente, que no están dados los extremos de Ley en el presente asunto para mantener la Medida de Prohibición de Salida del País, por cuanto de los elementos que cursan en los autos no se desprende riesgo manifiesto alguno de que la madre pretenda actuar obviando un proceso judicial y la opinión del progenitor no custodio, desarraigar a las niñas de autos de su patria natal, pues contrariamente se evidencia de los medios de prueba consignados y no valorados por la mayoría sentenciadora, que la recurrente en todo momento ha mantenido comunicación con el padre, informándole debidamente de cada paso que va a dar en relación a las niñas, demostrando una conducta transparente al respecto, lo que desvirtúa la fundamentación del periculum in mora expuesto por la mayoría sentenciadora.

6. Así mismo considero que la mayoría sentenciadora de la cual disiento, en el punto previo referido a la competencia, va mas allá del pronunciamiento pertinente y adelanta opinión al fondo del asunto principal referido a la modificación de la Responsabilidad de Crianza (Custodia), al entrar a analizar los presupuestos procesales que implican el cambio de residencia y opina incluso analizando el contenido de la patria potestad.

7. Finalmente considero por las razones expuestas supra, que la apelación debió ser declarada con lugar y levantada la Medida de Prohibición de Salida del País.

Queda así redactado el criterio disidente.

En la Sala de despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas y nacional de Adopción Internacional, en la presente fecha.
LA JUEZA PRESIDENTA PONENTE,

DRA. YUNAMITH Y. MEDINA.
LA JUEZA DISIDENTE,

DRA. EDY SIBONEY CALDERÓN SUESCÚN.
LA JUEZA,

DRA. ENOE CARRILLO CASTELLANOS.
LA SECRETARIA,
ABG. DAYANA FERNANDEZ
En la misma fecha de hoy, y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia con el correspondiente Voto Salvado a la hora que indica el Sistema Juris 2000.

LA SECRETARIA,
ABG. DAYANA FERNANDEZ