TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL PENAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
Caracas, 08 de marzo de 2010
199° y 151°

PONENTE: JUEZA INTEGRANTE: RENEE MOROS TROCCOLI

Resolución Judicial Nro. 043-10

Asunto Nro. CA-863-10-VCM

Corresponde a esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra la Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de enero de 2010, por la Abogada Pública EVERLIN DE LA CRUZ, Defensora Pública Primera con Competencia Especial en Delitos de Violencia contra la Mujer adscrita a la Unidad de la Defensa Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del imputado JUNIOR OSWALDO ABAD, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, de fecha 23 de enero de 2010, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad contra el referido imputado, por la presunta comisión del delito VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, todo ello conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal, con fundamento en el numeral 4 del artículo 447 eiusdem, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Revisado el recurso de apelación interpuesto, esta Sala para emitir pronunciamiento previamente observa:

Presentado el recurso de apelación, el Tribunal Tercero de Violencia contra la Mujer con Funciones de Control, Audiencias y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de enero de 2010 emplazó al ciudadano Fiscal Centésimo Cuarto (104°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

En fecha 29 de enero de 2010 se dio por notificado el Fiscal Centésimo Cuarto (104º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 19 de febrero de 2010, se recibió cuaderno de apelación, contentivo de Setenta (70) folios útiles, procedentes de la Unidad de Recepción y distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y Sede, (Oficina Distribuidora ASUNTO Nº AP01-R-2010-000102), se le dio entrada en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nº 4, llevado por este Despacho y se le asigno el Nº CA-863-10-VCM, y se designo como ponente a la Jueza Integrante RENÉÉ MOROS TROCCOLI.
En fecha 23 de febrero de 2010, esta Alzada con ponencia de la Jueza Integrante RENEE MOROS TROCCOLI, admitió el recurso de apelación.

PLATEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 27 de enero de 2010, fue interpuesto el recurso de impugnación ante el Tribunal a quo, por la Abogada EVERLIN DE LA CRUZ, Defensora Pública Primera con Competencia Especial en Delitos de Violencia contra la Mujer adscrita a la Unidad de la Defensa Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del imputado JUNIOR OSWALDO ABAD, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

“…De la sentencia antes trascrita se evidencia que el Juzgado de Control decretó una Medida Privativa de Libertad en un caso donde no existe ningún medio probatorio que avale la denuncia formulada contra mi defendido, por lo que si sólo tenemos el dicho de la victima no existen suficientes , plurales y concordantes elementos de convicción, el Juez debe valorar dichos elementos y ante la insuficiencia de elementos de convicción en esta etapa procesal debe decretar la libertad sin restricciones de mi defendido, más aún cuando la presunción de inocencia prevalece en nuestro sistema, si no hay elementos que en forma clara y precisa desvirtúen la misma, no puede un juez presumir la responsabilidad penal o participación en un hecho punible esta debe estar clara y precisa, lo único que el juez puede presumir es la inocencia.
Aunado a ello, no hay fundamentación ni motivación alguna en la decisión del Juzgado de Control que permita determinar que fundados elementos de convicción tuvo el ciudadano Juez para estimar que mi patrocinado ha sido el autor o participe en la comisión del hecho punible imputado por la representación fiscal, toda vez que señala como elemento de convicción el testimonio de la presunta victima y el testimonio de personas que solo presenciaron la aprehensión ilegítima de mi representado, que no tiene aval de ningún elemento probatorio ni siquiera indiciario.-
Observa la Defensa, que el Juzgado en sus respectivos pronunciamientos emitidos en la Audiencia Oral celebrada con ocasión a la aprehensión de mi defendido, específicamente al segundo pronunciamiento, señalo que la medida privativa estaba siendo dictada conforme al artículo 250 numerales 2 y 3, no entendiendo esta defensa donde queda el numeral 1 de la referida norma, y que es indispensable para poder dictar cualquier medida de coerción personal, toda vez que deben estar llenos todos y cada uno de los extremos de dicha norma para poder dictar la referida medida privativa de libertad o cualquier otra medida cautelar sustitutiva de libertad, en cuanto al numeral segundo del (sic) norma en mención no se señalo elemento alguno que pueda dar por cumplida tal exigencia , el cual establece claramente: “…”, ignora esta defensa que elementos sirvieron de base al juzgador para llegar a la convicción de que existen suficientes indicios en contra de mi asistido, es decir, que el Tribunal no explica los motivos que le llevan a atribuir a mi asistido la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL SIN EXAMENES MEDICOS FORENSES, lo que implica que la decisión está absolutamente inmotivada porque no existen ni elementos ni razonamientos lógicos del tribunal que permitan determinar una relación de causalidad entre la supuesta violencia sexual y mi patrocinado.
Con respecto a LA MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN es importante señalar la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal que ha establecido:
“…” (Sentencia Nº 0080 del 13-02-2001)
Visto entonces que no se señalo y aun pero no se motivo cuáles eran los fundados elementos que arribaron a la convicción del Tribunal para estimar la presunción razonable de que el imputado ha sido autor o partícipe del delito que se investiga; toda vez que se limitó a narrar las investigaciones efectuadas en la presente causa, sin señalar cuál o cuáles elementos de convicción existían en contra de mi defendido, incumpliendo de esta manera con la referida exigencia legal e ignorando esta defensa, qué elementos sirvieron de base al juzgador para llegar a la convicción de que existen suficientes indicios de culpabilidad en contra del ciudadano imputado, es decir, cuáles eran los argumentos por los cuales consideró que el referido ciudadano es autor o partícipe en la comisión del delito de violencia sexual, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia 3) no explicó la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular , de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
En relación a este último presupuesto, considera la defensa que el “Peligro de fuga” consistente en la expectativa razonable de sustraerse de la persecución penal y a los actos del proceso, no luce probable ni acreditada en actas, ni el juez adujo en su decisión, elementos que hicieran presumir la evasión del proceso par parte del ciudadano RICHARD MANUEL GUTIERREZ JIMENEZ.
Es por ello, que a criterio de la Defensa, no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedece a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica; y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso.
Dicho lo anterior observa la Defensa, que de las actuaciones que cursan en la presente causa, se desprende una presunta VIOLENCIA SEXUAL empero se evidencia, que los hechos investigados no pueden subsumirse dentro del tipo penal anteriormente descrito y que fue admitido por el Juzgado de la causa; pero el Tribunal acogió dicha calificación jurídica sin siquiera explicar el fundamento en que se basó para dictar dicha decisión, púes no fue considerado por el Tribunal los supuestos que configuran el referido hecho punible, muchos menos se indicaron cuáles eran los fundados elementos de convicción que inculpan a mi asistido, ni a titulo de autor ni de partícipe, en la comisión del hecho punible que se investiga, ya que no se especificó a cuál de los supuestos contenidos en la norma anteriormente transcrita, se refiere o subsume la conducta supuestamente desplegada por mi defendido; dejando en manos de la defensa inferir el supuesto de comisión que se estaba atribuyendo a mi defendido, lo cual es violatorio del Derecho a la Defensa; además no debe dejarse de considerar que para el momento el único elemento incriminatorio que existe contra el ciudadano JUNIOR OSWALDO ABAD, es lo manifestado por la niña E.C.R.W, en su denuncia, y la declaración de la adolescente S.V.S.W, quien no presencio en ningún momento los hechos objeto del presente proceso, pues no se ha recibido algún otro medio probatorio.
Entiende la Defensa, que si bien es cierto, dentro del Sistema Penal Actual, el estado de Libertad de una persona a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe ser la regla, puede decretarse la privación de libertad en ese proceso penal, siempre que concurran, como anteriormente se apuntó los supuestos que hacen procedente dicha medida Privativa, establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, no puede ni debe mantenerse a una persona privada de su libertad individual, cuando no se tiene, de los elementos que cursan al expediente, ni siquiera la presunción razonable de su autoría o participación en el delito de que se investiga; pues pudiera resultar un fallo absolutorio y consecuencialmente una libertad plena, pero causando un daño injustificado a esa persona, no sólo físico, sino moral, social, familiar y espiritual.
Al respecto, la defensa se permite transcribir las siguientes disposiciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal:
“Artículo 8…
Artículo 9…
Articulo 243…”. (Subrayado y negrilla de la Defensa).
Las disposiciones legales anteriormente transcritas, son principios generales de gran importancia dentro del régimen de las Medidas de Coerción Personal, y constituyen el fundamento legal para la excepción de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y la legalidad del régimen de restricción de libertad y de privación de la misma; razón por la cual, a criterio de quien suscribe, todo lo que se aplique o interprete fuera del ámbito de estas normas – y relacionado con dicho régimen- se considera ilegal.
Está por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, en perjuicio del perseguido, es decir, no se puede pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación o restricción de la libertad. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo juez a apegarse a las exigencias legales.
Finalmente, considera la Defensa, que al no haberse realizado la detención en forma flagrante ni en virtud de una orden judicial, la forma correcta de actuación de la Fiscalía del Ministerio Público, es realizar de manera eficiente la investigación, y cuando cuente con elementos serios de convicción en contra de un ciudadano, realizar la solicitud de la Medida Privativa de Libertad ante el Juez correspondiente, y no realizarse una detención por un presunto delito flagrante e intentar darle matices de legalidad, cuando en realidad se están vulnerando principios y garantías fundamentales como anteriormente se señalaron.
Aunado a ello, existe jurisprudencia reiterada y pacífica del Tribunal Supremo de Justicia, en donde se señala que el único dicho de la victima es un indicio, una presunción, ciertamente grave, la misma no constituye un testimonio mas aun si la victima no estaba presente en el lugar de los hechos no puede considerarse como un elemento jurídico además de ser el único con que se cuenta en autos sobre la certeza jurídica para determinar la responsabilidad penal de una persona.
En relación a esto existe decisión dictada por la sala de Casación Penal en fecha 13-12-2007, en la causa Nro. 2007-0382, mediante la cual se estableció entre otras cosas:
“…
Es necesario mencionar que el ciudadano Juez, ni siquiera en la audiencia Oral explicó porque o bajo que supuestos consideraba que se encontraban demostrada la comisión de un hecho punible y cuales eran los fundamentos para estimar la responsabilidad penal del ciudadano JUNIOOR (SIC) OSWALDO ABAD, lo cual deja a la Defensa en un total estado de indefensión, al desconocer los fundamentos que motivaron la Medida Privativa de Libertad, tal como se puede evidencia del acta de la audiencia oral levantada por dicho tribunal al efecto.
Cabe señalar que la Representante Fiscal, al momento de llevarse a cabo la audiencia oral de presentación de detenido, no presentó en la audiencia las presuntas evidencias, a los fines de poder verificar la existencia de la supuesta violencia sexual, cercenándose así una vez más el derecho a la defensa de mi defendido.
Con la Medida Privativa de libertad en contra del ciudadano JUNIOR OSWALDO ABAD, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al serle restringida la misma, al imponerle la prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenar su reclusión en el Centro de Reclusión La Casa de Reeducación de Trabajo Artesanal El Paraíso, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar en todo caso una medida menos gravosa, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 de nuestra Ley Adjetiva penal.
Por todos y cada uno de estos planteamientos expuestos, esta Defensa solicita muy respetuosamente a las MAGISTRADOS DE LAS (SIC) SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer de l presente recurso, ADMITAN y DECLAREN CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN y REVOQUEN LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez Tercero en funciones de Control en fecha 23-01-2010, en contra del ciudadano JUNIOR OSWALDO ABAD.
Evidenciado lo anterior, observa la defensa que el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión dictada el 23-01-2010, decretó una Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano imputado, constatándose de las actuaciones que rielan al expediente que la misma incumplió con lo previsto en el artículo 73 de la Ley especial y el artículo 94 ejusdem, además del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión dictada en Audiencia no fue debidamente motivada, pues, hasta la presente fecha la Defensa no ha comprendido las razones por las cuales consideró que –concurrían- los supuestos que hacen procedente tal Medida Privativa, y que dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo al principio de la proporcionalidad prevista en el artículo 244 ejusdem por la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable que en caso de ser condenado se podría aplicar.
Por todos los razonamientos antes expuesto, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente RECURSO DE APELACION, que lo declaren CON LUGAR y en consecuencia decrete la nulidad de la audiencia de presentación de conformidad con el artículo 190 Y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 173 ejusdem, SOLICITO LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACION visto que se han inobservado y violado derechos y garantías constitucionales y legales previstos en la Constitución de la República de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, las leyes y los tratados , convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, señalados por la defensa ut supra ya que al calificar el hecho sin fundamentar los elementos de convicción que hacen llegar al ciudadano Juez a esa conclusión violenta del derecho a la defensa, al debido proceso y por supuesto a la tutela judicial efectiva.
Es por ello, que la defensa invoca la nulidad de la audiencia de presentación, realizada contra mi defendido, tomando en consideración que las nulidades absolutas están referidas a las normas que garantizan la validez del proceso cuando se han obviado formalidades sustanciales o indispensables al acto procesal, que inciden sobre los efectos legales que está llamado a cumplir, ya que su ausencia desnaturaliza el acto sin que sea posible su convalidación, en este caso la inmotivación de hecho y de derecho del ciudadano Juez al calificar el delito sin concatenarlo con los elementos de convicción cursantes en autos.
De acuerdo a Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de enero de 2002, tomada del tomo I, PP, 74-82 Díaz F Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. “…Ha sido criterio reiterado de esta sala aplicarla nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiere a los principios y garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o en inobservancia de las formas y condiciones previstas en al ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenciones y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan al proceso”.
Así mismo, solicito le sea acordada a mi defendido JUNIOR OSWALDO ABAD, la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, sea admitido el presente Recurso de Apelación; DECLARADO CON LUGAR y revocada la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Violencia contra la mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 23-01-2010, en la cual decretó la Medida Privativa de Libertad impuesta al ciudadano JUNIOR OSWALDO ABAD de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y sea decretada la Libertad Plena de mi defendido; en virtud de existir violaciones constitucionales y procesales en contra del ciudadano antes mencionado…”.

DE LA CONSTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 03 de febrero de 2010, se recibió escrito de contestación de apelación, suscrito por el Abogado YOHNY JOSE GONZALEZ RAMIREZ, en su condición de Fiscal Centésimo Cuarto (104º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien contestó en los siguientes términos:

“… Del escrito de apelación interpuesto por la Abogada EVERLIN DE LA CRUZ, en su carácter de Defensora del imputado Junior Oswaldo Abad, se observa que la recurrente presentó recurso de apelación en contra dispositiva emanada del Despacho a su cargo, esta representación fiscal ratifica en todas y cada una de sus partes la posición mantenida en dicha audiencia y concreta así:
El recurrente para presentar tan importante recurso de apelación de autos, en contra de una decisión debidamente motivada en fecha 23/01/2010, por el Tribunal Tercero (3º) con función de Control, Audiencias y medidas de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, lo hace mediante un lacónico escrito, en donde no solamente el profesional del derecho manifiesta abiertamente su oscurantismo jurídico actual, mediante el presente alegato, manifestando en el mismo "...
También alega lo siguiente: “...
De igual manera hace un breve análisis de la decisión tomada por el tribunal "aquo", y manifiesta lo siguiente: ...
De lo anteriormente transcrito, ciudadanos magistrados podemos observar una conducta inconveniente y podemos decir que hasta desesperada, por parte de la ciudadana defensora, al manifestar "cosas" que nunca se ventilaron en la audiencia de presentación para oír al imputado; Ciudadanos magistrados quienes hayan de conocer el presente recurso ordinario de apelación, no es lo que indica la defensa del ciudadano, sino como las circunstancias que versan y se indica en el Acta Policial de fecha 22/10/2010 suscrita pro funcionarios adscritos a la policía Municipal de Sucre, en donde quedo plasmado las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano, así como existen otros Elementos de Convicción que rielan en el mencionado expediente, entre ellos una declaración del (sic) victima en el presente caso de nombre E.C.R.W (Se omite identidad conforme a lo dispuesto en el artículo 65 Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), de 12 años de edad, que menciona que el imputado de nombre Junior Oswaldo Abad, a quien conoció en fecha 16 de Enero 2010, en compañía de otras personas entre ellas su prima… de 16 años de edad y que lo apodan "El Albino" y que fue la persona que ABUSO SEXUALMENTE de ella y no menciona otra persona, en esa entrevista narra todas las circunstancias en que el hoy Imputado ya plenamente identificado en autos que rielan en el expediente, de como fue que abuso de la misma, así mismo manifiesta la adolescente de 12 años de edad que ella se (sic) contó a su prima anteriormente identificada y de igual manera riela en el presente expediente, en el acta de presentación del imputado, la declaración de la victima en el presente caso, que vuelve a narrar todas y cada una de las circunstancias en que el imputado JUNIOR OSWALDO ABAD de 24 años de edad, Abuso Sexualmente de la misma, así mismo y visto que la misma manifestó que este ciudadano la había amenazado de muerte si ella decía algo a alguien, de lo que había sucedido y es por esta razón ella calló o no dijo nada a nadie por futura represalias por parte del imputado de marras, razones estas, mas que suficientes, que tuvo esta Representación Fiscal a mi cargo, para estimar que el precitado ciudadano se encuentra presuntamente incurso en unos de los delitos contemplado en la Ley Orgánica sobre el derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, específicamente en el delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 de la norma sustantiva penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que establece una Agravante Genérica para los delitos cometidos en perjuicio de niños o adolescentes, y en el presente caso se trata de una adolescente de apenas DOCE (12) AÑOS DE EDAD, así como existe en el mencionado caso denuncia o entrevista, realizada por la prima de la victima…, en la que denuncia antes (sic) la autoridades competente al ciudadano de marras, razones estas que tuvieron los funcionarios para aprehender al imputado Junior Oswaldo Abad e informar al Ministerio Público de su aprehensión; por cuanto su prima de nombre E.C.R.W. (Se omite identidad conforme a lo dispuesto en el artículo 65 Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), de 12 Años de edad, le manifiesta que este ciudadano la había violado circunstancia estas (sic) que conllevaron a la aprehensión del ciudadano hoy imputado.
Ahora bien ciudadanos Jueces, razones mas que suficiente que el tribunal estimo mas que suficientes para considerar que existen en el presente caso Elementos suficientes de convicción para acordar en contra del ciudadano JUNIOR OSWALDO ABAD de 24 años de edad, una Medida Judicial Preventiva de la Libertad por considerar que se encuentran llenos todos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
S bien es cierto, no mediaron las circunstancias establecidas en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, que establece la aprehensión de manera flagrante, no es menos cierto que aunado a que en el presente caso existen mas que suficientes Elementos de Convicción para estimar que el presunto imputado es autor o participe, en unos de los delitos establecido, existe reiteradas decisiones de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, entre ellas ratificadas: "SALA CONSTITUCIONAL, PONENTE DR. IVAN RINCON URDANETA, SENTENCIA 526 DE FECHA 09/04/2001...
Analizando dicha sentencia y visto que en el presente expediente tal como se explico de manera taxativa, existe suficientes indicios para estimar que el ciudadano identificado como JUNIOR OSWALDO ABAD de 24 años de edad, es el presunto responsable en unos de los delitos tipificados en la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida libre de Violencia, específicamente en el delito de VIOLENCIA SEXUAL, delito este previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Especial, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que estable una agravante Genérica para los delitos cometidos en perjuicio de niños o adolescente, en perjuicio de la adolescente E.C.R.W (Se omite identidad conforme a lo dispuesto en el artículo 65 Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), de 12 años de edad.
Al verificar a través de las actas que conforman el presente expediente, los presupuestos que dieron fundamento a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordada por su Despacho, se observa que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece en su numeral 1º lo siguiente:
...
Esto en virtud que en fecha 23 de Enero del año 2010, siendo aproximadamente las 08:00 horas de la noche, la ciudadana adolescente…, le manifiesta a un grupo de funcionarios, adscrito a la Policía Municipal de Sucre, que el imputado identificado como JUNIOR OSWALDO ABAD de 24 años de edad, a quien conoce bajo el seudónimo de "El Albino" dada sus características físicas y según el dicho de su prima la adolescente victima en el presente caso E.C.R.W (Se omite identidad conforme a lo dispuesto en el artículo 65 Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), de 12 años de edad, que días anteriores específicamente el día sábado 16 de Enero de este mismo año 2010, este ciudadano, había abusado sexualmente de su prima de 12 años, por lo que se decide a enfrentarlo una vez que lo ve y tratan de lincharlo y este se decide a montarse en la patrulla por motivos de seguridad, y es donde le preguntan a la multitud, del porque la persecución con el ciudadano y es donde le manifiestan a la comisión policial lo anteriormente narrado; ahora bien, una vez en conocimiento del hecho punible funcionarios adscrito a la Policía Municipal de Sucre, en cumplimiento de su deber trasladan el procedimiento al Departamento de procedimiento penales de la mencionada policía Municiapl (sic), quedando a la orden de la Fiscalía y posteriormente pasado a los Órganos jurisdiccionales, en donde en la audiencia de presentación de imputados, llevada a cabo a través de ese Órgano jurisdiccional, entre otras cosas el procedimiento especial establecido en el artículo 94, toda vez que en el mismo falta aun diligencias por practicar entre ellas el reconocimiento medico Vagino - Rectal, así como unas evaluaciones Psiquiatricas, mandadas a practicar a la adolescente victima en el presente causa; aunado que dicho ilícito tiene una pena que contempla una pena (sic) que oscila entre 15 a 20 años de prisión, por lo que podemos inferir que no esta preescrita.
Es así, que de los hechos que están siendo investigados se desprende la participación del ciudadano JUNIOR OSWALDO ABAD de 24 años de edad, en el delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente E.C.R.W. (Se omite identidad conforme a lo dispuesto en el artículo 65 Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), de 12 años de edad.
Pues bien, en lo que respecta al numeral 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, trascrito anteriormente, encontramos que los requisitos exigidos para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado que hoy apelan de la presente decisión, están referidos por la circunstancia de un hecho con grave apariencia delictiva y la existencia de suficientes motivos, para creer responsable a la persona contra quien se ordena, lo que se señalo anteriormente, se conoce como el fumus boni zurrís (presunción de buen derecho ).
Así mismo, establece el mismo artículo 250 en su numeral 2º lo siguiente: ...
En este orden de ideas contamos con la entrevista de la victima en la presente causa quien identifica, describe y señala al imputado ut supra como la persona que Abuso sexualmente de la Misma el día Sábado 16/01/2010 y la misma narra las circunstancias de cómo se entero de lo sucedido y de igual manera afirma que el día de los hechos su prima se fue con "el Albino" por un rato y después aparecieron y Acta policial de aprehensión suscrita por funcionarios actuantes en el procedimiento realizado; elementos estos mas que suficiente para estimar que el mencionado ciudadano es participe o autor en el delito anteriormente mencionado.
En lo relativo al numeral 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al periculum in mora (peligro en la demora), tenemos que la referida norma estipula lo siguiente: ...
Para apreciar las circunstancias relativas al PELIGRO DE FUGA, necesariamente tenemos que remitirnos al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que a su vez señala la existencia obligatoria de ciertos requisitos de modo que el Juzgador pueda presumir fundamente su existencia. Con base a esto, señala el propio artículo 251 en su numeral 2º lo siguiente: ...
En el caso de marras, de acuerdo a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los presente hechos, tenemos que el tipo penal allí establecido versa sobre el delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida libre de Violencia, en perjuicio de E.C.R.W. (Se omite identidad conforme a lo dispuesto en el artículo 65 Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), de 12 años de edad; El cual conlleva una pena máxima de quince (15) a veinte (20) años de prisión, ósea de que hablamos de igual manera de la pena que pudiese llegar a imponer en el presente caso.
En lo relativo al tercer numeral o requisito de exigibilidad para la procedencia de la apreciación del peligro de fuga, tenemos lo siguiente: ...
A criterio del Ministerio Público, se observa que esta circunstancia se encuentra debidamente soportada por cuanto en la presente causa apreciamos de una manera evidente y contundente, que se ha causado un gran daño como lo es la violación del derecho a la libertad sexual, teniendo en especial consideración que la victima en el presente caso es una adolescente de tan solo doce (12) años de edad, y por lo tanto debe tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 78 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, que establecen el Principio de Interés Superior del Niño.
Así mismo lo señalado en el Parágrafo Primero de la norma adjetiva Penal que señala lo siguiente: ...
Igualmente, a los fines de poder comprobar las circunstancias establecidas en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal penal relativa al peligro de OBSTACULIZACION DE LA JUSTICIA, es de hacer notar que el numeral 2 del artículo 252 de la Norma Adjetiva Penal establece lo siguiente: …
En atención a lo anterior, en cuanto al peligro de obstaculización es sencillo entender que el imputado en libertad puede influir en los testigos y victimas para que se comporten de manera desleal o reticente, por cuanto los mismos se conocen perfectamente, toda vez, que el mismo indico en la audiencia de presentación de imputados, que los conocía y sabia quienes eran; en consecuencia el imputado de alguna manera obstaculizaría la búsqueda de la verdad, a criterio de esta Representación Fiscal.
Por todos los razonamientos anteriores, queda contestado el recurso de apelación interpuesto en los términos expuestos, y solicito Primero que no se admita por cuanto dicho recurso para ser admitido, se tiene que hacer tal como lo indicia (sic) la Norma Adjetiva Penal mediante ESCRITO FUNDADO, escrito este presentado por la defensa del ciudadano que no cubre este requisito, ya que de la evaluación hecha por este Representante Fiscal considera que le mencionado escrito de Interposición de Recurso Ordinario de Apelación se encuentra INFUNDADO, en este orden de ideas y respetando el criterio de cualquier tribunal de alzada de admitir el presente recurso, que una vez admitido se estudie y consecuencia el mismo se declare SIN LUGAR el presente recurso de apelación y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en los términos expuestos pro el juzgado A-quo ….”.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal Tercero de de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de enero de 2010, dictó decisión en audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en los siguientes términos:

“…Como consecuencia de ello, en presencia de las partes este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas con competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por la autoridad que le confiere la Ley; acordó:
PRIMERO: Acuerda que el presente caso se siga por la vía del procedimientos especial contemplado en el artículo 94 de la Ley especial que rige la materia de Violencia contra la Mujer.
SEGUNDO: De conformidad con lo dictado en sentencia 526 expediente 00-2294 de fecha 02-04-2001 con ponencia del magistrado Iván Rincón Urdaneta en Sala Constitucional la cual entre su decisorio expresa lo siguiente “…” de tal manera que este tribunal a pesar de que efectivamente los hechos se realizaron en fecha 16 de enero del año en curso y que los funcionarios actuantes practicaron una detención en flagrancia cuando no se estaba configurando los supuestos establecidos en el artículo 93 de nuestra ley especial este tribunal vista la solicitud presentada por el representante del Ministerio Público tomando en cuenta que estamos en presencia de un hecho punible cuya pena merece medida privativa de libertad y cuya acción no esta prescrita, y ante la presunción razonable de peligro de fuga tomando en cuenta el hecho precalificado acuerda dictar en contra del ciudadano JUNIOR OSWALDO ABAD privación judicial privativa de libertad de conformidad con los artículos 250 numerales 1º, 2º Y 3º, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Como consecuencia de ello acuerda la medida de protección 87 numerales 1, 5, 6 y 13 de la ley que rige la materia.
CUARTO: Con respecto a la solicitud de la defensa efectivamente no cumplió las parámetros establecidos en el artículo 93 y así se declara.
QUINTO: Se acuerda como centro de Reclusión la Casa de Reeducación de Trabajo Artesanal del Paraíso (LA PLANTA), todo ello acatando la Circular 006 de fecha 21-01-2010 emanada de la Presidencia de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.…”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal Superior Colegiado, estima que es claro que el derecho fundamental a la libertad personal, consagrado en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no permite sino dos formas de detención, tal y como reza el referido artículo, así:

“.. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno. (Subrayado y Negrillas de la Sala).

Siendo ello así, este Tribunal Superior Colegiado, debe determinar si para la fecha en la cual el imputado JUNIOR OSWALDA ABAD, fue detenido, es decir, el día 23 de enero de 2010, el mismo no se encontraba cometiendo el delito de VIOLENCIA SEXUAL, ni lo acaba de cometer, ni se encontraba a poco de haberlo cometido con instrumentos, armas u objetos que lo identificaran con el hecho delictivo, ni se produjeron llamadas de ayuda por parte de la victima o alguna persona que tuviere conocimiento de los hechos, ni dentro de las veinticuatro horas siguientes a los hechos, se colocó la denuncia y se activó el procedimiento del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Lo que se desprende de las actuaciones es que la víctima declaró en fecha 22 de enero de 2010, es decir, seis (6) días después de haberse cometido el supuesto delito, que ella fue objeto por parte de un sujeto, de un abuso sexual, y no es sino en fecha 22 de enero de 2010, que su prima manifiesta a los funcionarios actuantes que el sujeto que se había introducido en la Unidad 4-037 había abusado sexualmente de ella, de tal forma que del acta de aprehensión y el acta de entrevista se explica que el imputado era perseguido por una gran cantidad de personas enardecidas quienes clamaban a viva voz que lo detuviesen porque ese sujeto había abusado sexualmente de una adolescente.

Así las cosas, tenemos que le asiste la razón a la defensa, por cuanto se observa de las actuaciones y así lo admite el Ministerio Público, que la aprehensión del ciudadano JUNIOR OSWALDO ABAD, se produjo en fecha 22 de enero de 2010, por parte de los funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Sucre, es decir seis (06) días después de haber cometido supuestamente el delito, lo que determina que no estamos en presencia de las circunstancias de la flagrancia aún y cuando en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia se amplió el concepto de la flagrancia, no obstante, no se trata de una aprehensión producto de la actividad inmediata del órgano aprehensor, de tal forma que en todo caso, el Ministerio Público debió haber solicitado al Tribunal, una vez en conocimiento de la denuncia y habiendo ordenado el inicio de la investigación penal, la respectiva orden de aprehensión, conforme a los parámetros del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a que no se estaba ya en presencia de unos hechos flagrantes, para no violentar el derecho fundamental a la libertad personal del aprehendido.

De manera pues que, tal y como lo señala la defensa del imputado, esta Sala considera que se vulneró en el presente caso, el derecho a la libertad personal del imputado, siendo éste un derecho fundamental que de ser violentado da lugar a la nulidad absoluta del acto de aprehensión, a tenor de lo consagrado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

De forma tan que este Tribunal Colegiado, encuentra que efectivamente al no cumplirse con las previsiones del artículo 44 constitucional en relación con el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se violentó el derecho fundamental a la libertad personal, en razón de ello, esta Sala observa que se violentó la garantía del derecho a la libertad personal de acuerdo con lo preceptuado en numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Siendo esto así, este Tribunal Superior Colegiado, debe considerar lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre la figura de la nulidad, a saber: “ todo (…) acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo…”, por lo tanto, los actos procesales deben, en todo momento, respetar las garantías procesales y constitucionales, lo cual también es señalado en el proceso penal, específicamente en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que indica:

“No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ellas, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdo internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

En el mismo orden de ideas dispone el artículo 191 ejusdem:

Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”. (Subrayado y negrillas de la Sala).

De allí que, es preciso destacar, que no es susceptible de saneamiento o convalidación, la transgresión de un derecho fundamental, contemplado en el artículo 44 numeral 1 constitucional, toda vez que es clara la norma del artículo 193 del citado Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cuando establece lo siguiente:
“Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado…”. (Subrayado y negrillas de la Sala).

Es así como el acto de aprehensión es nulo de nulidad absoluta, y ello deriva en la nulidad del pronunciamiento del Juzgado a quo, referido a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el imputado JUNIOR OSWALDO ABAD, por tratarse de una nulidad absoluta, al involucrarse la transgresión del derecho fundamental a la libertad personal acarreando las consecuencias relativas a la vulneración de derechos fundamentales, en este caso, la nulidad de todo lo actuado en contravención a las normas indicadas.

De lo anterior se desprende que la razón asiste a la defensa del acusado JUNIOR OSWALDO ABAD, ya que, como bien se dejó asentado, se violentó el derecho a la libertad personal de su defendido, tal y como lo señala el artículo 44.1 Constitucional y dicha omisión acarrea la nulidad de los actos subsiguientes que se realizaron con posterioridad a dicha aprehensión por haber surgido como consecuencia de un acto que carece de validez jurídica, motivo por el cual, considera este Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado en Derecho en el presente caso es DECLARAR CON LUGAR, el recurso de apelación presentado por la abogada EVERLIN DE LA CRUZ, Defensora Pública Primera Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del imputado JUNIOR OSWALDO ABAD, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, de fecha 23 de enero de 2010, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el referido imputado, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, todo ello conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal y artículo 196 último aparte del citado código por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Especial y en consecuencia DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión recurrida, conforme lo establecido en el citado artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo preceptuado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, por violación del derecho fundamental, previsto en el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Siendo esto así, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 195 del texto adjetivo penal, se individualiza el acto viciado de nulidad, como el que corre inserto al folio 4 y vuelto de las actuaciones, (Acta de aprehensión del ciudadano JUNIOR OSWALDO ABAD, por parte de los funcionarios adscritos a la policía Municipal de Sucre) y de acuerdo con lo previsto en el artículo 196 ejusdem, se declara que sus efectos se extienden a todos los demás actos del proceso realizados en contravención con las normas citadas, tales como, el acta de “Derechos del Imputado”, que corre inserta al folio 6 de las actuaciones, así como el pronunciamiento, cursante a los folios 28 al 37, conforme al cual el Tribunal Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el referido imputado.

No se extiende la nulidad a la orden de inicio de la investigación penal, emanada de la Fiscalía Centésima Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, cursante al folio 5 de las actuaciones, en razón que la misma expresamente tiene su fundamento en los hechos denunciados que darán lugar a la investigación penal por lo cual queda vigente únicamente la denuncia interpuesta por la ciudadana en mención y todas las actuaciones practicadas para el esclarecimiento de los hechos, a excepción del acto de aprehensión, por lo cual se ordena reponer la causa al estado de que continúe la investigación por las disposiciones del artículo 94 y siguientes de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en razón que la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, no puede repetirse por cuanto, dada la naturaleza de la misma, cesaron las circunstancias de la flagrancia.

Dada la naturaleza de la presente decisión, que declaró nulo el pronunciamiento del Juzgado a quo, lo procedente y ajustado en Derecho es ORDENAR LA LIBERTAD del imputado. Y ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, esta Sala estima como un deber ineludible, en el marco del objeto de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, evitar nuevos actos de violencia, adoptando las medidas de Protección y Seguridad destinadas a proteger a la mujer agredida y al mismo tiempo garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, adoptando de manera preferente a las establecidas en otras disposiciones legales, las medidas de protección y seguridad previstas en la Ley especial, por lo cual considera procedente y ajustado a los objetivos de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, IMPONER al presunto agresor, las medidas de Protección y Seguridad previstas en el artículo 87, numerales, 5 y 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y en consecuencia el imputado, no podrá acercarse al lugar, estudio y residencia de la adolescente víctima por el lapso que dure la investigación y el proceso penal; se prohíbe al referido ciudadano, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la adolescente víctima o a algún integrante de su familia, por si mismo o por terceras personas, y deberá comparecer ante el Equipo Multidisciplinario ubicado en el piso 5 del Palacio de Justicia, el día Jueves 04 de marzo de 2010, a los fines de que le sea practicada una experticia bio-sico-social-legal, y ante esta Sala a las 9:00 a.m., a notificarse de esta decisión, considerando que para la aplicación inmediata de estas medidas, que la Directora de la Casa de Reeducación y Rehabilitación del Recluso e Internado Judicial El Paraíso, que luego serán ejecutadas y supervisadas de manera definitiva por el Tribunal que por vía de distribución corresponda conocer de la presente causa. Y ASÍ TAMBIÉN SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda Accidental de Reenvío en lo Penal Para El Régimen Procesal Transitorio con competencia en Violencia Contra La Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: PRIMERO: Declara CON LUGAR, la apelación interpuesta por la abogada EVERLIN DE LA CRUZ, Defensora Pública Primera Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del imputado JUNIOR OSWALDO ABAD, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, de fecha 23 de enero de 2010, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el referido imputado, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 196 último aparte del citado código por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Especial. SEGUNDO: DECRETA LA NULIDAD de la referida decisión, ordenando la libertad del citado imputado, por estar viciado de nulidad absoluta el acto de aprehensión practicado en su contra, a tenor de lo pautado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y por violación del derecho a la libertad personal, consagrado en el artículo 44 numeral 1 constitucional y se repone la causa al estado de que continúe la ingestación por las disposiciones del artículo 94 y siguientes de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en razón que la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, no puede repetirse por cuanto, dada la naturaleza de la misma, cesaron las circunstancias de la flagrancia. TERCERO: Se acuerda a favor de la adolescente víctima, las MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y DE SEGURIDAD, previstas en el artículo 87, numerales 5, 6 y 13de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que se imponen al presunto agresor, ciudadano y en consecuencia el imputado, no podrá acercarse al lugar, estudio y residencia de la niña victima; se prohíbe al referido ciudadano, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la niña victima o a algún integrante de su familia, por si mismo o por terceras personas, y deberá comparecer ante el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Violencia Contra la Mujer ubicado en el piso 5 del Palacio de Justicia, el día martes 09 de marzo de 2010, a los fines de que le sea practicada una experticia bio-sico-social-legal, y a las 9:00 a.m., ante este Tribunal Superior Colegiado a notificarse de esta decisión, considerando esta Alzada, para la aplicación inmediata de estas medidas, que la Directora de la Casa de Reeducación y Rehabilitación del Recluso e Internado Judicial El Paraíso, que luego serán ejecutadas y supervisadas de manera definitiva por el Tribunal que por vía de distribución corresponda conocer de la presente causa.
Regístrese, déjese copia, líbrese boleta de excarcelación a nombre del imputado y con oficio remítase a la Casa de Casa de Reeducación y Rehabilitación del Recluso e Internado Judicial El Paraíso, notifíquese y Remítase copia certificada de la presente decisión al Jueza Tercera de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede y las presentes actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y sede a los fines que las distribuya en un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, distinto al que conoció a los fines que ejecute la decisión de esta Sala. Cúmplase.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA
LAS JUEZAS INTEGRANTES,

RENÉE MOROS TRÓCCOLI DRA. TERESA JIMENEZ GUILIANI
Ponente

LA SECRETARIA,

ABG. AUDREY DIAZ SALAS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. AUDREY DIAZ SALAS

Asunto Nro. CA-863-10 VCM
NAA//RMT/TJG/ads/gtz/rmt/.-