REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

Caracas, 25 de mayo de 2010
200° y 151°

RESOLUCIÓN Nº 1130
EXPEDIENTE Nº 1Aa 711-10
JUEZ PONENTE: MARÍA ESPERANZA MORENO

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de abril de 2010, por el ciudadano NÉSTOR PEREYRA FIGARI, Defensor público 14° de Adolescentes, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de abril de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 5, de esta misma Sección, mediante la cual impone al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), la medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 582, literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

VISTOS: Admitido a trámite el recurso de apelación mediante resolución Nº 1125 fecha 14 de mayo de 2010 y estando dentro del lapso previsto en el artículo 450 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte Superior, pasa a resolver su procedencia, en los siguientes términos:


I
DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 26 de abril de 2010, el ciudadano NÉSTOR PEREYRA FIGARI, Defensor público 14° de Adolescentes, presentó formal escrito de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 17 de abril de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 5, de esta misma Sección, en los términos siguientes:

I
CAPITULO I
PRIMER MOTIVO

INCUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS
DE LA MEDIDA CAUTELAR

La ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes (sic) no estableció sistemáticamente la institución de las medidas cautelares o de la detención preventiva. La Ley, simplemente a medida que se desarrolla el proceso, va casuísticamente estableciendo y autorizando las medidas cautelares de todo tipo. Como consecuencia de esto, tenemos que en forma alguna estableció cuales (sic) son los presupuestos de la Medida por lo que es necesario recurrir al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que enumera los tres presupuestos fundamentales de toda detención preventiva y los dos primeros son los referidos al mínimo necesario para una medida cautelar sustitutiva. De tal forma que sería impensable cualquier medida cautelar sustitutiva si no esta precedida, en el caso concreto, de un hecho con seria apariencia típica, y así mismo elementos serios de convicción contra el investigado.

1° HECHO PUNIBLE CIERTO.-

El hecho señalado por el Ministerio Público como causante de la actuación procesal, debe ser cierto. Entendiendo por esto, una certeza no absoluta (esta se exige en la sentencia condenatoria), pero si contundente e importante, que permita pasar a una fase ulterior del proceso con la seguridad de que el adolescente se le esta investigando por un verdadero hecho punible. Nos referimos, en suma, a una probabilidad fundada con comisión del delito. En el presente caso aunque no hay experticia que demuestre definitivamente la existencia del arma de fuego existen elementos objetivos que podría hacer pensar efectivamente que si lo es.

2° ELEMENTOS DE CONVICCIÓN SOBRE LA PARTICIPACIÓN DEL INVESTIGADO.-

Se refiere a la existencia de elementos bastantes y a la vez serios de que determinada persona se encuentre involucrada en la comisión de un hecho punible. Los elementos deben ser plurales y concordantes, aunque en forma alguna deben exigirse como definitivos o absolutos. En el caso de mi defendido, y este es el punto central del presente recurso, no se satisface dicho supuesto, vale decir no existen fundados elementos de convicción. Esto porque ajustándonos a la previsión del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no existe pluralidad de elementos. En efecto, a la ley debe interpretarse con el sentido lógico y común de las palabras, y si la ley dice ELEMENTOS, se refiere a por lo menos la existencia de DOS (02) y el Acta policial es apenas UN (01) sólo elemento, por lo tanto, aunque el Tribunal hubiese motivado la decisión, siempre le hubiese faltado la concatenación de la declaración con otro elemento de convicción.

Ahora bien, esto que pareciera un simple problema de entender el significado correcto de las palabras esconde en su seno uno de los problemas más graves de nuestro sistema de justicia. Nos referimos a la situación cotidiana en la cual los funcionarios policiales detienen a una o varias personas argumentando la posesión por estas de alguna sustancia no permitida o de algún arma y al tratamiento que se da ordinariamente por algunos Tribunales.

Mucho se ha dicho al respecto, sin embargo queremos observar lo siguiente:

1) Aunque se ha dicho que los policías son funcionarios y su palabra es prueba “iuris tantum” de lo que afirman, pues son funcionarios públicos, no es menos cierto que son, tal vez los funcionarios mas desprestigiados, y no sin razón. No es el lugar para elaborar una lista de los crímenes reiterados y graves realizados por funcionarios policiales, conocidos por todos, donde además de lo repulsivo del delito se valen de una condición y un informe para ejecutarlo con mayor impunidad y brutalidad. Así el testimonio de los policías sin necesidad de ser anulados ni de ser desechados deben ser utilizados en comunidad con otras pruebas y elementos, lo que decimos es que los funcionarios por si solos no constituyen la pluralidad de elementos requeridos por la norma.

2) Las Medidas cautelares no son una gracia, un beneficio o libertad, son verdaderas agresiones jurídicas a Derechos constitucionales, fundamentalmente restricciones a la libertad. Existe cierta displicencia con el otorgamiento de estas medidas, se argumenta que como se da la libertad y significan un beneficio no se cuida si realmente el caso en concreto satisface los extremos legales. Debe existir más rigor en la imposición de estas medidas. Pues la misma significa un juicio de valor preliminar de parte del juez de que el imputado podría ser el responsable del ilícito, así que no una nimiedad que podría pretenderse.

3) Con vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal no era posible dictar ni siquiera un Auto de Detención en estos casos, pues existía jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de que el dicho de los funcionarios era en suma un solo (sic) indicio. Aunado a lo antes expuesto, debe ser considerado que nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia en al Sala de Casación Penal en reiteradas decisiones mantiene el criterio “Las declaraciones de los funcionarios policiales, que coincide en afirmar que determinada persona le decomisaron estupefacientes, constituye solo (sic) un indicio no suficiente para condenar a una persona por el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS”, ya que la Sala ha considerado como mejor doctrina, la de declarar que la versión exclusiva de los funcionarios involucrados en la investigación de los hechos, no es suficiente criterio de certeza para fundamentar una condenatoria. (Véase, en este sentido decisión 99-465, de fecha 19-01-2000, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia)

En suma, lo más importante es entender que la Ley exige pluralidad de elementos y en estos casos se trae uno sólo al proceso, y por lo tanto no se satisface el extremo legal requerido, por lo tanto, no puede restringirse la libertad personal con una medida cautelar con base al no cumplimiento del Principio de Legalidad y del (sic) Seguridad Jurídica. Pido como solución para el presente motivo, si el primero es declarado sin lugar (sic), se acuerde la libertad plena del adolescente por incumplimiento de uno de los extremos para que proceda la medida cautelar…

CAPITULO II

Por todo lo anteriormente expresado, la defensa solicita PRIMERO: se admita el presente recurso y se trámite como corresponde. SEGUNDO: Se notifique al ministerio Público a fin de que presente la contestación correspondiente TERCERO: se declare con lugar el presente recurso y se dicte decisión propia de la Corte decretando la libertad plena de mi defendido.

II
DE LA CONTESTACIÓN

Por su parte, la ciudadana Bolivia Martín, Fiscal 113 del ministerio Público, presentó escrito de contestación, argumentando que:


//…
SEGUNDO
EN CUANTO AL MOTIVO

Ahora bien, en el supuesto negado de que la Corte Superior admita el recurso interpuesto por el Defensor Público, pasa el Ministerio Público a contestar el recurso en los siguientes términos: Indica el recurrente el incumplimiento de los presupuestos de la medida cautelar aduciendo entre otras cosas lo siguiente: “…hecho punible cierto. El hecho señalado por el Ministerio Público como causante de la actuación procesal, debe ser cierto. Entendiendo por esto, una certeza no absoluta… pero si contundente e importante que permita pasar a una fase ulterior del proceso con la seguridad de que el adolescente se le esta investigando por un verdadero hecho punible. Nos referimos, en suma, a una probabilidad fundada de comisión de delito. En el presente caso aunque no hay una experticia que demuestre definitivamente la existencia del arma de fuego existen elementos objetivos que podría hacer pensar que efectivamente lo es… (Subrayado y negrilla de la fiscal).

Siguiendo lo manifestado por el apelante, observa quien contesta que el defensor asume que en el presente caso se encuentra acreditada la existencia de la comisión del hecho punible pues a su entender existen en el expediente probabilidades fundadas así como elementos objetivos de la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, mas (sic) sin embargo, nada dice en cuanto al delito imputado por el Ministerio Público relacionado con la Resistencia a la Autoridad, delito debidamente imputado en la audiencia de presentación, resaltando quien contesta que no puede separar interesadamente el apelante un delito de unos hechos que constituyen un todo, pues la conducta desplegada por el adolescente constituye la comisión de dos figuras delictivas autónomas e independientes cuya corporeidad también debe ser analizada por separado. En este orden, en virtud de la omisión del defensor quien suscribe observa igualmente que se encuentra acreditada la corporeidad del delito de resistencia a la autoridad pues este se constituye cuando por medio de la violencia o amenaza se trata de impedir el cumplimiento del deber o funciones de entes públicos legítimamente constituidos; y en el presente caso la resistencia a la autoridad fue consumada por el adolescente imputado cuando los funcionarios en virtud de llamadas realizadas por vecinos del sector el 70 del Barrio Carapita se trasladaron al lugar observando al adolescente conjuntamente con un adulto manifiestamente armados procediendo a darles la voz de alto, haciendo estos caso omiso y repeliendo la actuación policial con disparo (sic) dirigidas (sic) a los funcionarios para impedir la aprehensión.

Continua el apelante indicando en su escrito lo siguiente: Elementos de convicción sobre la participación del imputado… los elementos deben ser plurales y concordantes, aunque en forma alguna deben exigirse como definitivos o absolutos…en el caso de mi defendido, y este es el punto central del presente recurso, no se satisface dicho supuesto, vale decir no existen fundados elementos de convicción… En efecto, la ley debe interpretarse con el sentido lógico y común de las palabras, y si la ley dice elementos, se refiere a por lo menos la existencia de dos (02) y el acta policial es apenas un (01) sólo elemento...lo mas (sic) importante es entender que la ley exige pluralidad de elementos y en estos casos se trae uno sólo al proceso, y por lo tanto no se satisface el extremo legal requerido, por lo tanto, no puede restringirse la libertad personal con una medida cautelar…”(Negrilla y subrayado fiscal).

Al efecto quien contesta debe indicar que ciertamente para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva el análisis de los elementos del 250 que debe realizar el juez de control son los relativos a los ordinales primero y segundo es decir, los que se refieren a la corporeidad del hecho punible y la culpabilidad. En este orden, como se motivo (sic) en parágrafos anteriores quedo (sic) acreditado la corporeidad tanto del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego (como acertadamente lo afirma el recurrente) y el de Resistencia a la Autoridad (delito este omitido en todo el escrito de apelación por el recurrente).

Ahora bien, en cuanto a la culpabilidad o participación del adolescente… en los delitos imputados el recurrente ha afirmado como se verifica de lo subrayado anterior que es necesario la existencia de plurales y concordantes elementos para determinar la posible participación del imputado en los hechos acreditados por el Ministerio Público. En este orden, parte aquí el apelante de un falso supuesto pues en prima facie para la procedencia de las medidas cautelares para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad solo (sic) es necesario como lo establece la normativa Adjetiva Penal fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o autora del mismo. Refiriéndose en consecuencia quien recurre a otras etapas del proceso y no a la preparatoria o de investigación.

Igualmente en el expediente existen fundados elementos de convicción que acreditan la participación del adolescente imputado en los delitos imputados por el Ministerio Público, en cuanto al delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego y en completa consonancia con la Resolución Nro. 1039 de fecha 16 de Octubre de 2009 emanada de la Corte Superior que establece que este delito conforme a la doctrina se encuentra dentro de aquellos denominados formales o de mera actividad que la conducta en si misma y sin resultado alguno, concreta y perfecciona el tipo penal y por tanto el porte constituye ya el hecho punible de modo que la corporeidad de este delito y la autoría por el otro constituyen ambas caras de un mismo supuesto.

Y en cuanto al delito de Resistencia a la Autoridad, el o los sujetos pasivos de este ilícito son los funcionarios publico (sic) en el ejercicio de sus deberes oficiales asignados por Ley y en consecuencia, siendo que los Guardias Nacionales son Órganos Auxiliares de Justicias asignados y autorizados a realizar aprehensión cuya causa sea la comisión de hecho (sic) punibles y en las formas de flagrancia o cuasi flagrancia, al tratar de impedir el cumplimiento de su deber por medio de violencia como en el presente caso con disparos por parte del adolescente dirigidos a impedir la actuación policial, se constituyen los funcionarios en los sujetos pasivos del delito. Y en consecuencia tal y como lo analizara la Corte Superior en Materia Juvenil en el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego; en el Delito de Resistencia a la Autoridad el acta policial levantadas (sic) por los Funcionarios Policiales (victimas) (sic) donde dejan constancia de los hechos constitutivos del delito es decir, la violencia o agresión desplegada por los sujetos activos (adolescente imputado y adulto) para impedir su actuación constituyen ambas caras del mismo supuesto.

Por tanto, siendo que el ámbito jurisdiccional con las Cortes de Apelaciones al conocer de los Recursos de Apelación de autos contra medidas cautelares Sustitutivas de Libertad se limita a examinar los presupuestos materiales y formales de la misma y verificada como han sido los mismos tanto en el auto fundado emanado de la juez Quinto de control en la decisión de fecha 17 de Abril de Dos Mil Diez (2010) en la causa penal seguida al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), como lo acreditado en la presente contestación lo procedente es confirmar el pronunciamiento emitido por la Juez a-quo dándole así el carácter de firmeza. Quedando en estos términos contestada la apelación infundada.

PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriores, queda contestado el recurso de apelación por el Defensor Público Decimocuarto del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, en su carácter de Defensor del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), quien se encuentra incurso en la causa penal que se le sigue ante el Juzgado Quinto de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de los Niños, Niñas y del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas por la presunta comisión de los delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD tipificados en el articulo (sic) 277 en concordancia con el articulo (sic) 9 de la Ley de Armas y Explosivos y el artículo 218 del Código Penal Venezolano y en consecuencia solicito:

//…2- En el caso que sea admitido el mencionado recurso, el mismo sea declarado SIN LUGAR, pues se encuentra (sic) llenos los presupuestos formales y materiales para la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad dictada por la juez quinta de control en el caso cuestionado.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Examinado el escrito presentado, esta Alzada observa que la defensa se concreta a impugnar la inexistencia de plurales elementos de convicción, como requisito indispensable para la aplicación de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, y en tal sentido afirma que:

…En el caso de mi defendido, y este es el punto central del presente recurso, no se satisface dicho supuesto, vale decir no existen fundados elementos de convicción. Esto porque ajustándonos a la previsión del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no existe pluralidad de elementos. En efecto, a la ley debe interpretarse con el sentido lógico y común de las palabras, y si la ley dice ELEMENTOS, se refiere a por lo menos la existencia de DOS (02) y el Acta policial es apenas UN (01) sólo elemento, por lo tanto, aunque el Tribunal hubiese motivado la decisión, siempre le hubiese faltado la concatenación de la declaración con otro elemento de convicción…

Sobre este aspecto, explicó el Ministerio Público que el Tribunal tomó en consideración, para precalificar el hecho de Porte Ilícito de Arma de fuego y Resistencia a la Autoridad

…Ahora bien, en cuanto a la culpabilidad o participación del adolescente… en los delitos imputados el recurrente ha afirmado como se verifica de lo subrayado anterior que es necesario la existencia de plurales y concordantes elementos para determinar la posible participación del imputado en los hechos acreditados por el Ministerio Público. En este orden, parte aquí el apelante de un falso supuesto pues en prima facie para la procedencia de las medidas cautelares para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad solo (sic) es necesario como lo establece la normativa Adjetiva Penal fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o autora del mismo. Refiriéndose en consecuencia quien recurre a otras etapas del proceso y no a la preparatoria o de investigación…Igualmente en el expediente existen fundados elementos de convicción que acreditan la participación del adolescente imputado en los delitos imputados por el Ministerio Público, en cuanto al delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego y en completa consonancia con la Resolución Nro. 1039 de fecha 16 de Octubre de 2009 emanada de la Corte Superior que establece que este delito conforme a la doctrina se encuentra dentro de aquellos denominados formales o de mera actividad que la conducta en si misma y sin resultado alguno, concreta y perfecciona el tipo penal y por tanto el porte constituye ya el hecho punible de modo que la corporeidad de este delito y la autoría por el otro constituyen ambas caras de un mismo supuesto…

Al respecto, estima esta Corte Superior, que la apreciación del apelante, en cuanto a que el acta policial constituye un único elemento de convicción, no es cierto en términos generales, ya que un acta policial puede contener en si misma, datos diversos que pueden configurar la pluralidad de elementos de convicción que exige la norma, este criterio que ha sido reiterado por esta Instancia Superior, en reciente resolución de fecha 06/10/2009:

…En este caso, la jueza estimó que de la actuación policial surgieron elementos los cuales quedaron plasmados en la referida acta, especificándose las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de ...(IDENTIDAD OMITIDA)..., así como la existencia de armas como TIPO ESCOPETÍN, COLOR PLATEADO CON LA EMPUÑADURA DE MADERA COLOR NEGRO Y CAOBA, MARCA SAVGE, CALIBRE 38JOG. SERIAL: S8331, PROVISTA CON DOS CONCHAS DE CARTUCHO CALIBRE 38mm, JUNTO A UN ENVASE COLOR GRIS CON EXTREMOS COLOR NARANJA PRESUNTA BOMBA LACRIMÓGENA, que se encontraban en manos del adolescente…Cabe destacar que los elementos de convicción, más que contarse se pesan. En tal sentido no es la pluralidad, devenida de varias actas bien sea de investigación policial, o de entrevistas, sino la pluralidad de los elementos contenidos en el acta policial, es decir, la contundencia según la fase del proceso lo que se pondera y siendo el delito precalificado de aquellos que la doctrina penal denomina de mera conducta y que se perfecciona con la simple realización de una determinada acción, la existencia del mismo va unida a la identificación de quien porta o detenta lo prohibido. Por tanto, la falta de referencia expresa a la pluralidad de elementos no hace nula la decisión… Del acta policial valorada por el a quo y que no presenta vicios sustanciales que la afecten de nulidad, se desprende:...1.- la identificación plena de quienes informaron sobre la situación que generó la actuación policial, personas que pueden ser llamadas a entrevista en el curso de la investigación...2.- la identificación plena de los funcionarios actuantes y una relación detallada de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su actuación...3.- la identificación precisa de las armas incautadas...4.- la identificación precisa de la persona que las portaba...Podemos entonces observar que son varias las informaciones y actividades plasmadas en un mismo documento, de donde emergen los plurales elementos de convicción que fueron estimados por el a quo... No. 1039

De esta manera, habiendo esta Alzada establecida que del acta policial pueden surgir los plurales elementos de convicción que exige la norma, corresponde analizar el contenido de dicho medio de convicción a la luz de lo expuesto por la recurrida, quien expuso:

…TERCERO: Imponer al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)…//…de la Medida Cautelar establecida en el Literal “c” del Artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en la obligación de comparecer una vez al mes, comenzando su cumplimiento el próximo martes 21 de abril de los corrientes, por ante la Oficina que tiene a su cargo el Sistema Automatizado de Presentaciones de este Palacio de Justicia, y a tal efecto se atiende al criterio reiterado de nuestra Corte de Apelaciones de esta misma Sección, en la cual se estableció, a propósito de los parámetros que el Juez debe tomar en cuenta al momento de imponer una medida cautelar, lo siguiente: “Toda medida de coerción personal privativa o restrictiva de la libertad del imputado, requiere presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no este prescrita (FUMUS COMISSI DELICTI) e indicativos de riesgo de que se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (PERICULUM IN MORA), prognosis posible entre otros aspectos por la gravedad del delito que se le atribuye (PROPORCIONALIDAD). De la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción…” presupuestos éstos que en criterio de quien decide, se encuentran presentes en el hecho que nos ocupa. En primer término, en cuanto a la naturaleza punible del hecho, cabe resaltar que en autos, riela acta policial suscrita por los funcionarios Pérez Rodríguez Carlos Andrés, Quiñones Ortiz Carlos y Querales Dorante Rene Antonio, de la cual se evidencia que el día 17 de abril del presente año, aproximadamente a las 03:05 horas de la madrugada, en el sector el 70 del Barrio Carapita, el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), se resistió a la actuación policial, disparando un arma de fuego y emprendió la huida, siendo detenido a pocos metros del lugar, y al ser inspeccionado, se le incautó un arma con las siguientes características un Revolver Marca Ruger Serial 161-75095, en perfecto estado, contentivo de seis (06) proyectiles tres (03) percutados y tres (03), sin percutir, lo que configura los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Resistencia a la Autoridad, previstos en los artículos 277 del Código Penal, en concordancia con el articulo (sic) 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y 218, ibidem. En segundo lugar, en cuanto a la participación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en los referidos delitos, cabe destacar que si bien, en el acta policial de aprehensión, no consta que la incautación del arma de fuego, se hubiese hecho en presencia de testigos, el referido tipo penal se consuma desde el mismo momento en que se halla en poder de una persona, un arma de fuego y la misma no esta autorizada para ello, y en el caso del segundo delito, se configura cuando la persona hace uso de violencia o amenaza para hacer oposición a algún funcionario público en el cumplimiento de sus deberes oficiales y el hecho se hubiere cometido con armas blancas o de fuego. Por ello, en criterio de esta instancia, hay fundamento para restringir la libertad del adolescente de autos, pues no obstante que la aprehensión e incautación del arma de fuego, no contó con la presencia de testigos, cabe resaltar que el hecho ocurrió en horas de la madrugada, lo que no facilitó para que los funcionarios, requieran la colaboración de personas que a esa hora transitaran por el sector, e igualmente traigo a los autos como fundamento la decisión que en este sentido tomó la Corte Superior de Apelaciones de esta Sección y Circuito, en Resolución Nº 1039, de fecha 16-10-2009, en al que dejó sentado que: “…Considerando esta Alzada, que existen delitos que la doctrina considera como “formales” o de “mera actividad” y se trata de aquellos en los que la conducta, en si misma y sin resultado alguno, concreta y perfecciona el tipo penal…En estos casos, el porte o detentación constituyen ya el hecho punible de modo que: cuerpo del delito o la forma mas (sic) exacta la tipicidad, por un lado y la autoría por el otro, son ambas caras de un mismo supuesto. Probado un extremo queda probado el otro...”En tercer término, que a la fecha no esta prescrita la acción. Finalmente, que los delitos imputados en esta audiencia, de resultar comprobada la participación del adolescente, no conllevaría a la privación de su libertad, conforme lo dispone el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que la medida acordada resulta proporcional. En el sentido de que si bien la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001, sostiene que los derechos de las personas a la libertad y a ser tratados como inocentes mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, deben ser protegidos, ello no significa un absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…

El acta en cuestión permite determinar que mas allá del dicho policial, la jueza extrajo de la misma, otras circunstancias, esto es, en primer lugar, la existencia del arma de fuego, situación que el propio defensor considera suficientemente acreditado y así lo reconoce en el escrito recursivo afirmando que “En el presente caso aunque no hay experticia que demuestre definitivamente la existencia del arma de fuego existen elementos objetivos que podría hacer pensar efectivamente que si lo es”. Adicionalmente, considera, la mención del acta, según la cual también se incautaron, seis (06) proyectiles, tres (03) percutados y tres (03), sin percutir. También, extrae del acta la hora en que ocurrieron los hechos, es decir, las 3:05 horas de la madrugada como elemento que no facilitó, la participación de testigos.

Por otra parte, es menester señalar, que en el presente caso, los hechos que la jueza considera acreditados, concluyeron en la precalificación no sólo del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, sino también el de Resistencia a la Autoridad, en cuanto a este último delito, los funcionarios actuantes son sujetos pasivos del mismo, de manera que, lo manifestado por estos, resulta ser un elemento idóneo y suficiente para formar la convicción del juzgador.

Por otra parte, el recurrente cuestiona el valor del acta policial haciendo las siguientes apreciaciones:

…Aunque se ha dicho que los policías son funcionarios y su palabra es prueba “iuris tantum” de lo que afirman, pues son funcionarios públicos, no es menos cierto que son, tal vez los funcionarios mas desprestigiados, y no sin razón. No es el lugar para elaborar una lista de los crímenes reiterados y graves realizados por funcionarios policiales, conocidos por todos, donde además de lo repulsivo del delito se valen de una condición y un informe para ejecutarlo con mayor impunidad y brutalidad. Así el testimonio de los policías sin necesidad de ser anulados ni de ser desechados deben ser utilizados en comunidad con otras pruebas y elementos, lo que decimos es que los funcionarios por si solos no constituyen la pluralidad de elementos requeridos por la norma…//…Aunado a lo antes expuesto, debe ser considerado que nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia en al Sala de Casación Penal en reiteradas decisiones mantiene el criterio “Las declaraciones de los funcionarios policiales, que coincide en afirmar que determinada persona le decomisaron estupefacientes, constituye solo (sic) un indicio no suficiente para condenar a una persona por el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS”, ya que la Sala ha considerado como mejor doctrina, la de declarar que la versión exclusiva de los funcionarios involucrados en la investigación de los hechos, no es suficiente criterio de certeza para fundamentar una condenatoria. (Véase, en este sentido decisión 99-465, de fecha 19-01-2000, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia)…

En cuanto a la disertación en relación a lo desprestigiado que se encuentran los funcionarios policiales, es un argumento que revela una preocupación muy valida por parte del apelante. No obstante, esto ha sido planteado como una retórica genérica, que supone admitir la total descalificación ética y moral respecto de todos los funcionaros policiales, en este sentido, esta Alzada sólo es competente para analizar si en el presente caso han ocurrido situaciones de abuso o exceso de poder en la actuación policial.

Pues bien, revisada el acta suscrita a los efecto de la presentación de aprehendido, esta alzada ha constatado que el apelante no realizó argumentación alguna en cuanto a que en el presente caso su defendido hubiese sido objeto de alguna situación particular que, pusiera en tela de juicio la actuación de los funcionarios policiales y que pudiera revelar algún abuso o exceso de poder o cualquier violación de derechos por parte de los funcionarios actuantes.

De igual forma, en relación a la Sentencia Nro. 99-465, de fecha 19/012000, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia citada por la defensa, esta Alzada observa que ciertamente, en la mencionada decisión, el máximo Tribunal de la República estableció que, el dicho de los funcionarios sólo constituye un indicio de culpabilidad y no resulta suficiente para condenar a una persona. Sin embargo, el presente caso, son diferentes los presupuestos que dan lugar a la decisión invocada por el recurrente, ya que inclusive uno de los delitos imputados es el de resistencia a la autoridad respecto del cual los funcionaros policiales son sujetos pasivos.

En base a tales consideraciones, estima esta Alzada, que en el presente caso concreto, el acta del acta policial dimanan los suficientes elementos de convicción para sustentar la medida cautelar impuesta conforma a los presupuestos legales que le hacen procedente, por tanto corresponde en derecho declarar sin lugar el recurso interpuesto. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano NÉSTOR PEREYRA FIGARI, Defensor público 14° de Adolescentes, toda vez que la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el artículo 582, literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fue impuesta en base a plurales elementos de convicción, cumpliendo así con el fumus bonis iuris, como requisito de procedibilidad. En consecuencia, se confirma la decisión dictada en fecha 17 de abril de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 5 de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal.

Regístrese, publíquese y notifíquese.

EL JUEZ PRESIDENTE

MIGUEL ANGEL SANDOVAL

Las Juezas,


ANA MILENA CHAVARRÍA S.



MARÍA ESPERANZA MORENO ZAPATA
Ponente


La Secretaria,

DESSIREÉ SCHAPER

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria,

DESSIREÉ SCHAPER

EXP. Nº 1Aa 711-10
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