TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
200° y 151°

Caracas, cuatro (4) de noviembre de dos mil diez (2010)
Exp Nº AP21-R-2010-000395

PARTE ACTORA: CLAUDIA ADREANI, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y C.I. N° 12.455.532.-

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MIRTHA CAROLINA BASTIDAS MENDOZA y ANDREINA MOLINA inscritas en el Ipsa bajo los números 77.239 y 107.243 respectivamente.

PARTES CODEMANDADAS: REDEMBLEM C.A.; BRAND VISSION CONSULTORÍA Y DISEÑO DE MARCAS, C.A. y LUIS COVA-

APODERADOS JUDICIALES: HENRY MORIAN y JULIMAR SANGUINO (de la primera nombrada), RAFAEL DE LEMOS (de la segunda empresa indicada) y MAXIMILIANO HERNANDEZ (de la persona natural demandada) inscritos en el Ipsa bajo los números 22614, 110679, 35.937 y 15.655 respectivamente.

MOTIVO: Solicitud de media cautelar.

SENTENCIA: Interlocutoria.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, en contra de la decisión de fecha 11 de marzo de 2010, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 16 de abril de 2010 se da por recibida la presente causa solicitándole a la a quo una serie de copias las cuales una vez constaron en autos se procedió a fijar la audiencia de parte la cual se llevó a efecto en fecha 10 de junio de 2010, siendo prolongada la misma a fin de requerirle a la parte recurrente una serie de copias para sustentar sus alegaciones. Posteriormente, a fin de garantizar la estadía a derecho de las partes debido a que la juez estuvo de reposo médico, se ordenan las notificaciones respectivas y cumplidas las mismas se fijó la oportunidad para la continuación de la audiencia de parte, llevándose a efecto en fecha 29 de octubre de 2010 oportunidad en la que igualmente se dictó el dispositivo oral del fallo.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con las previsiones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I
ALEGATOS DE LAS PARTES Y DE LA AUDIENCIA ORAL

El apoderado judicial de la parte actora fundamentó su apelación indicando: 1. Ratificó solicitud de medida cautelar y el levantamiento de el velo corporativo porque tiene un fundado temor que la resolución que se dicte quede ilusoria, debido a que en el presente caso se observa que se ha tratado de evadir las responsabilidades laborales de la parte actora y otros trabajadores de la empresa. 2. Consignó en autos sentencia de la Sala de Casación Social en la que declara con lugar la demanda de María Castillo en contra de BRAND VISSION CONSULTORIA Y DISEÑO DE MARCAS C.A., reconoció y estableció la relación de trabajo que existía en ese caso, relación de trabajo que en este mismo caso ha sido negada. Al igual que en este caso alegaron que no existía relación de trabajo porque ellos tenían unos supuestos contratos de servicio y nunca hubo la prorroga o la continuidad de la relación. Al día de hoy no le han cancelado a María Castillo lo que la Sala de Casación Social ordenó, el expediente está en fase de ejecución voluntaria (se acaba de publicar una decisión por el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil), ese expediente es el AP21 L 2008 2563. Este caso es uno de los motivos por los que puede considerar que quedaría ilusorio el fallo. La juez le indicó que para crear la presunción es porque hay la voluntad de no cumplir con una obligación, es decir, por fraude ¿en este caso lo que dice es que esto seria una evidencia que la demandada retarda el pago de los derechos laborales? Es uno de los elementos. 3. El otro elemento es un acta que está en autos del 07 de octubre de 2009 en donde cursa una denuncia en la inspectoría por despido masivo de trabajadores de la misma empresa. Son 13 trabajadores que denunciaron a la empresa (anexo marcado “C”) y consta también las investigaciones que hizo la inspectoría para corroborar el despido masivo y se apertura un procedimiento sancionatorio por obstrucción del procedimiento de la inspectoría (anexo marcado “D”). 4. Otro elemento es que cursa ante esta Jurisdicción desde el 15 de marzo de 2010 la demanda de sus prestaciones sociales de once de esos 13 trabajadores que reclamaron en la inspectoría, aunque el procedimiento de la inspectoría está en curso (eso es lo que tiene entendido) el expediente es AP21-L-2010-1263 del cual consigna copia simple, lo cual es un hecho sobre venido a los elementos ¿le imputa un vicio a la juez un hecho que no conocía? No, es un elemento posterior y se lo hace ver a la Alzada para que tenga más elementos para acordar la medida, es a los fines ilustrativos de este Tribunal. 5. otro elemento es que los socios actuaban conjunta o separadamente y evaden las responsabilidades de ley como por cambios de nombres, traspasos de activos, constitución de compañías. María Gabriela Pulido ha tratado de evadir su responsabilidad señalando (incluso sus mismos abogados) que el 30 de mayo de 2008 ya no formaba parte de BRAND VISSION CONSULTORIA Y DISEÑO DE MARCAS C.A. sino de REDEMBLEM, pero ese fue el día en que despidieron a la parte actora. 6. En cuanto a su solicitud de levantamiento del velo corporativo, indicó que hay elementos como que los abogados presentes, en la audiencia de mediación lo hacen incurrir en error al señalar que BRAND VISSION CONSULTORIA Y DISEÑO DE MARCAS C.A. no estaba notificada por ello lo solicitan (eso se constata en las actas del expediente) porque el Tribunal cuando notifica a BRAND VISSION CONSULTORIA Y DISEÑO DE MARCAS C.A. en septiembre de 2009 faltaba una notificación de Luis Cova en forma personal y allí sale el auto nuevamente para BRAND VISSION CONSULTORIA Y DISEÑO DE MARCAS C.A. no para Cova se le señaló el error al Tribunal viene la audiencia se determina que Cova estaba notificado y la parte actora alegó que la co demandada también porque son los mismos apoderados. Una vez que el Tribunal prolonga la audiencia porque una co demandada no estaba notificada, a los días siguientes los apoderados aquí presentes se comprometieron a tramitar la notificación rápidamente porque estaban presente y a los días consignaron el poder, el 11 de marzo de 2009 se hizo la audiencia, la notificación era de septiembre de 2009 y luego consignan un poder del 04 de marzo de 2009 visado por el abogado que estuvo en la preliminar y en los estatutos de la empresa aparece con el cargo de Secretario de la Junta Directiva de BRAND VISSION CONSULTORIA Y DISEÑO DE MARCAS C.A. que estuvo en la preliminar y alegó que su representada no estaba notificada, con lo cual esto retardó la audiencia preliminar, por ello la actitud de los abogados es un elemento para hacer ver que se pretende la ilusoriedad del fallo. 7. Ratifica la medida preventiva de embargo. ¿Qué le dijo juicio del levantamiento del velo? Que no hay elemento cursante que lo demuestre y señala que es inadmisible.

La representación judicial de la parte demandada observó la apelación de su contraparte señalando: 1. En derecho hay una máxima que debe aplicarse siempre y es presumir la buena fe. La parte actora justifica su solicitud de medida presumiendo la mala fe de los co demandados y no lo hay; sus representados no están evadiendo sus responsabilidades. 2. En cuanto al argumento relativo a la sentencia de María Castillo, la defensa de la empresa no fue negar la relación de trabajo sino que se desconoció el derecho a percibir prestaciones sociales por un argumento jurídico relativo a que se hicieron contratos por obras determinadas, en los cuales se pactó el pago de sus prestaciones y remuneraciones incluidas dentro de tales contratos. 3. En cuanto al argumento del despido masivo, no hay de parte de la empresa ningún tipo de obstrucción al mismo fue una solicitud unilateral y ellos mismos la abandonaron, la empresa no hizo ningún tipo de despido masivo, ese procedimiento quedó paralizado porque los trabajadores no insistieron, nunca notificaron a la empresa; hay un acta de un inspector que fue a notificar a la empresa tuvo un intercambio de palabras y lo entendió como obstrucción pero tampoco concluyó en una decisión. La empresa no argumentó en inspectoría porque nunca fue notificada de ese procedimiento, los trabajadores por como se puede ver abandonaron el mismo al punto de demandar sus prestaciones sociales. 4. Los elementos probatorios que consigna para justificar su medida son genéricos y se fundamentan en hechos que no están siendo debidamente ejecutados, no hay prueba del fomus bonis juris. En cuanto a Cova dicen que es un demandado accesorio, es decir, si no procede contra las co demandadas iría en contra de Cova, por ello mal puede verse sometido a una medida preventiva sobre sus bienes; ni siquiera tiene el carácter de demandado, sino de demandado accesorio. 5. En cuanto a la falta de notificación de BRAND VISSION CONSULTORIA Y DISEÑO DE MARCAS C.A. y al supuesto engaño de la demandada a la a quo lo niega porque no tiene que ver con la medida además esto lo alegó en su libelo. Lo alegaron ellos en la oportunidad de consignar en el escrito de pruebas, como maniobra de la demandada. ¿Cuándo ocurrió el incidente? Cuando se abre la primera preliminar, la juez revisó las actas y no abrió la audiencia, a ella no le constaba la notificación de BRAND VISSION CONSULTORIA Y DISEÑO DE MARCAS C.A. por ello dictó un auto diciendo esto y sobre este auto la parte actora no ejerció ningún derecho y se sometió al procedimiento. Posterior a ese auto se consignó el poder y se llevaron a efecto las preliminares hasta llegar a la audiencia de juicio. 6. La apoderada de Redemblem indicó que su representada se opone a la solicitud de la parte actora porque su principal argumento es la falta de legitimación pasiva para ser llamada como demandada subsidiaria por la parte actora. No están dados los supuestos para que le decreten una medida, por el alegato principal, con lo cual es un hecho negativo absoluto, la parte actora no puede pretender que en este estado se determine que hubo un grupo de empresas. 7. Las pruebas que presenta la parte actora no son tales porque uno de los procedimientos aun se está sustanciando y en todas aparece RANDIVISSION CONSULTORÍA Y DISEÑO DE MARCAS, C.A. y no Redemblem, por ello mal le pueden dictar a ésta última una medida. Redemblem no ha tenido derecho ni siquiera a defenderse mal podrían decretarle una medida cuando su defensa principal es que no hubo relación de trabajo con el accionante. La juez le indica ¿no se trata de una medida cautelar? En su opinión si no se ha determinado que sea un grupo de empresas y si el tribunal declara que hay riesgo de que quede ilusorio el fallo, no hay pruebas de que la empresa está insolvente; ¿si yo demando y la demandada dice que nunca fue trabajadora, si convenzo al juez de que hay elementos para determinar que el fallo puede quedar ilusorio, por el hecho de negar la relación de trabajo no puede el actor demostrar la presunción para que le decreten una medida? La misma parte actora está alegando que prestó servicios para BRAND VISSION CONSULTORIA Y DISEÑO DE MARCAS C.A., está alegando un grupo de empresas, pero de manera subsidiaria. Si se revisan las actas en cuanto a Redemblem no está demostrada su insolvencia. Las pruebas que trae no involucran a Redemblem. 9. En cuanto al levantamiento del velo, rechaza los argumentos de fraude que indica la parte actora la ciudadana María Pulido, accionista de Redemblem formó parte de BRAND VISSION CONSULTORIA Y DISEÑO DE MARCAS C.A. sin embargo, traspasó sus acciones aunque esto tiene que ver con el fondo.

En su exposición de cierre el apoderado de la parte actora manifestó: 1. El levantamiento del velo viene a tratar de quitarle las fachadas a la empresa para descubrir el fraude a la ley. Cuando termina la relación de trabajo María Pulido era directora de BRAND VISSION CONSULTORIA Y DISEÑO DE MARCAS C.A. y estando en conocimiento de la situación laboral y mercantil de la empresa aunque después del despido constituyó (aunque es anterior a este juicio) otra empresa, en el libelo no se señaló (aunque tenía conocimiento de los cambios de representación) ¿Cuándo demanda señala que todo esto era para evadir las responsabilidades, el fraude se alega en el libelo? En el procedimiento está no se atreve a afirmar que está en el libelo porque no recuerda. 2. En las pruebas se denuncia el levantamiento del velo corporativo, no en el libelo, aunque hace unos argumentos relativos a los cuales por qué Redemblem debe ser traído a juicio.

El apoderado de BRAND VISSION CONSULTORIA Y DISEÑO DE MARCAS C.A. indica que el levantamiento del velo lo hace al momento en que se solicita la medida, no en el libelo.

La apoderado de Redemblem indicó que el argumento de que María Pulido formaba parte de BRAND VISSION CONSULTORIA Y DISEÑO DE MARCAS C.A. al momento del despido, sin control y poder decisorio en la empresa y además la constitución de su empresa es posterior a la terminación de la relación de trabajo con la parte actora en cuanto a BRAND VISSION CONSULTORIA Y DISEÑO DE MARCAS C.A. aunque esto es parte del fondo.

Continuando con el desarrollo de la audiencia de parte en fecha 29 de octubre de 2010, las partes señalaron lo siguiente:

El apoderado judicial de Redemblem indicó al Tribunal haber llegado a un acuerdo con la parte actora quien procedió a desistir de la acción en su contra, aduciendo que tal acuerdo había sido presentado en esa misma fecha (29/10/2010) en la causa principal. Acotando la apoderado judicial de la parte actora que efectuadas las conversaciones concluyeron que dicha empresa no constituía un grupo económico con la otra co demandada. En este estado la juez indicó que el objeto de la presente apelación es se fundamentó en indicar que por existir la presunta mala fe de las co demandadas como un grupo económico es que la parte actora tiene un temor fundado de ver ilusoria su pretensión, a lo que la apoderada actora sostuvo que se mantiene la solicitud de medida cautelar porque de los elementos probatorios consignados se evidencian sentencias que aun no han sido cumplidas por parte de BRAND VISSION CONSULTORIA Y DISEÑO DE MARCAS C.A. aunado al despido masivo realizado a 13 trabajadores y la demanda judicial igualmente es contra dicha empresa y el presunto actuar indebido del abogado es imputable a BRAND VISSION CONSULTORIA Y DISEÑO DE MARCAS C.A., porque en la preliminar realizada el 11/03/2009 hicieron incurrir en error a la juez.

Para concluir la apoderada de la parte actora sostuvo que la solicitud de la medida preventiva es procedente porque hay pruebas que determinan una admisión de hechos de parte de BRAND VISSION CONSULTORIA Y DISEÑO DE MARCAS C.A., estaba notificada e hizo incurrir en error al a quo solicitando que se notificara nuevamente. Esta admisión de hechos se comprueba porque el ciudadano Henry Morían es Secretario de la Junta Directiva de BRAND VISSION CONSULTORIA Y DISEÑO DE MARCAS C.A. y había realizado un poder especifico para la representación de la presente causa, incluso redactó el documento como abogado de BRAND VISSION CONSULTORIA Y DISEÑO DE MARCAS C.A. y se encontraba en la audiencia preliminar y consigna documentos que constan en autos, esto es con relación al comportamiento que ha tenido la demandada para dilatar el procedimiento no sólo con su representada sino incluso con todos los trabajadores que le han prestado servicios; es demostrar el comportamiento de esta sociedad mercantil frente a sus trabajadores. Se comprueba el periculum in mora y la presunción del buen derecho, una vez que la empresa tiene un pasivo laboral importante porque se ha manejado de manera ilegal el cumplimiento de los derechos laborales, por ello el procedimiento del despido masivo, un procedimiento judicial, sentencia de la Sala de Casación Social de María Teresas Castillo que no han cumplido. Se evidencia que retrasan una y otra vez la realización de la audiencia por ello solicita se otorgue la medida cautelar preventiva. En este estado la juez indicó que en cuanto a la solicitud de levantamiento del velo corporativo donde se involucra a Redembrem ¿qué tiene que argumentar?, está íntimamente relacionado con el desistimiento efectuado en la causa principal; indicando además que consta en autos que Redembrem fue constituida posteriormente a que la actora trabajara para BRAND VISSION CONSULTORIA Y DISEÑO DE MARCAS C.A.

El apoderado judicial de Redembrem sostuvo que muchas de las cosas alegadas involucran no solo a Redembrem y BRAND VISSION CONSULTORIA Y DISEÑO DE MARCAS C.A. sino también a otra persona, Luis Cova que era accionista y director de BRAND VISSION CONSULTORIA Y DISEÑO DE MARCAS C.A. por ello la solicitud del levantamiento del velo corporativo no solamente involucra a Redembrem. La accionista mayoritaria de Redemblem fue accionista de BRAND VISSION CONSULTORIA Y DISEÑO DE MARCAS C.A. por ello involucran a su representada, pero llegando a la verdad Redemblem nada tiene que ver con la pretensión de la parte actora.

El apoderado judicial de BRAND VISSION CONSULTORIA Y DISEÑO DE MARCAS C.A. insistió en su oposición a la solicitud de la medida preventiva de embargo, ratificando los argumentos de la audiencia anterior, porque su solicitud se basa en fundamentos genéricos, no llena los requisitos que la jurisprudencia estima adecuados para decretarse una medida preventiva. Son afirmaciones genéricas, hacen ilusiona una supuesta admisión de hechos de BRAND VISSION CONSULTORIA Y DISEÑO DE MARCAS C.A. por manipulación para no celebrar la premilitar lo cual no es materia de esta incidencia sino del juez de la causa en todo caso. No hay ninguna dilación en este procedimiento, lo que ha ocurrido está previsto en la ley. Los argumentos de su solicitud relativos a despido masivo tampoco evidencian que haya ocurrido el mismo, lo que hay es una solicitud que se declare, está en curso y abandonado por sus solicitantes. Argumentan un pasivo no satisfecho, pasivo que no especifican, hablan de juicio distinto a este, se ha tramitado en sus instancias regulares y además no cierto que se negara la relación de trabajo, lo que se negó fue el derecho a prestaciones sociales. Son afirmaciones falsas que pretenden sorprender la buena fe del tribunal. No cumple con los requisitos que prevé el Código de Procedimiento Civil para decretar medida alguna.

El apoderado Maximiliano Hernández indicó que no hay condiciones para decretar la medida de embargo contra Luis Cova que era socio de BRAND VISSION CONSULTORIA Y DISEÑO DE MARCAS C.A. El mencionado ciudadano no fue patrono, no tiene cualidad de tal y es demandado en forma subsidiaria, por ello no tiene el buen derecho para pedir medida y no hay prueba de temor fundado de insolvencia.

La apoderada judicial de la parte actora sostuvo que la empresa BRAND VISSION CONSULTORIA Y DISEÑO DE MARCAS C.A. tiene un pasivo laboral importante, la decisión del Tribunal Supremo de Justicia no ha podido ser honrada por ello tiene el temor fundado de que las resultas de este juicio queden ilusorias, no han podido ejecutar dicho fallo aunque desconocen los motivos. Con relación al ciudadano Cova es quien llama a su representada el 30 de mayo y le otorga un cheque personal.

CAPITULO II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Las Medidas Cautelares restringen el derecho de propiedad al impedirle al demandado el ejercicio de uno de los atributos propios de tal derecho, como lo es el de disposición de las cosas, por una parte, y por la otra, limita el de su uso, al impedir la constitución de gravámenes. Siendo la propiedad un derecho constitucional relativo, es claro que toda medida preventiva o ejecutiva que lo afecten, deben ser razonadas con clara enunciación de los fundamentos de hecho que constituyen los extremos previstos en la Ley para la procedencia de tal ostentación. En la variedad, estos extremos son: los dispositivos que el Juez determina para extraer la presunción grave de la existencia de la existencia del hecho que se reclama, y copulativamente los instrumentos de convicción que acrediten a favor del peligro de que la ausencia de cautela haga ilusoria la ejecución del fallo. El poder cautelar del juez no puede aplicarse en forma discrecional con visos de arbitrariedad, sino que debe ser una discrecionalidad dirigida, reglada, que esté sometida al cumplimiento de los requisitos de la ley, de manera que se pueda controlar la legalidad de la providencia cautelar, la cual propende por una lado; garantizar la efectividad de la ejecución de la resolución al solicitante, pero por otro lado, invade la esfera de derechos del contendor, como es el derecho constitucional de la propiedad, contendor éste que sin ser notificado, se vería privado del uso y disfrute de sus bienes por una medida preventiva decretada en su contra, sin que tenga posibilidad de cuestionar los fundamentos para el decreto de la medida, razón ésta suficiente, para que el juez esté obligado a ser prudente en el decreto de las medidas preventivas, debiendo observar los requisitos de ley, y motivar tanto del decreto de la medida como su negativa.

Es por ello que, el sentido y alcance del artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es que el solicitante alegue y demuestre con algún tipo de prueba, los supuestos de procedencia para el decreto de las medidas preventivas, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus Boni Iuris) y la presunción del peligro de infructuosidad del deudor (Fumus Periculum in mora), ya que en estos supuestos, sería necesaria la providencia cautelar para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, denotando con ello, el carácter instrumental que tienen las medidas cautelares. En efecto, el solicitante debe alegar y demostrar el peligro de infructuosidad para que sea procedente la medida cautelar solicitada, es decir, demostrarle al juez que es necesaria la medida para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe alegar y demostrar el solicitante prima faciem, en forma anticipada, para que el juez utilice sus poderes cautelares discrecionales y decrete la medida, y al no hacerlo así el actor, la solicitud de la medida preventiva resultaría improcedente, pues la sola presunción del derecho reclamado, no es suficiente para el decreto de la medida.

Entrando a dilucidar el primer aspecto de apelación de la parte actora, dirigido a indicar la procedencia de la medida cautelar solicitada, observa quien sentencia que la juez de la recurrida señaló lo siguiente respecto del requisito previsto en la ley, conocido como la presunción del buen derecho:
“…De manera que, en el caso bajo examen, a los fines de determinar el otorgamiento o no de la medida solicitada, resulta necesario examinar los requisitos establecidos en la referida disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con relación al primero, ha precisado criterios doctrinarios que el análisis sobre su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda o en la secuela del juicio, a fin de advertir la existencia o no de una presunción grave de violación del derecho que se invoca… De los anteriores documentos se desprende, cuando menos en principio, la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento es demandado por la parte actora en este juicio, lo que se traduce en que probablemente sus pretensiones tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en su curso la parte accionada los desvirtúe.
En tal sentido, visto que de los documentos consignados en autos por la parte accionante no aporta suficientes elementos probatorios para corroborar sus dichos, es decir, no se desprenden de los mismos, la posible existencia de las pretensiones por ella pretendidas, por tal razón este Juzgado determina que no se encuentran presente los supuestos establecidos para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada, a saber, el requisito de fumus boni iuris exigido…”.

Del análisis de las actas del expediente se observa que efectivamente la juez de instancia no da por demostrado el primero de los requisito concurrentes para hacer procedente todo medida cautelar, “la presunción grave del derecho que se reclama (Fomus Bonis Iuris), a la luz de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con las previsiones del Código de Procedimiento Civil. Así tenemos que, conforme a la presunción de la existencia de la relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y el derecho que tiene todo trabajador a prestaciones sociales que le recompensen la antigüedad en el servicio, siendo créditos de exigibilidad inmediata, derecho éste de origen constitucional, por lo que el solo hecho de establecer la presunción de la prestación del servicio y la protección del estado sobre el trabajo como hecho social y por consiguiente, al producto de este como lo son las prestaciones sociales, debe determinar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado de cualquier trabajador que acuda por ante los órganos jurisdiccionales para reclamar sus derechos sin mas requisitos tal y como lo señala el Dr. Rafael Ortiz-Ortíz, el fumus boni iuris constitucional o situación constitucional tutelable fundamentándolo de la siguiente manera :

“…El primer e indispensable requisito consiste en que se trate de una situación constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos constitucionales o constitucionables, sean de orden interno o de carácter internacional (tratados, pactos, convenciones y declaraciones sobre derechos humanos). Esta situación constitucional tutelable, bien pudiera tener desarrollo en la ley, y ello no es obstáculo para acordar la tutela privilegiada…a nuestra manera de ver, el Fumus boni iuris en materia de tutela anticipada se concreta en una situación constitucional tutelable, es decir, que el derecho invocado sea de carácter constitucional fundamental pero, al mismo tiempo, que el solicitante presente prueba –al menos presuntiva- de su posición jurídico material…”.(“La Tutela Judicial Constitucional Preventiva y Anticipativa”. (2001) Ed. Frónesis.

Como bien lo indicó la a quo la presunción del buen derecho está a favor del trabajador de conformidad con las previsiones del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por ello la jurisprudencia amplió el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto si no se demuestra el periculum in mora, todo accionante tendría derecho al decreto de una medida cautelar. La negativa absoluta de la relación de trabajo por parte del demandado no impide el decreto de una medida porque esto será resuelto al fondo. Por lo que, a criterio de esta Alzada y contrario a lo indicado por la juez de la recurrida en el presente caso está dado el primer elemento para decretar la medida. Así se establece.-

Ahora bien, la controversia está centrada en la determinación o probanzas del segundo de los requisitos la existencia de riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (Pericullum in Mora), el cual tal como insiste la parte actora recurrente queda demostrado de las actas del expediente. Respecto a ello, debe ser mas cuidadoso el juzgador, porque se trata de afirmar que el patrono intenta evadir su responsabilidad de cumplir con los derechos laborales de un determinado trabajador, tocando la delgada línea que sería considerar la mala fe en el proceso, cuando la regla general es que la buena es la que impera, por ello la mala debe ser demostrada por el trabajador solicitante de la medida.

En el presente caso los elementos que se han procurado traer a colación corresponden a una cantidad de juicios que ha sido imposible cobrar o tienen la posibilidad de no ser cobrado por un presunto retardo procesal de la demandada quien no ha querido satisfacer los derechos laborales de una serie de trabajadores, incluso terceros al proceso, inexiste prueba de estados financieros, o que está diluyendo su capital, vendiendo sus bienes, disfrazando ingresos, entre otros. El hecho de que la demandada no pague los derechos laborales oportunamente para lo cual existen medios como es el derecho de parte de los trabajadores de accionar, no constituye per se el requisito bajo análisis. Si por no haber pagado a un numero de trabajadores o por no haber ejecutado una decisión correspondiente al asunto AP21-L-2008-2563 (de la cual se ignora por parte de la recurrente el motivo de ello), se de por demostrado el requisito en comento, sería entonces posible afirmar que empresas como CANTV o POLAR, por simple ejemplo, que tienen una cantidad considerable de demandas, constituyen por ello una simple presunción del requisito del pericullum in mora y todo el que solicitare una medida preventiva habría que acordársela. Legalmente existe incluso una cantidad de incidencias que pudieran justificar que aun no se cumpliera con una decisión, son mecanismos legales de los cuales pueden hacer uso las partes, más no tiene porque presumirse mala fe por ello. En el caso del presunto despido masivo de 13 trabajadores, de los cuales 11 están ya en vía judicial demandando y ese gran pasivo laboral podría dejar ilusorio el cobro de la parte actora en el presente juicio, tampoco es justificación para decretar medida alguna. La insolvencia no está demostrada y no puede presumirse la misma por el hecho de tener otras demandas, por ello concluye quien decide que el segundo elemento no está demostrado y los argumentos utilizados por la parte no convencen ni a la a quo ni tampoco a esta Alzada, por lo que ese punto de la decisión de instancia es compartido por este Tribunal Superior, que sólo modifica los motivos relativos a la presunción del buen derecho en los términos previamente expuestos. Así se decide.-

Antes de entrar a conocer el segundo aspecto de la apelación ejercida por la parte actora, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido cuando es procedente el levantamiento del velo corporativo con ocasión a demandas contra grupos de empresas, ejemplo de ello lo constituye la decisión proferida en fecha 14 de mayo de2004 (Transporte Saet s.a.), de la que se extrae lo siguiente:

“…En opinión de esta Sala, la realidad de la existencia del grupo formado por una unidad económica, tomado en cuenta para establecer un criterio de determinación de beneficios, no queda confinada al cálculo de los mismos, a los fines de establecer el monto a distribuirse entre los trabajadores de cada una de las empresas, sino que tal realidad grupal, se aplica a la relación laboral de quienes contratan con los componentes del grupo, tal como se desprende del artículo 21 aludido. Ello es cónsone con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 89 constitucional: “En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias”.

La creación de una responsabilidad solidaria de todos los miembros de un grupo de empresas, para responder a los trabajadores, obliga a cualquiera de los componentes del conjunto que sea demandado al pago de las prestaciones del reclamante, así no sea el demandado el que realizó el contrato laboral con el accionante.

Este es un tipo de responsabilidad que exige la ley al grupo para responder a sus trabajadores por las obligaciones laborales, y tratándose de una solidaridad, el demandado debe haber sido accionado judicialmente, a fin que sea condenado en su condición de deudor solidario, no pudiéndose ejecutar la decisión contra quien no fue demandado.

Pero la realidad es que quienes conforman al grupo, no adquieren necesariamente una responsabilidad solidaria, ya que entre el grupo –que es una unidad- no pueden existir acciones de regreso, como las contempladas entre solidarios por el artículo 1238 del Código Civil, cuando el grupo se ha constituido en base al criterio de unidad económica, ya que el patrimonio efectivo es uno solo y mal pueden existir acreencias y deudas entre sus miembros, que se extinguen por confusión.

La solidaridad funciona, cuando el criterio que domina al grupo no es el de la unidad económica y para precaver cualquier situación diferente a ella, el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, antes transcrito, previene la solidaridad en su Parágrafo Segundo.

Igual ocurre cuando el grupo se conforma con un sentido diferente al de la unidad económica, y actúa con abuso de derecho o fraude a la ley, caso en el cual la responsabilidad es solidaria a tenor del artículo 1195 del Código Civil, o cuando la ley así lo establezca. Pero cuando la unidad económica es la razón de ser del grupo, ya no puede existir una responsabilidad solidaria entre sus miembros, ya que la acción de regreso no existe, sino que el grupo queda obligado por una obligación indivisible.

Por tanto, no se trata de una responsabilidad solidaria, sino de una obligación indivisible del grupo, que actúa como una unidad económica y que se ejerce repartida entre varias personas, y que en materia de orden público e interés social como lo es la laboral, persigue proteger los derechos de los trabajadores. Se está ante una unidad patrimonial que no puede ser eludida por la creación de diversas personas jurídicas. Quien estructura un grupo económico para actuar en el mundo jurídico, no puede eludir las responsabilidades mediante lo formal de la instrumentalidad, en perjuicio de contratantes, terceros, Fisco, etcétera. Ante esta realidad, si en el curso de una causa donde está involucrado el orden público y el interés social, surge la certeza de que hay otros miembros del grupo formado por la unidad económica, diferentes a los demandados, la sentencia puede abarcar a éstos, así no hayan sido mencionados como accionados, ni citados. Al fin y al cabo, como miembros de la unidad, conocen la obligación del grupo y uno de sus miembros ha defendido los derechos grupales en la causa.

Se perdería el efecto del levantamiento o suspensión del velo, si el acreedor tuviere que dividir su acreencia, e ir contra cada uno de los partícipes del conjunto, y ello no es lo previsto en las leyes especiales que regulan la responsabilidad grupal.

Para evitar tal efecto, se contempla expresamente en muchas leyes la solidaridad, pero ella no tendría técnicamente razón de ser cuando no es posible en teoría la acción de regreso, como ocurre en los grupos que nacen bajo el criterio de la unidad económica, por lo que o se está ante una obligación legal, lo que no resuelve el problema del emplazamiento de uno solo de los miembros, o se está ante una obligación indivisible, que sí posibilita la solución del emplazamiento de uno de sus miembros, tal como se declara.

Será la audiencia conciliatoria del proceso laboral, una oportunidad para que se indague la existencia de los grupos.

Todo esto es diferente a la pretensión de ejecutar un fallo en materia laboral contra quien no ha sido parte en un juicio y a quien no se le menciona en el fallo que se pretende ejecutar, lo cual ha sido negado por la Sala, tal como lo decidió en sentencia n° 3297/2003 (caso: Dinamic Guayana, C.A.), con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando…”.

Igualmente, se permite quien sentencia citar la decisión de la Sala de Casación Social de fecha 13 de agosto de 2002 signada con el número 489, la cual ha servido igualmente de fundamento de la decisión recurrida, de la identificada decisión se extrae lo siguiente:

“…Obsérvese como el Juzgador, conteste con la valoración que efectuara de los elementos probatorios ut supra, califica la relación en el marco del Derecho del Trabajo por cuanto se desprende de los mismos, el elemento “más importante y denotativo del contrato de trabajo”, la subordinación o dependencia.

Bajo este esquema, y adminiculando entonces al caso en concreto las posiciones interpretativas, doctrinarias y jurisprudenciales explanadas precedentemente; emerge la necesidad de indagar si la calificación como laboral atribuida por el ad-quem a la relación jurídica in comento, se corresponde con aquella derivada de la noción del trabajo dependiente y por cuenta ajena.

Ante tal requerimiento, el principio constitucional de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, no puede limitar su utilidad sólo a aquellas situaciones donde lo oculto es la relación de trabajo, sino que puede ser un instrumento eficaz para otras, donde lo aparente son precisamente las notas de laboralidad.

Así, resulta conveniente inquirir la naturaleza real de la demandada, conforme con lo que la doctrina extranjera se ha dedicado en categorizar como “el levantamiento del velo de la persona jurídica”, entendido “como la técnica judicial consistente en prescindir de la forma externa de la persona jurídica y, a partir de ahí, penetrar en la interioridad de la misma, (levantar su velo) y así examinar los reales intereses que existen o laten en su interior”. (Ricardo de Ángel Yáguez, La Doctrina del Levantamiento del Velo de la persona jurídica en la jurisprudencia, Cuarta Edición, Editorial Civitas, página 44)…”.

Por su parte, la juez de la recurrida señaló lo siguiente en su decisión:

“…Asimismo este Juzgado en sujeción a la doctrina jurisprudencial acreditada supra, determina que es fundamental para los jueces del trabajo, servirse de mecanismos conceptuales (pero de aplicación práctica), como la teoría del levantamiento del velo corporativo, indagar y esclarecer la real naturaleza de la relación jurídica deducida en el proceso, para ello, es suficiente que algún hecho haya resultado discutido y probado en el proceso, como la intención fraudulenta de los socios, por tales motivos y en correspondencia con los medios probatorios cursantes en autos, aportados en la presente incidencia, y estando en sintonía absoluta con la función jurisdiccional de indagar la verdad, considera quien decide, que la parte solicitante del levantamiento del velo corporativo, no aportó elementos probatorios suficientes para convencer a este Juzgado sobre la veracidad de sus pretensiones, ya que la información analizada supra, de manera que, conforme por todo lo ante expuesto aplicando correctamente la sentencia supra transcrita, el acciónate al no probar fehacientemente sus alegatos por tal razón considera este sentenciador declarar improcedente lo peticionado por el demandante en cuanto al levantamiento del velo corporativo solicitado en su escrito de pruebas…”.

Así tenemos que, el desistimiento de la acción intentada por la parte actora respecto de la empresa Redemblem, manifestado en la continuación de la audiencia celebrada ante este Tribunal Superior no interfiere en el pronunciamiento de esta Juzgadora respecto de este punto en comento, dirigido a la solicitud de la accionante del levantamiento del velo corporativo, cuya teoría no es mas que un mecanismo que se busca para que dentro de un proceso se logre demostrar la actuación externa al proceso de un grupo, personas o accionistas generen consecuencias en la actuación interna del proceso, tal como lo señaló la Sala de Casación Social en la decisión parcialmente transcrita con anterioridad y que, como se ha indicado sirvió de fundamento a la juez de la recurrida para tomar su decisión. Así se establece.-

Por ello, más allá de lo señalado por el Máximo Tribunal, tenemos que los argumentos que se utilizan devienen en que no se trata de levantamiento del velo corporativo alguno, porque aquí lo que se afirma es que se empezó un proceso donde demandan a unas empresas y demandan a Luis Cova en forma personal, estando en una audiencia en presencia de la representación judicial de Luis Cova la juez decide que BRAND VISSION CONSULTORIA Y DISEÑO DE MARCAS C.A. no esta a derecho en el proceso, dándose por notificada la referida empresa mediante la consignación de un instrumento poder en fecha 12 de marzo de 2010 (folio 174-178 de la segunda pieza de autos), poder éste que es otorgado por el ciudadano Luis Cova en su carácter de Presidente de la mencionada co demandada y otorgado en fecha anterior a la celebración de la audiencia preliminar (04/03/2009), por lo que el argumento de la estadía a derecho efectuado por la parte actora derivada de tal situación e indefectiblemente debe ser dilucidado por el juez de juicio al conocer el fondo de la causa, es decir, hacerlo antes sería prejuzgar el fondo del asunto. Debido a ello, es que esta Sentenciadora sostiene que, no se trata de levantamiento de velo corporativo alguno sino de la aplicación o no de una consecuencia jurídica derivada de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El afirmar que se entiende por notificada a una empresa porque tenía un poder anterior y venía actuando en el expediente una persona natural demandada que funge como Presidente de dicha empresa y en consecuencia Brand Visiion Consultoría y Diseño de Marcas, c.a., se encontraba a derecho, tal pretensión no constituye levantamiento del velo corporativo, argumento éste que por demás mal pudiera discutirse o ser motivo de la presente incidencia; siendo el juez de juicio el competente para efectuar tal análisis. No es el levantamiento del velo corporativo la vía idónea para llegar a la conclusión que pretende la recurrente, deberá el juez de juicio interpretar el argumento de la parte actora aunado a que cuando la juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo se abstuvo de realizar la audiencia preliminar por considerar que una co demandada no estaba a derecho no fue atacado por vía de apelación, por ello la opción que le queda a la actora discutir ante el juez de juicio que se analice tal argumento; no siendo esta incidencia la vía idónea para ello. No comparte esta Alzada el argumento de la a quo en la sentencia recurrida respecto a este aspecto, porque el argumento correcto es haberle indicado que esto constituye materia a ser resuelta al fondo de la controversia. Así se decide.-
CAPITULO V
DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de Apelación formulado la representación judicial de la parte actora recurrente contra el auto dictado en fecha 13 de marzo de 2010 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el cual declaró improcedente la medida cautelar. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida. TERCERO: Se condena en costas a la parte actora en la presente incidencia.

Se ordena librar oficio al Departamento de Técnicos Audiovisuales a fin de remitir el video contentivo de la continuación de la audiencia celebrada ante este Tribunal Superior en fecha 29 de octubre de 2010, constante de un disco compacto.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los cuatro (4) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010).

DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN
JUEZ

EL SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

EL SECRETARIO
FIHL/KLA
EXP Nro AP21-R-20010-000395