TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 17 de Noviembre de 2010.
200° y 151°

“VISTOS” Con Informes de la parte actora.

I. ACTUACIONES ANTE ESTA ALZADA.
Suben los autos a esta Alzada en virtud de la apelación interpuesta en fecha 21.05.2010 (f. 17) por el abogado Francisco Gil Herrera, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la decisión interlocutoria de fecha 17.05.2010 (f. 12 al 15) proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de embargo preventivo solicitada por la parte actora en el presente juicio de cobro de bolívares que sigue contra Sociedad Mercantil MARFIL CELULAR, C.A., al considerar que la solicitud no cumple con las exigencias del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Por efectos de la distribución legal le correspondió el conocimiento de la presente causa a esta Alzada, quien por auto de fecha 11.07.2010 (f. 22) dio por recibido el presente expediente, le dio entrada y trámite de interlocutoria.
En fecha 09.08.2010 (f. 22) la parte demandante consignó sus Informes.
Y en fecha 04.10.2010 (f. 37) se advirtió a las partes que la causa entró desde esa fecha, inclusive, en fase de decisión, y fue diferida la oportunidad de sentencia por auto del 10.11.2010 (f. 38).
Estando dentro de la oportunidad para decidir, se hace bajo las consideraciones siguientes.
II. BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS.
Se inició el presente juicio de Cobro de Bolívares mediante demanda interpuesta por la Sociedad Mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A. contra la Sociedad Mercantil MARFIL CELULAR, C.A., y el ciudadano RUBEN ELOY ESCOBAR RIVAS, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Una vez admitida la demanda el 09.03.2010 (f. 7), mediante sentencia interlocutoria de fecha 17.05.2010 (f. 12), el Tribunal de la Causa considera que si bien es cierto que, de las actas procesales se evidencia la existencia de un buen derecho, no es menos cierto que no se desprende la existencia del otro requisito, es decir, el periculum in mora, que constituye el riesgo real y comprobable de que en un posible fallo a favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, y negó las cautelares solicitadas por la actora.
En diligencia del 21.05.2010 (f. 17) la parte actora apela del mencionado auto y el 04.06.2010 (f. 19) se oye la apelación en un solo efecto, y se acordó remitir el cuaderno de medidas al Juzgado Superior distribuidor.
III. MOTIVACIONES PARA DECIDIR
a) Tema de la Apelación.
La materia a decidir en la presente incidencia la constituye la apelación formulada en fecha 21.05.2010 por la representación judicial de la parte actora, contra la decisión interlocutoria dictada en fecha 17.05.2010 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que considera que si bien es cierto que, de las actas procesales se evidencia la existencia de un buen derecho, no es menos cierto que no se desprende la existencia del otro requisito, es decir, el periculum in mora, que constituye el riesgo real y comprobable de que en un posible fallo a favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, y negó las cautelares solicitadas por la actora.
* Punto previo.
De manera previa quiere señalar este juzgador que asume el conocimiento de esta apelación y no declara la incompetencia de la primera instancia, por impedírselo el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil que niega a la segunda instancia declarar de oficio la incompetencia por la cuantía, dado que sólo le esta permitida, en cualquier momento del juicio a la primera instancia.
Y se dice esto a propósito de que la presente demanda se encuentra estimada en 1.683,04 Unidades Tributarias, señalando correctamente la parte actora que se acoge al procedimiento oral, en un todo concordante con el régimen especial de implementación de la oralidad que se encuentra contenido en la Resolución Nº 2006-00038 de fecha 14 de junio de 2006, parcialmente modificada por la Resolución Nº 2006-00066 del 18 de octubre de 2006, ambas dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en las que se atribuye la competencia de conocer a los juzgados Municipales de esta Circunscripción Judicial de las causas que se tramiten por el procedimiento ordinario hasta 2.999 unidades tributarias.
Luego, se asume la competencia de conocer, en vista de que se ha apelado de una decisión de primera instancia, sin cuestionar su competencia por el valor. ASI SE DECLARA.
** De la medida de embargo.
En su libelo de la demanda (f. 5), invocando los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora solicita se decrete medida de embargo sobre bienes de los demandados, lo que le fue negado por considerar que no existía elemento suficiente que demostrara el valor fundado de que la decisión definitiva quedara ilusoria.
En consecuencia, corresponde a esta Alzada analizar la procedencia o no de lo afirmado por el juez de la primera en su auto del 17.05.2010.
* Supuestos legales.
Ha sido solicitada medida preventiva de embargo sobre bienes muebles de la demandada, que pertenece a las medidas nominadas o típicas contempladas en nuestro Código Adjetivo Civil, en su artículo 588, ordinal 1°, cuando prescribe:
“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
(…)” (Subrayado de este Tribunal)

Medida típica que, para su decreto, requiere que se cumpla con las exigencias del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
“…Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Al comentar este artículo el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Pág. 297, señala:
“… Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. Aunque en algunos países la ley autoriza el decreto anticipado de la medida, sujetando a un lapso perentorio la deducción de la demanda donde es postulada la pretensión cuyo cumplimiento precave la medida avanzada ya de antes, en nuestro ordenamiento jurídico tal posibilidad no es viable, pese al transcrito texto del artículo 1.930 del Código Civil, toda vez que el artículo 588, circunscribe a la causa –cualquiera sea el estado o grado en que ésta se encuentre- el decreto de las medidas típicas e innominadas…
…Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo – ab initio o durante la secuela del proceso del conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda (…)
…Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo: No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento…
…Las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en manos de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. En ello consiste la función privada del proceso cautelar…”

Son, por imperio del artículo 585 del mencionado Código, dos los requisitos de procedibilidad para el decreto de medidas preventivas de embargo: (a) la presunción del buen derecho; y (b) el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Sin que pueda adminicularse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido. No cabe la exigencia del periculum in damni en los casos de medidas cautelares típicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares innominadas.
Las medidas preventivas por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; no niega que el Juez debe actuar con especial prudencia para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa y limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para las resultas del juicio y decretar aquellas que por las características de los bienes sobre los cuales se solicita, resultan idóneas para preservar los mismos y evitar de esta manera que se deterioren o extingan.
Imbuidas las medidas dentro de ese ámbito de discrecionalidad, la revisión de lo acordado por el juez de la causa en la Alzada, debe ser cuidadosa y respetuosa de ese poder discrecional.
Establecido lo anterior, hay que analizar si de las actas procesales que conforman el expediente se desprenden el cumplimiento de los requisitos necesarios, como son la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, y, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o fumus periculum in mora, para el decreto de la medida de la medida de embargo sobre bienes muebles.
Así de una lectura del documento privado consignado (f. 28 al 32), contentivo de la obligación contraída por la parte demandada en fecha 21.11.2007, de haber recibido de Banesco, Banco Universal, C.A., un préstamo a interés por la cantidad de Noventa Millones de Bolívares (Bs. 90.000.000,oo), hoy Noventa Mil Bolívares Fuertes (Bsf. 90.000,oo), obligándose a devolver la misma en el plazo de treinta y seis (36) meses, contado desde la fecha de su liquidación, por lo que a una primera impresión, sin adelantar opinión y sobre la base de los recaudos acompañados, no hay demostración de la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, pues se desprende no hay evidencia en el cuaderno de medidas de que el préstamo haya sido liquidado, luego no hay la certeza de una obligación líquida y exigible, toda vez que no es la simple manifestación la que valida ese alegato de entrega del dinero, sino que había que acreditarlo. La carencia de este elemento, sin ahondar y caer en prejuzgamiento sobre el fondo de lo debatido, evidencia la ausencia de presunción del buen derecho. ASI SE DECLARA.
La carencia de este elemento, torna innecesario pronunciarse sobre el requisito del fumus periculum in mora. ASI SE DECLARA.
Luego, no habiendo demostrado la parte actora, Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., por medio de representación judicial, los requisitos necesarios para el decreto de la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, establecidos expresamente en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1099 del Código de Comercio, debe inexcusablemente negarse la misma. Y ASÍ SE DECIDE.
IV.- DISPOSITIVA.-
Por los razonamientos de hecho y de derecho expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Francisco Gil Herrera, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la decisión interlocutoria de fecha 17.05.2010 (f. 12 al 15) por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora, en el presente juicio de Cobro de Bolívares seguido por la Sociedad Mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la Sociedad Mercantil MARFIL CELULAR, C.A., y el ciudadano RUBÉN ELOY ESCOBAR RIVAS.
SEGUNDO: SE NIEGA la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada, Sociedad Mercantil MARFIL CELULAR, C.A. y ciudadano RUBÉN ELOY ESCOBAR RIVAS, solicitada por la parte actora en el libelo.
TERCERO: Queda así confirmada sentencia interlocutoria apelada, aún cuando por distinta motivación.
CUARTO: Se condena en costas del recurso a la parte demandante-apelante, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido confirmada en todas sus partes la decisión apelada.
REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DÉJESE COPIA Y BÁJESE en su oportunidad.
EL JUEZ

Dr. FRANK PETIT DA COSTA
LA SECRETARIA

Abg. MARÍA ANGÉLICA LONGART.

Exp. N° 10.10290
Cobro de Bolívares /Int. Def.
Materia: Mercantil.
FPD/mal/edwin

En la misma fecha se dictó y publicó el anterior fallo, siendo las nueve de la mañana. Conste,
La Secretaria,