TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 17 de Noviembre de 2010
200° y 151°

“VISTOS”, con sus antecedentes.

I. ACTUACIONES ANTE ESTA INSTANCIA.
Llegan las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta el 09.06.2010 (f. 22) por la abogada Daniela Caruso González, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil, BANCO NACIONAL DE CREDITO C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la providencia interlocutoria proferida el 08.06.2010 (f.14) por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, que declaró improcedente la solicitud de medida de embargo de bienes muebles solicitada por la parte actora, en el juicio que por Cobro de Bolívares sigue contra los ciudadanos OSWALDO BENCOMO Y MARÍA ROMÁN BARICELLI.
Por auto de fecha 14.07.2010 (f. 26) se dio por recibido el presente expediente, se le dio entrada y se acordó darle el trámite de interlocutoria.
El 09.08.2010 (f. 27) la parte actora-apelante consignó escrito de informes, y el 04.10.2010 (f. 43) se dijo que la presente incidencia entró en fase de sentencia, siendo diferida la oportunidad de sentencia por auto del 10.11.2010 (f. 44).
Estando dentro de la oportunidad para decidir, se hace bajo las siguientes consideraciones.
II. BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS.-
Se inició el presente juicio de Cobro de Bolívares, por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, mediante demanda interpuesta por la sociedad mercantil BANCO NACIONAL DE CREDITO C.A., BANCO UNIVERSAL, mediante apoderado judicial, contra los ciudadanos OSWALDO BENCOMO JIMENEZ y MARÍA ROMÁN BARICELLI., reclamando el pago de Setecientos Mil Bolívares sin Céntimos (Bsf. 700.000).
Por auto de fecha 23.04.2010 (f.06), el Juzgado Aquo admitió la demanda y se ordenó darle trámite por el procedimiento ordinario. Y en fecha 03.05.2010 (f.08), por auto complementario se subsanó el error material involuntario al hacer omisión al término de la distancia de los codemandados.
Mediante providencia interlocutoria de fecha 08.06.2010 (f.14), el Juzgado A quo declaró improcedente la solicitud de la Medida de Embargo de Bienes Muebles, solicitada por la representación judicial de la parte actora.
En fecha 09.06.2010 (f. 22) la representación judicial de la parte actora, apeló de la decisión, siendo oída en un solo efecto por auto del 16.06.2010 (f. 23), y acordada la remisión del cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor.
III. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-
a.- Tema de la Apelación.
La materia a decidir en la presente incidencia la constituyen la apelación interpuesta el 09.06.2010 (f.22) por la parte demandante, contra la providencia interlocutoria de fecha 08.06.2010 (f.14), proferido por el Tribunal de la causa, que declaró improcedente la medida de embargo preventivo solicitada por la parte actora en su escrito libelado.
Ahora, la parte actora en su libelo de demanda, específicamente en cuanto a la medida cautelar, de manera muy escueta, señala lo siguiente:
“De conformidad con lo establecido en el artículo 1099 del Código de Comercio en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto para nuestro mandante existe presunción grave del derecho que se reclama con el consiguiente riesgos de que resulte ilusoria la ejecución del fallo; llenos como se encuentran los extremos legales previstos en los dispositivos antes mencionados y teniendo el Juez poder cautelar para acordar medidas anticipadas con el objeto de garantizar las resultas del juicio, solicitamos a este Tribunal decrete el EMBARGO DE BIENES MUEBLES propiedad de los demandados”.

El Tribunal de la Causa negó la Medida Preventiva de Embargo en los siguientes términos, luego citas legales y jurisprudenciales:
“(…) De análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, observa esta Juzgadora, que la solicitud de medida de embargo de bienes muebles, pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, razón por la cual, mal podría esta Juzgadora adelantar opinión al respecto, puesto que entraría a tocar aspectos de fondo en cuanto a la decisión definitiva de la demanda interpuesta y hasta tanto se establezca mediante examen los hechos alegados por las demandantes en las fases procesales correspondientes.
En el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que no constituyen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida solicitada, por el contrario, mediante diligencias presentadas en fechas 18 y 28 de mayo de 2010, dicha representación actora se limitó a jurar la urgencia del caso para el pronunciamiento respecto a la misma, por lo que al no existir prueba que constituya presunción suficiente sobre tales circunstancias, constituyen la razón por la cual resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE la Medida Cautelar solicitada por la abogada DANIELA CARUSO, (…)”.

b.- De la apelación de la parte actora.
La parte demandante fundó su apelación ante esta alzada aduciendo las siguientes consideraciones:
“(…) A los fines de verificar que se encuentran llenos los supuestos de Ley, nos permitimos señalar los artículos de la Legislación Nacional vigente por los cuales requerimos a este Despacho declare con lugar el recurso ordinario de apelación interpuesto por quien suscribe; revoque el fallo dictado en fecha 08 de junio de 2010 por el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial y en consecuencia ordene se decrete medida de embargo preventivo. (…)
Con los documentales consignadas en originales ante el Tribunal A Quo y consignada en copia certificada y distinguidas en el presente escrito como “C” y “D” se demuestran los supuestos consagrados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que a su vez hacen procedente el decreto de medida de embargo preventivo de conformidad con el artículo 588 ibídem.
El primero de los supuestos requeridos por el legislador venezolano para el decreto de las medidas preventivas se trata del fumus boni iuris, es decir, la presunción del derecho que se reclama el cual queda ampliamente demostrado del análisis de las documentales contentivas de línea de crédito debidamente suscrita entre los demandados ciudadanos Oswaldo Bencomo y María Román Baricelli ynuestro poderdante, toda vez que del mismo se evidencia:
Primero: la relación comercial que existe entre nuestra patrocinada quien otorgó facilidad crediticia a los demandados.
Segundo: la cantidad facilitada SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 700.000,00) más la cantidad adeudada hasta la fecha en que se libró por el Banco la posición deudora en el mes de octubre que ascendían a un total de los intereses convencionales por la suma de CIENTO DIESCISEIS MIL CIENTO SESENTA Y UN BOLÍVARES CON DOCE CENTIMOS (Bs. 116.161,12) y de intereses de mora discriminados en el escrito libelar para la fecha de interposición de esta demanda de MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON DIECISITE CÉNTIMOS (Bs. 1.429,17).
Tercero: la obligación contraída por los demandados su forma, términos y condiciones de pago que se encuentran plasmados en los documentos contentivos de Línea de Crédito que rielan en el cuaderno principal del expediente ambos en original (…)
De allí que con estos medios de prueba se verifica que nuestra patrocinada ostenta el derecho a reclamar judicialmente el pago del monto acordado por concepto de crédito más los intereses calculados según se especifican en las línea de crédito y discriminados en el libelo de demanda, pues hasta la presente fecha no se ha recibido pago alguno por parte de los demandados.
Con respecto al periculum in mora, es decir, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, el legislador pretende por el procedimiento cautelar garantizar las resultas del juicio, cuando pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que aún cuando esta pueda verificarse, no obstante el transcurso del tiempo se imponga al accionante una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva lo que seria en esencia una razón justificable de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación en la administración de justicia, se trata de una apreciación apriorística que solicitamos realice este juzgador basado no solo en la pretensión deducida por quien suscribe sino en lo alegado en el escrito libelar y los documentos traídos al proceso.
Para el caso concreto el periculum in mora debemos indicar que el presente proceso se encuentra en fase de citación lo que acarrea que en el transcurso del tiempo se imponga a nuestro patrocinado, una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva sino a su vez mediante documento en original contentivo del Estado de Cuenta emitido por nuestro mandante en fecha 30 de octubre de 2009 con el cual se aprecia la deuda que para hace nueve (09) meses mantenía los demandados, y que hasta la fecha no ha sido honrada por los demandados (…)”.

* De la Medida preventiva de embargo de bienes muebles.-
La parte demandante al solicitar la medida preventiva de embargo, lo hizo en base a las previsiones legales contenidas en sus artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Siendo que simplemente se limitó a indicar “que se encuentran llenos los extremos legales previstos en los dispositivos antes mencionados”. Empero, haciendo abstracción de ello, se procede a analizar si en la solicitud de medida se llenan los extremos de ley para decretarla.
Así las cosas, tratándose de una relación obligacional de naturaleza mercantil, el régimen aplicable es el normado por el artículo 1.099 del Código de Comercio, que determina lo siguiente:
“El los casos que requieren celeridad, el Juez podrá acordar la citación del demandado de un día para otro y aún de una hora para otra; pero si estuviese fuera del lugar del juicio, no podrá suprimir el término de distancia.
Puede también acordar embargos provisionales de bienes muebles por valor determinado y prohibición de enajenar y gravar inmuebles especiales; y según el caso, exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas del embargo.
Estas providencias se ejecutarán no obstante apelación.”

Ahora bien, el hecho de que la medida de embargo solicitada se hiciera conforme al artículo 1.099 del Código de Comercio, no se exime al demandante la probanza de los extremos exigidos por el Código de Procedimiento Civil (fomus bonis iuris y periculum in mora), para su procedencia y en caso de que no se encuentren llenos los mismos se debe afianzar o comprobar suficiente solvencia.
Entonces, ha sido solicitada medida preventiva de embargo sobre bienes muebles de los ciudadanos OSWALDO BENCOMO JIMENEZ y MARÍA ROMÁN BARICELLI, que pertenece a las medidas nominadas o típicas contempladas en nuestro Código Adjetivo Civil, en su artículo 588, ordinal 1°, cuando prescribe:
“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
(…)” (Subrayado de este Tribunal)

Medida típica que, para su decreto, requiere que se cumpla con las exigencias del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
“…Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Al comentar este artículo el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Pág. 297, señala:
“… Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. Aunque en algunos países la ley autoriza el decreto anticipado de la medida, sujetando a un lapso perentorio la deducción de la demanda donde es postulada la pretensión cuyo cumplimiento precave la medida avanzada ya de antes, en nuestro ordenamiento jurídico tal posibilidad no es viable, pese al transcrito texto del artículo 1.930 del Código Civil, toda vez que el artículo 588, circunscribe a la causa –cualquiera sea el estado o grado en que ésta se encuentre- el decreto de las medidas típicas e innominadas…
…Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo – ab initio o durante la secuela del proceso del conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda (…)
…Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo: No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento…
…Las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en manos de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. En ello consiste la función privada del proceso cautelar…”

Son, por imperio del artículo 585 del mencionado Código, dos los requisitos de procedibilidad para el decreto de medidas preventivas: (a) la presunción del buen derecho; y (b) el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Sin que pueda adminicularse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido. No cabe la exigencia del periculum in damni en los casos de medidas cautelares típicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares innominadas.
Las medidas preventivas por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; no niega que el Juez debe actuar con especial prudencia para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa y limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para las resultas del juicio y decretar aquellas que por las características de los bienes sobre los cuales se solicita, resultan idóneas para preservar los mismos y evitar de esta manera que se deterioren o extingan.
Imbuidas las medidas dentro de ese ámbito de discrecionalidad, la revisión de lo acordado por el juez de la causa en la Alzada, debe ser cuidadosa y respetuosa de ese poder discrecional.
Establecido lo anterior, hay que analizar si de las actas procesales que conforman el expediente, se desprenden el cumplimiento de los requisitos necesarios, como son la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, y, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o fumus periculum in mora, para el decreto de la medida preventiva de embargo.
De las pruebas acompañadas por la actora como lo es instrumento privado a préstamo de interés, suscrito por la cantidad de Setecientos Mil Bolívares (Bs.f. 700.000), se evidencia que sus firmantes son la sociedad mercantil BANCO NACIONAL DE CREDITO C.A., BANCO UNIVERSAL, y los ciudadanos OSWALDO BENCOMO JIMÉNEZ y MARÍA ROMÁN BARICELLI, aunado al estado de cuenta de la posición deudora del ciudadano OSWALDO BENCOMO JIMÉNEZ, a una primera impresión, y a simple paridad son demostrativas de la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, pues se desprende del documento a préstamo de interés, que hay una existencia de una obligación prestataria, de cantidades ciertas, liquidas y exigibles, acordándose intereses sobre la cantidad reclamada. Dicha obligación se encuentra vencida, ya que la relación de las cambiales emitidas identifican, en principio, que las mismas se encuentran caducadas a la fecha de la presentación de la demanda, acreditándose así, en principio –se repite- que los mismos generen derechos a favor de la parte demandante. Estos elementos, sin ahondar y caer en prejuzgamiento sobre el fondo de lo debatido, evidencian de forma somera la presunción del buen derecho. ASI SE DECLARA.
Y por otro lado (ii) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o fumus periculum in mora, que si bien, por una parte no necesita ser probada la inexcusable tardanza del juicio del conocimiento, o como ha señalado la doctrina, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; no es menos cierto, que debió probar la actora los hechos de que los demandados pretendan -durante ese tiempo- burlar y desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, no pudiendo validarse la sola afirmación que el presente proceso se esté en fase de citación y pueda causar un gravamen no susceptible de ser reparado en la definitiva, y que los codemandados puedan estar constituidos en mora ante la insolvencia de su crédito. No constituye un acto que pueda causar un daño irreversible de desmejorar la ejecución del fallo, solo limitándose al incumplimiento del término cierto al deudor para constituirlo en mora y no acreditando el denunciante el peligro en la mora a desmedro de la efectividad del fallo. Y ASÍ SE DECLARA.
Luego, no habiendo demostrado la parte actora, que los ciudadanos OSWALDO BENCOMO JIMÉNEZ Y MARÍA ANGÉLICA ROMÁN BARICELLI, por medio de representación judicial, los requisitos necesarios para el decreto de la medida preventiva de embargo de bienes de la demandada, establecidos expresamente en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1099 del Código de Comercio, debe inexcusablemente confirmarse la negativa de decretar la medida hecha por la primera instancia en el fallo apelado. ASI SE DECIDE.
IV.- DISPOSITIVA.-
Por los razonamientos de hecho y de derecho que se dejan expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 09.08.2010 (f. 22) por la abogada Daniela Caruso González, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, sociedad mercantil BANCO NACIONAL DE CREDITO C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la providencia interlocutoria proferida el 08.06.2010 (f. 14) por el Juzgado Noveno de Primera en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, que declaró improcedente la medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora, en el juicio que por cobro de bolívares sigue contra los ciudadanos OSWALDO BENCOMO JIMENEZ Y MARÍA ANGÉLICA ROMÁN BARICELLI.
SEGUNDO: IMPROCEDENTE la solicitud de medida preventiva de embargo solicitada en su escrito libelar por la parte demandante, sociedad mercantil BANCO NACIONAL DE CREDITO C.A., BANCO UNIVERSAL, sobre bienes propiedad de los demandados, en vista que no se cumple con las exigencias de los artículos 588 del Código de Procedimiento Civil y 1099 del Código de Comercio.
TERCERO: Queda así confirmada la sentencia apelada, aunque por distinta motivación.
CUARTO: Se condena en las costas del recurso a la parte actora, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, en vista de haber sido confirmada en todas sus partes la decisión apelada.
REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DÉJESE COPIA y BÁJESE en su oportunidad.
EL JUEZ
DR. FRANK PETIT DA COSTA
LA SECRETARIA,

Abg. MARÍA ANGÉLICA LONGART

Exp. N° 10.10292
Cobro de Bolívares (Medidas)/Int.
Materia: Mercantil.
FPD/mal/madc

En la misma fecha se dictó y publicó el anterior fallo, siendo las nueve y treinta minutos de la mañana. Conste,
La Secretaria,