REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL
JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Expediente n° 6.035
PARTE ACTORA:
Sociedad mercantil SANTA BÁRBARA BARRA Y FOGÓN C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 22 de octubre del 2004, bajo el número 17, Tomo 180-A-Pro. Representada judicialmente por JUAN VICENTE ARDILA, DANIEL ARDILA, MARCO PEÑALOZA, JUAN VICENTE ARDILA V., RAFAEL DOMÍNGUEZ, PEDRO JAVIER MATA, GUILLERMO AZA, MARÍA GAIVIS, RODOLFO PINTO POZO e ISMARY TOVAR, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 7.491, 86.749, 46.968, 73.419, 105.112, 43.897, 120.986, 126.947, 117.024 y 116.552 respectivamente.
PARTE DEMANDADA OPOSITORA:
Sociedad de comercio BAR RESTAURANT EL QUE BIEN C.A., domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 11 de noviembre de 1985, bajo el número 16, Tomo 33-A Pro, en la persona de su representante FARID DJOWRRAYED KAHOUATI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.041.220. Representada judicialmente por JOSÉ RAMÓN VARELA VARELA, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 69.616.
MOTIVO:
Apelación contra la decisión dictada el 2 de julio del 2010 por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar innominada.

Cumplido el trámite administrativo de distribución de expedientes, correspondió a este tribunal conocer de la apelación intentada por la representación judicial de la parte demandada contra la sentencia dictada el 2 de julio del 2010 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la oposición a la medida innominada e impuso las costas a la parte demandada.
Por auto del 14 de octubre del 2010, el tribunal a-quo oyó la apelación en ambos efectos y ordenó la remisión del cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de donde se recibió el 18 de octubre del 2010. Por auto del 20 de octubre del 2010 se fijó oportunidad para dictar sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil.
El 8 y 10 de noviembre del 2010, los abogados JOSÉ RAMÓN VARELA e ISMARY TOVAR, respectivamente, consignaron escritos de argumentos.
Encontrándonos dentro de la oportunidad para decidir, el tribunal pasa a pronunciarse, con arreglo a las consideraciones y razonamientos siguientes:
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
En fecha 30 de abril del 2009 el juzgado a quo consideró llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem, en consecuencia decretó medida innominada consistente en la restitución del inmueble dado en arrendamiento por la parte demandada a la parte demandante según contrato de arrendamiento suscrito ante la Notaría Pública Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital el 17 de agosto del 2007, y ordenó a la parte demandada garantizar la posesión y goce pacífico del inmueble a la parte actora. A los fines de la práctica de la medida fue comisionado un Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
El 28 de mayo del 2009, el tribunal de la causa dio por recibida la comisión proveniente del Juzgado Ejecutor de Medidas, evidenciándose que la medida fue ejecutada el 20 de mayo del 2009.
El 29 de julio del 2009 el ciudadano FARID DJOWRRAYED KAHOUATI, en representación de la parte demandada, dio poder al abogado JOSÉ RAMÓN VARELA VARELA.
En fecha 3 de agosto del 2009, la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de oposición a la medida ejecutada, argumentando que no se encontraban dados los requisitos de procedencia para el decreto de la medida. Que la parte actora basa el fumus bonis iuris en una relación arrendaticia que es inexistente en virtud de la entrega del inmueble realizada por RIGOBERTO DOS RAMOS TEIXEIRA, representante de SANTA BÁRBARA BARRA Y FOGÓN C.A., a su representada, que ello se evidencia de documento suscrito el 15 de enero del 2008, donde se estableció que se daba por terminado el contrato. Que basa el periculum in mora en la supuesta venta que tiene pactada su mandante sobre el inmueble de su propiedad; que el hecho de tener una relación arrendaticia no impediría gestionar la venta del inmueble. Que también se opone a la medida cautelar en virtud de que la misma se traduce en un pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido, y por ser inconstitucional, al ordenar su mantenimiento hasta la definitiva, obviando la mutabilidad o variabilidad de las cautelares.
El 7 de agosto del 2009, el co-apoderado de la parte actora JUAN ARDILA consignó escrito de promoción de pruebas, ofreciendo: a) prueba de reconocimiento judicial en el sentido de que el tribunal se constituyera: i) en la sede del Ministerio Público y verifique si la Fiscalía 23 tramita expediente número 661-08 donde aparece denunciado el ciudadano Farid Djowrrayed y la compañía Bar Restaurant El Que Bien C.A. y cuáles diligencias se han efectuado, y ii) en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas para inspeccionar íntegramente el expediente número 1-103-037 y transcribir todas las actas, autos y demás actuaciones; b) el testimonio del ciudadano Alberto Nichols, y c) documental, consistente en copia simple del libelo y del auto de admisión de la demanda que por cobro de bolívares intentara el ciudadano Farid Djowrrayed contra el ciudadano Manuel Pirela. Tales elementos de convicción fueron admitidos por auto del 13 de agosto del 2009.
El 13 de agosto del 2009, el co-apoderado actor RODOLFO PINTO POZO consignó escrito para ampliar e incorporar nuevos medios de prueba, de esta manera: a) propuso la prueba de informes, dirigida a la Gerencia del Departamento Legal de Burger King Venezuela, para que informara acerca de si el 7 de julio del 2009 dirigió comunicación a Bárbara López Orcoyen (corredora inmobiliaria), haciéndole una oferta formal de adquisición de una edificación ubicada en la avenida San Juan Don Bosco, entre 2° y 3° transversales, de 1.404 mt2 de terreno y 1.800 m2 de construcción aproximadamente, por la cantidad de Bs. 13.8000.000,oo; si se le manifestó qué persona natural o jurídica estaba ofreciendo la venta; si hubo respuesta aceptando o negando la oferta, y si es cierto el contenido de la comunicación que acompañaba marcada “c”; b) consignó copias simples del documento constitutivo estatutario de Bar Restaurant El Que Bien C.A. y de asambleas que lo han modificado, y c) como hecho notorio judicial instó al tribunal a que investigara en el sistema IURIS el número de demandas que tiene el ciudadano Farid Djowrrayed, a fin de examinar su conducta comercial. Dicho escrito fue proveído el 17 de septiembre del 2009, admitiéndose únicamente las pruebas de informes y documental. En la misma fecha el tribunal prorrogó el lapso probatorio por ocho días de despacho.
El 17 de septiembre del 2009, tuvo lugar el acto de declaración del testigo Alberto Nichols.
El 28 de septiembre del 2009, el abogado JUAN ARDILA promovió acta de asamblea extraordinaria de accionistas de Santa Bárbara Barra y Fogón C.A., del 15 de noviembre del 2007, registrada el 10 de diciembre del 2007, e informes, requeridos a la Fiscalía 23 del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que informara si el expediente 661-08 contiene denuncia contra el ciudadano Farid Djowrrayed y la compañía Bar Restaurant El Que Bien, y remitiera copia certificada de los instrumentos y actuaciones que lo conforman, y al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para que informara acerca del expediente 1-103037 y remitiera copia certificada del mismo.
El 29 de septiembre del 2009, el abogado JOSÉ RAMÓN VARELA consignó copia de documento suscrito por el ciudadano Farid Djowrrayed, en representación de Bar Restaurant El Que Bien C.A., y por el ciudadano Rigorberto Dos Ramos Teixeira en representación de Santa Bárbara Barra y Fogón C.A., donde la segunda declara que no ha cancelado los cánones de arrendamiento y que ofrece entregar el inmueble y dar por terminado el contrato de arrendamiento, y la primera acepta el ofrecimiento y da por terminado el contrato, sin que en el futuro se pueda reclamar nada al respecto; asimismo consignó copia de oficio número 01-23-1224-09 emanado de la Fiscalía 23 del Área Metropolitana de Caracas, dirigido al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; y promovió informes, a fin de que la Fiscalía 23 del Área Metropolitana de Caracas, informara acerca del resultado de la experticia grafotécnica del documento antes descrito y remitiera copia certificada de todas las actuaciones del expediente 661-08 .
Por auto del 30 de septiembre del 2009, el tribunal de la causa proveyó admitiendo las pruebas promovidas el 28 y 29 de septiembre del 2009.
El 21 de octubre del 2009, el apoderado judicial de la parte demandada solicitó pronunciamiento con relación a sus pruebas, prórroga del lapso probatorio y consignó copia simple del documento “que en original corrió al folio 53 del cuaderno de medidas sustraído del expediente”.
El 27 de octubre del 2009, el abogado JUAN VICENTE ARDILA consignó copia del instrumento original que fue sustraído del cuaderno de medidas, y solicitó su reconstrucción.
El 11 de noviembre del 2009, el abogado JOSÉ RAMÓN VARELA alegó que por cuanto el 24 de septiembre del 2009 fue anulado el auto de admisión de la demanda, acordando su tramitación conforme a la legislación especial inquilinaria, el tribunal debió ordenar la reposición de la causa y declarar la nulidad de lo actuado después del acto írrito, incluyendo la medida innominada decretada y ejecutada.
El 17 de noviembre del 2009, el tribunal ordenó notificar al Ministerio Público del extravío del instrumento que corrió inserto al folio 53, y al propio tiempo lo declaró reconstruido. En la misma fecha fueron recibidas las resultas del informe requerido a la Fiscalía 23 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.
El 16 de junio del 2010, compareció la ciudadana Carmen Victoria Wallis Crassus, en su carácter de Gerente del Departamento Legal de Burger King, consignando respuesta al oficio número 874-09, dejando constancia de que efectivamente hicieron una oferta para adquirir el inmueble descrito, por la cantidad de Bs. 13.800.000,00, la cual fue rechazada vía telefónica, y que no sabía quién ofrecía el inmueble.
El 2 de julio del 2010, el juzgado a quo declaró sin lugar la oposición formulada por la parte demandada. En virtud de la apelación de la parte demandada, corresponde a este tribunal pronunciarse acerca de la procedencia o no del mantenimiento de la medida decretada.
Lo anterior constituye, a criterio de este tribunal ad-quem, un recuento claro, preciso y lacónico de los términos en que ha quedado planteada la controversia.
MOTIVOS PARA DECIDIR
Considera esta superioridad que las cautelas no son facultativas, por el contrario, toda cautela comporta una obligación cuando están dadas las circunstancias de hecho que demuestren el cumplimiento de sus requisitos de procedencia.
Las medidas cautelares requieren básicamente de dos requisitos, a saber: en primer lugar, la verosimilitud del derecho reclamado, éste no es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de que quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario; en segundo lugar, el peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, que consiste en determinar si hay suficientes elementos que constituyan una presunción grave de que la ejecución del mismo pueda quedar ilusoria, ello en atención a la precisión que se tenga del posible fallo que habrá de dictarse, pues sólo así es posible visualizar si la ejecución podría quedar ilusoria, o alguna circunstancia procesal o extraprocesal que obligue a acordar la cautela.
Con relación a las medidas cautelares innominadas, debemos agregar otro requisito, constituido por el real y efectivo temor de que durante el procedimiento, la parte pueda sufrir perjuicios en la esfera de sus derechos, que la sentencia no esté en capacidad de reparar, o se vislumbra como de difícil reparación. El eventual daño cuya “presunción” debe constar en el expediente, puede ocurrir a través de un acto aislado en el tiempo, o puede provenir de alguna situación que se presente sucesiva y ello justifica que se puedan adoptar cautelas necesarias para evitar la continuidad.
Establece el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que los jueces deberán atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, pues, en el proceso civil rige el principio dispositivo, conforme al cual los órganos del poder público no deben ir más allá de lo que desean los propios particulares, de igual forma se desprende que las partes tienen la carga de traer a los autos los elementos mínimos indispensables para que el juez pueda tomar una decisión ajustada a derecho.
Pese a que no consta en autos copia del escrito libelar, este tribunal aprecia que el procedimiento de autos versa sobre una demanda de cumplimiento de contrato de arrendamiento suscrito entre BAR RESTAURANT EL QUE BIEN C.A. como arrendadora, y SANTA BÁRBARA BARRA Y FOGÓN C.A. como arrendataria. Alega la arrendataria que con fundamento en una vía de hecho la arrendadora la despojó “manu militari” del inmueble arrendado. Por su parte, la arrendadora alega que no hubo tal despojo, que el inmueble fue entregado voluntariamente por el representante de SANTA BÁRBARA BARRA Y FOGÓN C.A., dando por terminado el contrato, por lo que argumentó que la relación arrendaticia es inexistente. Frente a tal tesis, la parte actora contraargumentó que el señor RIGOBERTO DOS RAMOS TEIXEIRA vendió sus acciones en la compañía actora y que ya no la representa.
En resumen, los argumentos de la oposición a la medida cautelar innominada, planteados por la parte demandada, son los siguientes:
• Que la relación arrendaticia es inexistente en virtud de la entrega del inmueble a su representada, realizada por RIGOBERTO DOS RAMOS TEIXEIRA, representante de SANTA BÁRBARA BARRA Y FOGÓN C.A., dando por terminado el contrato
• Que se fundamenta el periculum in mora en la supuesta venta que tiene pactada su mandante sobre el inmueble de su propiedad, pero que el hecho de tener una relación arrendaticia no impediría gestionar la venta del inmueble.
• Que la medida cautelar se traduce en un pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido; que ésta resulta inconstitucional, al ordenar su mantenimiento hasta la definitiva, obviando la mutabilidad o variabilidad de las cautelares
Ahora bien, ambas partes están contestes en cuanto a que el 17 de agosto del 2007 suscribieron contrato de arrendamiento ante la Notaría Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador. Tal contrato, además de no ser un hecho controvertido, cursa en copia simple a los folios 190 al 192 de la primera pieza del cuaderno de medidas, dentro del legajo remitido por la Fiscalía 23 del Área Metropolitana de Caracas, cuyo encabezado y cláusulas Primera y Tercera, rezan lo siguiente:
“Entre BAR RESTAURANTE EL QUE BIEN C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha once (11) de Noviembre de 1985 bajo el N° 16 Tomo 33-A-PRO, representada en este acto por FARID DJOWRRAYED, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-6.041.220, en su carácter de propietaria y ARRENDADORA, y por la otra SANTA BARBARA BARRA Y FOGÓN, COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita en el Registro Mercantil Primera de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Tomo 180-A-PRO, número 17 año 2004, representada por el ciudadano RIGOBERTO DOS RAMOS TEIXEIRA, venezolano, de este domicilio, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.401.002, en su carácter de ARRENDATARIA, quien recibe una parcela de terreno ubicada en la Avenida San Juan Bosco, entre la Segunda y la Tercera Transversal de Altamira, Municipio Chacao del Distrito Sucre del Estado Miranda, distinguida con el N° DOCE (12), que mide mil cuatrocientos cuatro metros cuadrados (1.404 mt2), y bienhechurías sobre ella construida, en el cual La ARRNDATARIA puede hacer por su cuenta remodelaciones y mejoras, los cuales quedarán en beneficio de La ARRENDADORA sin reclamar indemnización alguna en el momento que cese el contrato. El presente CONTRATO DE ARRENDAMIENTO obedece a las presentes cláusulas:
PRIMERA: La ARRENDATARIA se obliga a utilizar el terreno arrendado exclusivamente para uso comercial, excluyéndose todo tipo de uso distinto. El terreno se arrienda única y exclusivamente para que funcione la empresa denominada SANTA BARBARA BARRA Y FOGÓN, COMPAÑÍA ANÓNIMA, y no otra persona natural ni jurídica distinta. La duración de este contrato es de DOS (2) años fijos prorrogable por UN (1) año más, a voluntad de las partes, siempre y cuando una de las partes no exprese su voluntad de no prorrogarlo. La manifestación de voluntad debe ser expresa por La ARRENDADORA, vía telegrama dirigido a La ARRENDATARIA; con por lo menos treinta (30) días de anticipación a la fecha de vencimiento del contrato.

TERCERA: El presente contrato comenzará a regir a partir del día Primero (01°) de Agosto de Dos mil siete (2007), y vence el Primero (01°) de Agosto de Dos mil nueve (2009)…”.

Lo anterior permite concluir que el contrato suscrito el 17 de agosto del 2007 se encontraba vigente por lo menos hasta el 1° de agosto del 2009. Ahora bien, la parte demandada al oponerse a la medida cautelar decretada, argumentó que la relación arrendaticia es inexistente en virtud de la entrega del inmueble, realizada por RIGOBERTO DOS RAMOS TEIXEIRA, representante de SANTA BÁRBARA BARRA Y FOGÓN C.A., dando por terminado el contrato, “tal como consta en documento suscrito con mi mandante en fecha quince (15) de enero de 2008” .
Observa este tribunal que constan en autos varios documentos en términos similares, presuntamente suscritos en diferentes fechas (10 de noviembre del 2007, 15 de enero del 2008, y 5 de agosto del 2008, folios 136, 151 y 271 respectivamente), sin embargo, la parte demandada hizo valer el instrumento suscrito el 15 de enero del 2008, el cual es del tenor siguiente:
“Entre BAR RESTAURANT E EL QUE BIEN C.A. inscrita en el Registro Mercantil de la circunscripcion Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha once (11) de Noviembre de 1985, bajo el No 16 Tomo 33-A PRO, representada en este acto por FARID DJOWRRAYED, venezolano mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No 6.041.220, en su carácter de Propietaria y ARRENDADORA, y por la otra parte SANTA BARBARA BARRA Y FOGON C.A. inscrita en el Registro Mercantil de la circunscripcion Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No 17 Tomo 180-A PRO del ano 2004, representada por el ciudadano RIGOBERTO DOS RAMOS TEIXEIRA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad numero V-12.401.002, en su carácter de ARRENDATARIA.
Entre las partes antes señalada se firmo contrato de arrendamiento de una propiedad situada en la Avenida San Juan Bosco, parcela No 12 en Altamira, Municipio Chacao, según el documento notariado entre las partes en fecha diecisiete de agosto de 2007 (17/08/2007) bajo el No 88 Tomo 56 del libro de autenticaciones, en la notaria 45 del municipio libertador.
En relación al señalado documento la arrendadora reconoce que desde que comenzó el contrato el primero de agosto de 2007, hasta la fecha de hoy 15 de enero de 2008 no se a pagado ninguna mensualidad por lo que la arrendadora ofrece a la arrendataria de entregar el inmueble y da como terminado o nulo el contrato antes mencionado. Dejando en beneficio el deposito de los tres (3) meses y las mejoras de las bienechurias y el material de construcción que se encuentra dentro de la propiedad, sin que pueda en el futuro reclamar nada al respecto.
Yo, FARID DJOWRRAYED en representación de la representada BAR RESTAURANTE EL QUE BIEN C.A. como dueña del inmueble acepto el ofrecimiento que me hace y le doy termino al mencionado contrato sin que el futuro pueda reclamar nada al respecto.
FARID DJOWRRAYED RIGOBERTO DOS RAMOS
(firma ilegible) (firma ilegible)
Otro si: queda vigente la canselación
de la letra de cambio por 760 millones
viejos para el 15-12-2008
(firma ilegible) (firma ilegible)”.

Ambas partes convienen en que el 15 de enero del 2008 fue suscrito el documento antes transcrito; no obstante, la demandante afirma que el ciudadano RIGOBERTO DOS RAMOS para esa data había vendido las acciones que tenía en SANTA BÁRBARA BARRA Y FOGÓN C.A. y que por lo tanto no la comprometía. Para demostrar la veracidad de tal aseveración consignó copia simple del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de SANTA BÁRBARA BARRA Y FOGÓN C.A. celebrada el 15 de noviembre del 2007, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda el 10 de diciembre del 2007, que se tiene como fidedigna de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de la cual se evidencia que el ciudadano RIGOBERTO DOS RAMOS vendió sus acciones al ciudadano MANUEL ALFONSO PIRELA y que en esa ocasión renunció al cargo de presidente que venía ocupando, por lo que después de esa fecha no representaba a la empresa.
Visto lo anterior, considera este juzgado que aparentemente la parte actora SANTA BÁRBARA BARRA Y FOGÓN C.A. aún ostenta la condición de inquilina del descrito inmueble, lo que estructura la presunción grave de derecho reclamado, sin perjuicio, desde luego, de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. Así se decide.
Por otra parte, adujo la representación judicial de la demandada que la parte actora fundamenta el periculum in mora en la supuesta venta que tiene pactada la demandada sobre el inmueble de su propiedad, pero que el hecho de tener una relación arrendaticia no impediría gestionar la venta del inmueble.
Para probar esa supuesta intención de vender, la parte actora promovió la declaración del ciudadano ALBERTO NICHOLS, la cual fue rendida el 17 de septiembre del 2009, y corre inserta a los folios 107 al 112 de la primera pieza del cuaderno de medidas. Dicho ciudadano ALBERTO NICHOLS declaró que la señora Bárbara López le ofreció en venta el inmueble y las bienechurías donde tiene su domicilio SANTA BÁRBARA BARRA Y FOGÓN C.A., a finales de octubre del 2008, en la cantidad de 6.5 millones de dólares, que ésta le dijo que el dueño era el señor FARID. Por otra parte la actora promovió prueba de informes a los fines de que la Gerencia del Departamento Legal de Burger King Venezuela informara al respecto, quien contestó que efectivamente hicieron una oferta para adquirir el inmueble descrito, por la cantidad de Bs. 13.800.000,00, la cual fue rechazada vía telefónica, y que no sabía quien ofrecía el inmueble. Conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, se puede afirmar que ambas pruebas concuerdan entre sí, sin embargo, ellas no demuestran que el ciudadano FARID DJOWRRAYED, en representación de BAR RESTAURANT EL QUE BIEN C.A., pretenda vender el inmueble arrendado.
Empero, observa este juzgador que el a quo, a los fines de decretar la medida pudo constatar que el inmueble se encontraba desalojado. En efecto, el decreto cautelar señaló, lo siguiente:
“Bajo la consideración de la carga probatoria inherente al solicitante de la tutela cautelar, puede igualmente apreciar este juzgado que de la revisión de la inspección judicial practicada por la Notaria Publica Octavadle Municipio Libertador del distrito Capital, en fecha 07 de enero del 2009, se desprende una presunción de que puede verse infructuoso y nugatorio la materialización de una sentencia favorable en caso de ser declarada, por parte del accionante, por cuanto al arrojar dicha inspección que el inmueble esta desalojado y evidentemente a disponibilidad, como bien se señalo en la inspección referida, existe un posibilidad de que el accionado pueda incumplir con el reseñado contrato, de lo que se puede concluir sin prejuzgar el fondo, que efectivamente se han acreditado elementos probatorios que permiten la inferencia de la presunción grave del derecho reclamado”.

Todo ello, aunado al hecho de que el posible incumplimiento de la presunta relación locativa genera un daño en la esfera económica de la parte actora, quien además es una sociedad de comercio, constituye prueba de la presunción grave de que la ejecución pudiera quedar ilusoria, y de que existe un real y efectivo temor de que durante el procedimiento la parte actora pueda sufrir perjuicios en la esfera de sus derechos, que la sentencia definitiva no está en capacidad de reparar, pues, privar a un comerciante del uso de la cosa arrendada durante el procedimiento, causaría una repercusión económica por el lucro cesante, que el fallo de fondo, recalcamos, no sería capaz de resarcir. Así se resuelve.
Desde otro ángulo, argumentó la representación judicial de la demandada que la medida cautelar se traduce en un pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido, al respecto considera esta alzada, que si bien es cierto que en principio no debe la medida comportar en sí misma un adelantamiento de la ejecución, es posible que en el marco de algunos procedimientos y ante la necesidad de salvaguardar derechos fundamentales el juez pueda acordar medidas preventivas que se equiparen total o parcialmente con los efectos de la decisión de mérito, siempre y cuando no exista identidad jurídica, pues, puede coincidir con el objeto material del juicio pero no la posición jurídica respecto de él. En el supuesto de autos, sería necesario establecer una comparación del petitum de la demanda con el decreto cautelar, a fin de determinar si hay identidad de la medida con el derecho sustantivo, sin embargo, no consta en autos copia del escrito libelar, por lo que el argumento de la demandada no resultó probado.
En otro orden de ideas, la parte demandada también alegó que la medida resulta inconstitucional, al ordenar su mantenimiento hasta la definitiva, obviando la mutabilidad o variabilidad de las cautelares. La medidas cautelares, sean típicas o innominadas, son instrumentales, pues, están al servicio de las partes para garantizar una situación de hecho o de derecho, mientras dure el juicio principal o mientras subsistan las circunstancias que dieron origen al decreto de la medida. Obviamente, el hecho de que el a quo haya decretado la cautelar hasta la definitiva no impide que la misma sea revisada si cambiasen las situaciones de hecho que la originaron. Por lo que esa sola mención, en modo alguno resulta inconstitucional. Así se declara.
Finalmente, el 11 de noviembre del 2009 la representación judicial de la parte demandada adujo que el 24 de septiembre del 2009, el tribunal de la causa anuló el auto de admisión de la demanda, acordando su tramitación conforme a la legislación especial inquilinaria, por lo que el tribunal debió ordenar la reposición de la causa y declarar la nulidad de lo actuado después del acto írrito, incluyendo la medida innominada decretada y ejecutada. Ahora bien, sin entrar a considerar la pertinencia del alegato, lo cierto es que el mismo no fue probado en autos, por lo que debe desecharse. Así se concluye.
Para cumplir con el principio de exhaustividad de la sentencia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se pasa de seguidas a analizar el resto del material probatorio que hasta ahora no ha sido objeto de análisis y valoración alguna. En tal sentido, se observa:
Cursan en autos:
1) Copia simple del libelo y auto de admisión de la demanda que por cobro de bolívares intentara el ciudadano Farid Djowrrayed contra el ciudadano Manuel Pirela; 2) copias simples del documento constitutivo estatutario de Bar Restaurant El Que Bien C.A.; 3) asambleas que le han modificado. Dichas documentales nada aportan a la incidencia de oposición, por resultar manifiestamente impertinentes en relación con el contenido del procedimiento cautelar; 4) informe rendido por la Fiscalía 23 del Área Metropolitana de Caracas, remitiendo copia certificada de todas las actuaciones del expediente 661-08, de allí se evidencian ciertas actuaciones que ya fueron analizadas, asimismo se patentiza que en el expediente en cuestión se tramita una denuncia en contra de FARID DJOWRRAYED por delitos contra la propiedad y como víctima MANUEL ALFONSO PIRELA, sin embargo, nada aporta a la incidencia de oposición.
Así las cosas, es forzoso para este tribunal desestimar la oposición de la parte demandada a la medida cautelar innominada decretada el 30 de abril del 2009, y confirmar la sentencia recurrida. Así se decide.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos este tribunal superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la oposición planteada el 3 de agosto del 2009 por el abogado JOSÉ RAMÓN VARELA VARELA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada BAR RESTAURANT EL QUE BIEN C.A., contra la medida innominada decretada el 30 de abril del 2009 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en consecuencia, se MANTIENEN los efectos de dicha medida innominada, consistente en la restitución del inmueble dado en arrendamiento por la parte demandada a la parte demandante según contrato de arrendamiento suscrito ante la Notaría Pública Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital el 17 de agosto del 2007, ordenando a su vez a la parte demandada garantizar la posesión y goce pacífico del inmueble a la parte actora. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSÉ RAMÓN VARELA VARELA en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada el 2 de julio del 2010 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la oposición, en el juicio que por cumplimiento de contrato de arrendamiento sigue SANTA BÁRBARA BARRA Y FOGÓN C.A. contra BAR RESTAURANT EL QUE BIEN C.A . Queda CONFIRMADA la sentencia apelada.
Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los doce (12) días del mes de noviembre del 2010. Años 200° y 151°.
EL JUEZ,

JOSÉ DANIEL PEREIRA MEDINA LA SECRETARIA,

ELIZABETH RUIZ GÓMEZ

En esta misma fecha 12 de de noviembre del 2010, siendo las 1:16 p.m. se publicó y registró la anterior decisión constante de trece páginas.

LA SECRETARIA,

Exp. 6.035 ELIZABETH RUIZ GÓMEZ
JDPM/ERG.