REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 1

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA UNO ACCIDENTAL Caracas, 21 de Octubre de 2010 200° y 151° PONENTE: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO CAUSA Nº 2467 En fecha 15 de junio de 2001, fue presentado escrito por parte del abogado Carlos Poleo Cabrera, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Rene Buroz Henríquez, mediante el cual, desistió de la recusación presentada en fecha 02 de marzo de 2010, en contra de la ciudadana Reina Morandy Mijares, Jueza Décima Novena de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana Caracas; por lo que esta Alzada pasa a pronunciarse del contenido de la mencionada solicitud en los siguientes términos : II En fecha 26 de febrero de 2009, el Abogado Carlos Poleo, presentó escrito de recusación en contra de Jueza Profesional Reina Morandy Mijares, Jueza Décima Novena de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana Caracas, señalando lo siguiente: El día 11 de mayo de 2008, día de la madre, los niños René y Alejandro Buroz Morales, una vecina de nombre Elena y un vecino de nombre Carlos, se encontraban jugando en las terrazas de Residencias Miravila ubicada en la Urbanización Miranda, Municipio Sucre, Estado Miranda. Las terrazas del mencionado Edificio, están separadas por un muro de un metro de alto, a excepción de la terraza donde vive la familia Linares que hay un muro de aproximadamente 2 metros de alto, siendo costumbre de los niños jugar en las terrazas, de hecho particularmente en la terraza donde viven los niños Buroz Morales hay una barrillera, así como en la terraza donde reside el ciudadano RAUL LEONARDO LINARES AMUNDARAY, tiene un caney, un jacuzzi y algunas otras áreas de esparcimiento. Ahora bien, los niños Buroz Morales y sus amigos estaban jugando y decidieron llegar al otro extremo del edificio donde reside el ciudadano RAUL LEONARDO LINARES AMUNDARAY, estuvieron un rato allí, pero escucharon que en el piso de abajo estaban abriendo una puerta por lo que decidieron regresar a la casa de los Buroz Morales, los niños mayores llegaron primero, pero el niño Alejandro Buroz Morales, por problemas visuales tardó en correr, no obstante ello, luego de salir de la terraza de la familia Linares Fernández y llegar a una tercera terraza, a una distancia de 35 metros aproximadamente el niño Alejandro Buroz Morales, recibió un disparo en la cabeza por el ciudadano RAUL LEONARDO LINARES AMUNDARAY, con orificio entrada región occipital y salida región frontal, siendo trasladado a la Clínica El Ávila donde falleció finalmente. En fecha 12 de Mayo de 2008, fue practicada por la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Acta de Investigación Penal, donde el detective JOSE ORTIZ deja constancia de lo siguiente: …(omissis)… En fecha 24 de Mayo de 2008, tuvo lugar el acto de la Audiencia para Oír al Imputado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitió los siguientes pronunciamientos: …(omissis)… En fecha 05 de Junio de 2008, los ciudadanos TUTAMKAMEN HERNANDEZ ROJAS, ISABEL CRISTINA SIERRA, LINO ANTONIO AVILA y MARIAN B. MENDEZ, fiscales Sexagésimo Sexto auxiliar a Nivel Nacional con Competencia Plena y Centésimo Séptimo Auxiliar del Área Metropolitana de Caracas, solicitaron formalmente al Tribunal de Control deje SIN EFECTO la practica de la exhumación que fuere acordada en la celebración de la Audiencia para Oír al Imputado celebrada en fecha 24-05-08. En fecha 09 de Junio de 2008 tuvo lugar el acto de la Audiencia para Oír a las partes, sobre la prorroga para presentar Acto Conclusivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas emitió los siguientes pronunciamientos: …(omissis)… En fecha 18 de Febrero de 2010, al momento de aperturarse el acto de la Audiencia Preliminar, la defensa del Imputado RAUL LEONARDO LINARES AMUNDARAY, solicita la practica de la exhumación del cadáver de quien en vida respondiera al nombre de ALEJANDRO BUROZ MORALES, alegando que esta prueba había sido acordada y no practicada por el Tribunal de Control, por lo que el Juzgado Decimonoveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acordó diferir la señalada audiencia y decidir por auto separado. En fecha 24 de febrero de 2010, el Juzgado Decimonoveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas emitió el siguiente pronunciamiento: …(omissis)… De lo narrado anteriormente se desprende que efectivamente en fecha 24 de mayo de 2008, el Juzgado Decimocuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas ordenó la práctica de la exhumación del cadáver de quien en vida respondiera al nombre de ALEJANDRO BUROZ MORALES, al no constar en autos el correspondiente protocolo de autopsia. Visto esto, el Ministerio Público en fecha 05 de Junio de 2008, consignó escrito donde fundamentaba debidamente el motivo por el cual el Tribunal Decimocuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, debía dejar sin efecto la práctica de esta prueba, consignando el respectivo protocolo de autopsia, haciendo cesar el motivo en que se fundamento la practica de la exhumación. Posteriormente en fecha 09 de Junio de 2008, al momento de llevarse a cabo la Audiencia de Prorroga sobre la detención del imputado, se le solicitó al Tribunal de Control pronunciamiento sobre la no realización de la prueba de exhumación al manifestar el representante del Ministerio Público lo siguiente: …(omissis)… Visto esto, el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en su primer pronunciamiento manifestó que decidiría por separado. Al respecto debemos entender que “separado”, significa no junto, no mezclado, no incluido, inclusive posteriormente, por lo que necesariamente la causa se encontraba en espera de un pronunciamiento sobre la práctica de la prueba. Es el caso que el Juzgado Decimocuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas nunca se pronunció sobre la solicitud fiscal. Por lo que no resulta aceptable lo manifestado por el Órgano Agraviante cuando manifiesta que el pronunciamiento sobre la exhumación del cadáver de ALEJANDRO BUROZ MORALES se mantiene incólume. De ninguna forma ese pronunciamiento se mantiene incólume ya que se evidencia que el Juzgado Decimocuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas nunca fijó fecha para la práctica de esa prueba, nunca libró los oficios respectivos, no notificó a ninguna de las partes como si lo hizo con la Inspección Judicial con fijación Fotográfica practicada en el sitio del suceso. No pudo haber realizado los actos mencionados anteriormente, sencillamente porque había decidido que se pronunciaría sobre la solicitud fiscal por separado, lo cual nunca hizo, situación que debió ser resuelta por el presunto agraviante y resolver la petición fiscal, no creando un vació en el mundo del derecho respecto a esa solicitud. Resulta tan evidente que dicho pronunciamiento se encontraba pendiente, que la defensa del imputado que a lo largo del proceso ha sido muy minuciosa y estudiosa de todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, nunca solicitaron fecha para la practica de esa prueba. Aunado a esto, tenemos que desde aproximadamente un (1) mes se comenta en Tribunales, que el ciudadano RAUL LEONARDO LINARES AMUNDARAY, procedería a admitir los hechos por el delito de HOMICIDIO CULPOSO. Ante estos comentarios se pensó que esto era prácticamente imposible porque la representación del Ministerio Público presentó formal acusación en contra del imputado por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, mismo delito por el cual presentó la victima su Acusación particular propia. Es el caso, que al momento de iniciar la Audiencia Preliminar, en fecha 18 de Febrero de 2010, la defensa del imputado solicitó la practica de la exhumación del cadáver del niño ALEJANDRO BUROZ MORALES, lo cual no había hecho en casi dos (2) años en los que se ha prolongado el presente proceso. Ahora bien, ante la situación de la inminente salida de RAUL LEONARDO LINARES AMUNDARAY, tal y como le fue propuesto a mi representado en llamada realizada a su teléfono personal, para que este estuviera de acuerdo con el cambio de calificación, resulta evidente ante su negativa, que la práctica de la exhumación no tiene otro fin que alterar la autopsia que se practicaría en el sitio generando así el cambio de calificación a los hechos. Este comentario también ha sido realizado por el propio imputado en su sitio de reclusión, de lo cual puede dar fe el ciudadano FRANCISCO SALVADOR MADRIZ, titular de la cédula de identidad N° V-6.973.082. En consecuencia en virtud de lo narrado anteriormente y resultando evidente que la ciudadana Juez va a favorecer al imputado de autos cambiando la calificación jurídica dada a los hechos, lo cual podría hasta llegar a acordar la eximente de responsabilidad tantas veces alegada por la defensa, RECUSO formalmente a la Juez del Juzgado Decimonoveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 8° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal. Promuevo como pruebas el testimonio del ciudadano FRANCISCO SALVADOR MADRIZ… De igual forma, se promueve Copia Certificada de las siguientes actuaciones… 1.- Acta de Investigación Penal de fecha 12 de Mayo de 2008… 2.-Protocolo de Autopsia N° 136-131150… 3.- Acta de Entrevista rendida por el Dr. FRANKLIN PEREZ… 4.- Audiencia para Oír al Imputado…realizada en fecha 24 de Mayo de 2008… 5.-Escrito de fecha 05 de Junio de 2008, presentado por los ciudadanos TUTAMKAMEN HERNANDEZ ROJAS, ISABEL CRISTINA SIERRA, LINO ANTONIO AVILA y MARIAN B. MENDEZ… 6.- Audiencia para Oír a las partes, sobre la prorroga para presentar Acto Conclusivo… 7.- Decisión de fecha 24 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control… Solicito sea admitida y tramitada la presente recusación.”. En fecha 16 de marzo de 2010, el profesional del derecho Abogado Carlos Poleo Cabrera, desiste de la recusación en los siguientes términos: “...“Yo, CARLOS POLEO CABRERA, Abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 69.331, en mi carácter acreditado en autos, acudo ante su competente autoridad con la finalidad de exponer: En fecha 12 de Marzo de 2010, tuvo lugar la Audiencia Constitucional, en la causa signada bajo el N° 2618 (nomenclatura de la sala 5 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal), contentiva de la Acción de Amparo Constitucional interpuesta por mi persona en contra del acto agraviante de los Derechos Constitucionales de mi representado, ciudadano RENE BUROZ HENRIQUEZ, dictado por el Juzgado Decimonoveno (19) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 24 de Febrero de 2010, mediante la cual fijó fecha para la exhumación del cadáver del niño ALEJANDRO BUROZ MORALES, y por cuanto el mencionado Tribunal Colegiado, actuando en se Constitucional, declaró CON LUGAR la mencionada acción, anulando la decisión del Juez aquí recusado, y ordenando que un juez de Control distinto a este se pronuncie sobre la solicitud del Ministerio Público, de dejar sin efecto la mencionada exhumación, DESISTO expresamente de la recusación intentada”. ...”. II En nuestro ordenamiento jurídico la figura procesal del desistimiento se encuentra regulada en el Código de Procedimiento Civil, específicamente en el artículo 263 que dispone: "En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad de consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aún antes de la homologación del tribunal." Arminio Borjas en sus comentarios sobre el Código de Procedimiento Civil expreso sobre la figura del desistimiento entre otras cosas lo siguiente: “Que unas de las condiciones para que el juez pudiera dar por consumado el desistimiento era que tal manifestación voluntad constara en el expediente en forma auténtica; con relación a ello consideró que la declaratoria de desistimiento debía hacerse por medio de escrito o diligencia por la parte que lo suscribiera…….” La Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Dra. Luisa Estella Morales, en sentencia Nro 1260, de fecha 07-10-09 indicó: Mediante reiterada jurisprudencia, este Máximo Tribunal ha definido el desistimiento como un acto jurídico que consiste “en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o interesado, de manera directa, ya de la acción que ha intentado, ya del procedimiento incoado para reclamar judicialmente algún derecho, o de un acto aislado de la causa, en fin, de algún recurso que hubiese interpuesto”. Dicho acto jurídico, además de estar sometido a una serie de condiciones señaladas en el Código de Procedimiento Civil y establecidas por la jurisprudencia, requiere de un mandato en el cual esté específicamente contemplada esta facultad. Del análisis realizado del contenido del escrito de desistimiento inserto al folio 21 de la pieza II del cuaderno de incidencia, se desprende que el profesional de derecho Carlos Poleo Cabrera posee capacidad legal para desistir de la reacusación intentada el día 26 de febrero de 2009,- en representación del ciudadano Rene Buroz Henríquez-,y en el que indica que su falta de interés procesal obedece a que la Sala 5 de la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, actuando en sede Constitucional, declaró con lugar acción de Amparo intentada por ellos ante la referida instancia judicial, anulando la decisión de la Jueza recusada, y ordenándose que un juez de Control distinto a ese profiriera decisión sobre la solicitud del Ministerio Público, para dejar sin efecto acto exhumación acordada, en tal sentido al haber quedado demostrada la voluntad expresa por parte del recusante de no continuar con el trámite mediante el cual se objetó la aptitud o competencia subjetiva de la Jueza, este Tribunal Colegiado, acuerda HOMOLOGAR el desistimiento de la recusación,. Así se declara. DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Uno Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, HOMOLOGA el desistimiento de la recusación presentado por el Abogado Carlos Poleo Cabrera, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Rene Buroz Henríquez, mediante el cual, desistió de la recusación presentada en fecha 02 de marzo de 2010, en contra de la ciudadana Reina Morandy Mijares, Jueza Décima Novena de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana Caracas Regístrese, Diarícese y Publíquese, déjese copia de la presente decisión y envíese las actuaciones al Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal Área Metropolitana de Caracas. LA JUEZA PRESIDENTA Y PONENTE DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO LA JUEZA DRA. NINOSKA QUEIPO BRICEÑO LA JUEZA DRA. BELKIS ALIDA GARCIA LA SECRETARIA ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE EDMH/NQB/BAG/ICV/Ag.- CAUSA N° 2467