TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Estado Guárico
San Juan de los Morros, 19 de octubre de 2010
200º y 151º.

ASUNTO PRINCIPAL : JP01-R-2010-000070
ASUNTO : JP01-R-2010-000070

Sentencia Nº 03

ASUNTO: JP01-R-2010-000070
ACUSADO: CÉSAR ENRIQUE CASTILLO FLORES
VÍCTIMA: JOSÉ ANTONIO CEDEÑO VIVENES
DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÒN
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO
PONENTE: YAJAIRA MORA BRAVO

Presentado ante esta alzada escrito de apelación por el abogado HÉCTOR SOTILLO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 23.854; en su carácter de abogado de confianza del ciudadano CÉSAR ENRIQUE CASTILLO FLORES, de nacionalidad venezolana, natural de Valle de la Pascua, Estado Guárico, donde nació el día 18-08-1985, hijo de Luís Castillo y de Dominga Flores (ambos vivos), de 24 años de edad para la fecha de esta decisión, con residencia en el sector El Rosario Barrio 05 de julio, casa número 06, Valle de la Pascua, Estado Guárico, titular de la cédula de identidad número 16.998.517, contra la sentencia condenatoria dictada su dispositiva el día 04 de noviembre de 2009 y publicada in extenso en fecha 25 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio Mixto número 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de la Pascua.-
CAPÍTULO I

El recurso de apelación tiene como base los supuestos establecidos en los ordinales segundo y cuarto del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente, la falta en la motivación de la sentencia y por silencio de prueba así como por inobservancia y errónea aplicación de una norma jurídica (Artículo 199 y 357 del COPP).-

Sobre la falta de motivación entre sus consideraciones expresó:

Falta de motivación: El Tribunal dio por probado el delito de homicidio intencional simple en grado de frustración concretamente con testimonial de cuatro (4) personas; a saber:

1. CARLOS EDUARDO CARRASQUEL
2. JOSÉ ANTONIO CEDEÑO
3. RANCEL SADAAT ODRÍGUEZ DELGADO
4. JUAN CARLOS FIGUEROA DELGADO

Adminiculado con el testimonio de la experta María Romance, la experticia realizada por el médico forense Marcos Veloz Ríos y la actuación policial del funcionario Néstor Coronado.

En la sentencia el juez a quo trata de despejar cualquier duda de la presunción de la inocencia de mi defendido y lo hace a costa de la negativa de un análisis lógico y coherente de los elementos de prueba, dejando de compararlos entre si y obviando la concatenación necesaria, para convencer a todas las partes de los fundamentos que tuvo para condenar al acusado incurriendo así en violación de la infraestructura racional de valorar la prueba en forma lógica y coherente, para expresar razonadamente como llegó a determinado convencimiento…

Continúa el recurrente…

El sentenciador dio por probado que mi cliente fue quien trató de matar a la víctima en el lugar, fecha y modo he que lo narró la parte fiscal, cuya probanza a grosso modo la fijó así:

I. Con el testimonio único de la víctima de José Antonio Cedeño (testigo presencial). Quien manifestó en sala que fue el acusado la persona que le causó la lesión sin ningún tipo de motivos……Pero que pasó con la declaración del imputado? No fue comparada con ese testimonio…
II. Igualmente dice el sentenciador que le merece fe la declaración del funcionario Carlos Eduardo Carrasquel,… …Ahora bien ese testimonio no fue comparado con la testifical del ciudadano Rancel Sadaat Rodríguez Jaramillo
III. En lo demás el testimonio de Juan Carlos Delgado no aporta nada al hecho imputado a mi cliente a no ser que con su testimonio se confirma que con la víctima habían dos personas…
Así las cosas, como el Juzgador dejó de analizar la testimonial del acusado mal pudo compararse y analizarse con los demás medios de probatorios evacuados durante el juicio oral y público, cuya situación será delatada más adelante como una omisión o silencio de prueba.

…la experticia ratificada por la funcionaria María romance referida al arma blanca utilizada para agredir a la víctima no puede ser valorada por cuanto fue una prueba incorporada no ajustándose a las provisiones del COPP, ya que esa arma supuestamente fue recuperada por terceras personas que no depusieron en el juicio oral y por lo tanto se carece de la cadena de custodia legal para darle cualquier valor probatorio a esa actuación.

Falta de motivación por silencio de prueba: El Juzgador de instancia no valoró la prueba del testimonio del acusado ni para apreciarla ni para desecharla y por lo tanto silencio totalmente ese testimonio incurriendo así en el vicio aquí delatado.
Solución que se pretende

En ambos casos, que la honorable alzada anule la sentencia y ordene la realización de nuevo juicio oral y público por antes juez distinto al que pronunció la recurrida.

Incurre el sentenciador en el supuesto establecido en el art. 452 ordinal 4to. Del COPP por inobservancia de una norma jurídica es decir inobservó en el artículo 199 del COPP e incorporó valoró como medios probatorios la experticia suscrita por el médico forense marcos veloz ríos y la actuación policial suscrita por el funcionario Néstor Coronado sin que dichos probatorios fueran evacuados en el juicio oral y público.
Errónea aplicación del art. 357 del COPP.

En el caso de marras el juez de la recurrida aplicó erróneamente el artículo citado anteriormente en virtud de que prescindió de los testimonios de Néstor Coronado, de Giro Rafael Muñoz y Marcos Veloz Ríos sin haber recibido las resultas del mandato de conducción librado conforme al art. 357 y sin haber aplicado el art. 198 del COPP.

Solución que se pretende

En base a la comprobación de hecho y derecho fijada por la recurrida, que la honorable alzada dicte una decisión propia, inclusive aplicando la impugnación de los hechos probados valorando las pruebas, contradiciéndolas en sus limitaciones (sentencia 390 del 06/08/2009 sala de casación penal TSJ).

El Tribunal de Instancia en el cuerpo de la sentencia, concretamente en el Capítulo Tercero, titulado Exposición concisa de los fundamentos de Hecho y de derecho, deja asentado:

Constató y apreció tal convicción este Tribunal Primero de Juicio Mixto, en primer lugar del contenido de la declaración rendida ante el Tribunal, por el funcionario policial adscrito a la policía del Estado Guárico, CARLOS EDUARDO CARRASQUEL, encargado de dejar constancia en el Acta Policial de fecha 05-09-2003 de la labor efectuada, manifestó al tribunal que estaban de comisión y unos señores les informaron que había un sujeto atracando en la calle Real, específicamente en las inmediaciones de la calle Camaleones y Guasco, se trasladaron al lugar y frente a una peluquería de nombre “ferdervis” unas personas tenían a un sujeto agarrado y se lo entregaron, revisaron al sujeto y le encontraron dentro de sus ropas del lado izquierdo del pantalón, una funda de cuchillo, de cuero sintético de color negro, (refiriéndose al acusado) y las personas le entregaron un cuchillo grande que estaba allí en el lugar. Así mismo practicaron la aprehensión del ciudadano CÉSAR ENRIQUE CASTILLO FLORES.
…La valoración de esta declaración adquiere valor probatorio una vez que sea relacionada con el resto de las pruebas que fueron evacuadas en la sala de audiencia, no existiendo hasta el momento contradicciones de los elementos de pruebas recibidos y apreciados.

Se recibió el testimonio de la Experto MARÍA JOSÉ ROMANCE, quien ratificó en contenido y firma la Inspección Ocular Nº 1026 de fecha 05-09-2003, Experticia de reconocimiento Nº 9700-235- de fecha 05-09-2003 y Acta policial de fecha 06-09-2003, las cuales reconoció en contenido y firma la experto presente, concluyendo que realizó una inspección técnica en el local de la peluquería “Ferdervis”, en la cual habían manchas de sustancia color pardo rojizo…

Se recibió testimonio del testigo y víctima JOSÉ ANTONIO CEDEÑO VIVENES, quien manifestó… …sintió un golpe en la espalda, al voltear ve al acusado con el arma blanca tipo cuchillo en la mano lleno de sangre, le había dado una puñalada en la espalda, que ante esta situación le agarró el cuchillo al acusado por la hoja y el acusado lo haló con fuerza cortándolo en el dedo de la mano. Acotó la víctima que el acusado le dijo a su acompañante que lo agarrara para terminarlo de escoñetar, pero su acompañante se asustó y salió corriendo de la peluquería…
Testimonio éste de la víctima que a pesar de ser el único testigo presencial de los hechos, fue contundente al momento de narrar la forma en que ocurrieron los hechos y en manifestar sin lugar a dudas que el acusado fue la persona que le causó las lesiones, con el arma blanca tipo cuchillo. Asimismo señaló la víctima que luego de ocurrir los hechos, él como el pudo se paró y salió a la calle atrás del acusado y vio al muchacho de al lado de nombre Rancel Sadaat y le dijo que ese muchacho lo había matado que lo agarrara…
Situación está que efectivamente se corrobora con la declaración del ciudadano RANCEL SADAAT RODRÍGUEZ JARAMILLO, quien señaló que estaba sentado en la acera cerca de la peluquería Ferdervis, vio que salió un muchacho corriendo de la peluquería y luego salió otro con algo en la mano, después salió Antonio Cedeño y le manifestó que el muchacho que había salido de segundo lo había cortado, por lo que comenzó a perseguir a este sujeto…
Dichos estos que al ser relacionados con lo declarado por el funcionario policial se corroboran entre si, ya que tal y como lo señaló el funcionario CARLOS EDUARDO CARRASQUEL, al mencionar que estaban de comisión y unos señores les informaron que había un sujeto atracando en la calle Real, específicamente en las inmediaciones de la Calle Camaleones y Guasco, se trasladaron al lugar y frente a una peluquería de nombre “ferdervis” unas personas tenían a un sujeto agarrado y se los entregaron, revisaron al sujeto y le encontraron dentro de sus ropas del lado izquierdo del pantalón una funda de cuchillo de cuero sintético de color negro, y las personas les entregaron un cuchillo grande que estaban allí en el lugar de los hechos. De la aseveración y certeza de estos testimonios recibidos en el desarrollo del debate, es impretermitible su firmeza, fluidez sin incurrir en contradicciones y sin que este juzgador aprecie elementos de parcialidad o dudas, valorándose así las deposiciones, por cuanto de ellas se constata la conducta desplegada por el acusado.

Siguiendo la secuencia de los hechos, encontramos la declaración prestada por el testigo JUAN CARLOS FIGUEROA DELGADO, a la que se le da valor probatorio, por cuanto su testimonio se concatena con lo supra analizado y valorado, refiriéndose el testigo que salió a cortarse el pelo y al llegar a la peluquería de Antonio Cedeño, estaban dos muchachos y uno de ellos le cedió el puesto para que se cortara el pelo, se cortó el pelo y posteriormente se fue de allí quedando los dos muchachos y la víctima. Testimonio que coincide del mismo modo con lo declarado por la víctima ciudadano JOSÉ ANTONIO CEDEÑO VIVENES, quien señaló en su declaración…

En cuanto a la declaración del acusado, de su contenido se puede observar, que la misma está llena de lagunas y vacíos al esbozar los hechos ocurridos, que es imposible determinar o arribar a conclusiones diferentes a las que este Tribunal Mixto obtuvo con el resto de los elementos probatorios

CAPÍTULO II

Consideró apropiado esta alzada, transcribir parte del pródigo capítulo destinado por el Juez de Instancia a los fundamentos de hecho y derecho del fallo sometido a observación, lo anterior, en cuenta que se denuncia falta en la motivación de la sentencia por no haberse comparado entre sí y obviado la concatenación necesaria de los elementos de prueba; igualmente fue reproducida por esta alzada parte del recurso interpuesto por la Defensa, especialmente donde se enumeran los elementos de prueba apreciados por el a quo; estas transcripciones evidencian que el Juzgador de Instancia dio cumplimiento con el principio de exhaustividad de la sentencia, analizó y valoró todos los elementos de pruebas evacuados durante el desarrollo del juicio oral y público y estableció una concatenación entre ellos incluida la declaración del acusado, no observándose la omisión alegada. Efectivamente, durante el desarrollo de un crimen (delito) es posible que subsistan varios hechos o una pluralidad de actos ejecutivos orientados a la consumación de la misma resolución, recordemos que el iter criminis se define como “el camino del crimen o fases del delito”(subrayado nuestro), igualmente, también es común que determinados elementos de prueba, solo sirvan para establecer actos en cada fase, bien sea preparatoria, ejecutoria o consumativa, sin que pueda de manera individual ser confrontada con cada uno de los elementos probatorios ofrecidos y evacuados, pero considerados en su conjunto, permiten reproducir la historia del hecho antijurídico; puede también suceder que dos o más elementos de pruebas sostengan tesis totalmente opuestas, lo que no debe significar que de manera obligatoria deban descartarse ambas, lo que en algunos casos podría suceder, pero en principio estará sujeta su apreciación en la medida que puedan ser adminiculadas con otros medios de prueba; proceso que debe realizarse a través del contradictorio, consistente en escudriñar las pruebas, conocer su origen; con esta labor se podrá dictaminar si la prueba es suficiente, se trate de uno o varios elementos e inclinan la balanza imaginaria de la justicia, lo que conducirá al Juzgador al convencimiento, a la certeza que se ha desarrollado un hecho delictivo y de la relación de causalidad emanada también de los medios de prueba, llegar a la convicción sobre la responsabilidad o absolución penal de determinado sujeto.

En el presente caso, el a quo señaló que analizada la declaración del imputado, le fue imposible arribar a conclusiones diferentes a las que el tribunal obtuvo con el resto de los elementos probatorios; conclusión alcanzada una vez analizada la declaración de la víctima con los elementos evacuados en juicio; ahora bien, es deber del Juez considerar que el testimonio de la víctima constituye un testimonio calificado, cuando en la ejecución del delito resulta perjudicada de manera directa o presencial, siendo su denuncia y declaración el punto de partida de la investigación, dirigida desde su primera fase en verificar los hechos e identificar a los autores ante la presencia de un delito. De acuerdo al examen médico forense, el ciudadano Cedeño Vivenes José Antonio, presentó: heridas en la cara posterior hemitorax derecho, cara posterior 1/3 medio antebrazo derecho, hipocondrio derecho, mesogastrio, cara posterior antebrazo derecho, tres heridas suturadas en pierna izquierda; como puede apreciarse, a pesar de que la víctima manifiesta haber sentido la primera lesión por la espalda, otras se pueden catalogar de heridas defensivas y por su ubicación así como de acuerdo a la declaración del acusado al manifestar que la víctima recibió una puñalada por el pecho y se desmayó indican que la víctima tuvo a la vista a su agresor; por otra parte, no es compatible el dicho del acusado sobre el desmayo de la víctima con la declaración del ciudadano Rangid Sadaat Rodríguez, ni por el de la propia víctima; igualmente, solo el acusado da cuenta de otra persona en el local y presunto agresor con las características físicas por el señaladas, “blanco de pecas en el cuello y usaba mellas amarillas; por consiguiente no es errada ni fuera de orden lo decidido por el Juzgador; asimismo, volviendo al motivo de la denuncia no existe omisión o falta como anteriormente se señaló ya que el Tribunal se pronunció emitiendo un juicio en relación a la declaración del acusado CÉSAR ENRIQUE CASTILLO. ASÍ SE DECIDE.-

Expresa el abogado defensor que la experticia ratificada por la funcionaria María Romance referida al arma blanca utilizada para agredir a la víctima no puede ser valorada por cuanto fue una prueba incorporada no ajustándose a las previsiones del COPP, ya que esa arma fue supuestamente recuperada por terceras personas que no depusieron en el juicio oral y por lo tanto se carece de la cadena de custodia legal para darle cualquier valor probatorio a esa actuación.

Sobre lo anterior, el reformado Código Orgánico Procesal Penal disponía en el último aparte del artículo 202, lo siguiente:
Los organismos competentes elaborarán un Manual para la Colección, Preservación y Resguardo de Evidencias Físicas.

Con la reforma el dispositivo quedó modificado de la manera siguiente:

“Artículo 202 A. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas, debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar de hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuera el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas, forenses u órganos jurisdiccionales. (…)”

El procesalista Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, señala en referencia a la cadena de custodia en su publicación “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, 7º edición, lo siguiente:

COMENTARIO: “La cadena de custodia de la evidencia es el curso vigilado que deben seguir las evidencias físicas desde que son identificadas, reseñadas y colectadas en cualquier sitio de interés para la investigación, hasta la conclusión definitiva del proceso. Esta cadena se inicia cuando el servidor público que hubiere recabado el elemento material o muestra probatoria lo embale o rotule y deje constancia expresa en las actuaciones o actas procesales del lugar concreto del hallazgo, las condiciones o estado en que se encontraba y cualquier otro detalle identificador.”

En lo que respecta a la falta de motivación por silencio de prueba por considerar el recurrente que el Juzgador de Instancia no valoró la prueba del testimonio de acusado ni para apreciarla ni para desecharla. Como bien lo determinó la Corte, ut supra, existe un pronunciamiento y valoración del a quo sobre las declaraciones del acusado rendidas durante el juicio oral y público, por lo tanto, también se desestima esta denuncia.

Es claro, que la cadena de custodia del cuchillo recolectado, se inició cuando los funcionarios policiales, recibieron de los aprehensores dicha arma, de lo que dejan constancia según acta policial de fecha 05 de septiembre de 2010, elaborando la debida planilla de registro signada con el número 274-03, cursante esta en autos. En consecuencia, resulta incongruente que se afirme que no existe la cadena de custodia del arma blanca recolectada por los funcionarios actuantes ante la falta de declaración de las personas que hicieron entrega del arma blanca, cuando la cadena de custodia existe a partir desde el momento en que los funcionarios reciben o recolecta la evidencia y no antes; en tal sentido debe desestimarse este alegato.

De seguidas, pasa la Corte a pronunciarse sobre la inobservancia de una norma jurídica, específicamente el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse incorporado y valorado como medios probatorios la experticia suscrita por el médico forense Marcos Veloz Rios y la actuación policial suscrita por el funcionario Nestor Coronado sin haber comparecido al juicio.

Entre sus alegatos el Abogado Defensor expone:

El Juzgador a quo, para justificar la valoración de esas pruebas invoca decisiones de la sala de casación penal del TSJ, las cuales pudieran ser validas en materia de drogas que es donde se le ha dado entrada a la experticia sin que sea ratificada por los expertos, pero solo porque ese tipo de experticia se basta por si misma ya que solo se refiere a la cantidad de determinada sustancia y a que tipo de sustancia se le practica la misma pero la sala constitucional ha dicho que al no ratificarse los expertos en el juicio oral y público deponiendo sus testimonios y convalidando su dictamen se violenta el debido proceso y el derecho a la defensa.

En relación a la valoración de los medios objetados el Tribunal de Instancia expuso:

A la experticia realizada por el Médico Forense Marcos Veloz Rios, así como a la actuación realizada por el funcionario NESTOR CORONADO, e incorporadas al desarrollo del debate, se le otorga pleno valor probatorio y se valoran por cuanto fueron expedidas por funcionarios competentes que dan fe de los actos por ellos suscritos, habida cuenta, dan a conocer la evaluación general de la víctima, los conceptos médicos, los hallazgos evidenciados en el mismo, revistiendo sus contenidos una importancia esencial para evaluar y analizar los resultados de los elementos de carácter criminalístico y fundamentar con objetividad los delitos contra las personas, lográndose con precisión las circunstancias del hecho en el presente caso. La incorporación por su lectura de las referidas documentales en el juicio Oral y Público se ajustan a derecho y se debe valorar tal como lo indican las diferentes decisiones de nuestro máximo Tribunal, en este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo en fecha 16JUN2005, caso DARWIN YUNEIFER CEBALLOS, se extrae lo siguiente: “Si bien es cierto que en el presente caso no comparecieron al debate oral y público los expertos que suscribieron la experticia química practicada a la sustancia incautada, a fin de ratificar el contenido de la misma, esto no es un impedimento para que su resultado sea valorado y se acredite la ilicitud de la sustancia como en efecto estableció el Tribunal en función de Juicio en la sentencia de condena…“asimismo, vemos la decisión de fecha 10JUN2005, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, de la misma Sala de Casación Penal de la que se extrae: “Además es necesario reiterar que la experticia se debe bastar así mismo (sic) y que la incomparecencia de los expertos al debate no impide que tales elementos de prueba (debidamente incorporados al proceso) puedan ser apreciados por el juez de juicio, como pretende la recurrente. Por el contrario, lo que si violaría el derecho al debido proceso sería el hecho de que alguna de las partes promueva el testimonio del experto y el tribunal decida prescindir de esa prueba y ello no sucedió en el presente caso…”
Se puede observar pues que la incomparecencia de los expertos al debate, no es impedimento para que los jueces de juicio no valoremos los elementos de prueba que fueron debidamente incorporados al proceso, las decisiones emanadas de la Sala de Casación Penal establecen que no es impedimento para los jueces de juicio tomar su valor cuando los expertos no comparece al juicio oral y público.

Observa la Corte de apelaciones que el recurrente sostiene una interpretación errada al pretender limitar la valoración de las experticias al ámbito de las practicadas sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por cuanto la Sala de Casación Penal de manera sencilla y diáfana ha reiterado en su doctrina lo siguiente: “La Sala señala, que para la apreciación tanto de la prueba de experticia, como de la declaración del experto, en principio deben ser ofrecidas como pruebas por las partes y admitidas por el Tribunal de Control, para el debate probatorio (tal y como sucedió en el presente caso). Ahora bien, se advierte, que el hecho de que la prueba testimonial del experto no haya sido incorporada al debate (por su incomparecencia), no restringe la validez y eficacia de la experticia, por cuanto esta es autónoma y debe bastarse por si misma.”(Sala de Casación Penal 06-08-07. Exp. 07-0135. Sent. Nº 490. Eladio Ramón Aponte). Visto lo anterior considera la Corte de Apelaciones que el Juzgador actuó conforme a derecho cuando valoró la experticia suscrita por el Médico Forense Marcos Veloz Rios, que había sido incorporada como prueba documental (para su lectura) en sujeción a lo dispuesto en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que respecta a la actuación realizada por el funcionario NESTOR CORONADO, distinta suerte merece, ya que se trata de un acta policial realizada conforme a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal que no constituye elemento de prueba, por tal razón es necesario incorporar al juicio el testimonio del funcionario que la suscribe, siendo en consecuencia por lo tanto su apreciación efectuada por el a quo sobre el acta policial in refere nula; no obstante las consideraciones efectuadas sobre la estimación anterior sobre de haber sido agredido, la Corte de Apelaciones considera que la decisión del Tribunal de Instancia se encuentra ajustada a Derecho, ya que el sustento valorativo de la sentencia condenatoria recae en diversas pruebas evacuadas y apreciadas en su conjunto que demuestran el establecimiento de los hechos y la responsabilidad penal del acusado, ya que la indebida valoración sobre el acta in comento es determinante para el establecimiento de los hechos y si lo es la experticia médico forense donde quedan establecidas las heridas recibidas por la víctima así como el compromiso de gravedad que causaron estas. ASÍ SE DECIDE.

Por ultimo, pasa la Corte a decidir lo relativo a la errónea aplicación del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciada por el recurrente, en los siguientes términos:

En el caso de marras, el juez de la recurrida aplicó erróneamente el artículo citado anteriormente en virtud que prescindió de los testimonios de Nestor Coronado, de Guido Rafael Muñoz y Marcos Veloz Ríos, sin haber recibido las resultas del mandato de conducción librado conforme al artículo 357 y sin haber aplicado el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Tribunal de Juicio en el fallo apelado, dejó asentado en relación a este aspecto lo siguiente:

“El ciudadano Juez solicitó se haga pasar al próximo testigo, informándole el Alguacil al Tribunal, acerca de la incomparecencia al presente acto de los demás órganos de prueba previamente promovidos y admitidos, manifestando el Ministerio Público que emitió comunicación Nº 276-079, a los fines que compareciera el funcionario Guido quien fue el otro funcionario aprehensor manifestando el Comandante que no labora allí, también se envió comunicación al Médico Forense Marcos Veloz y según información dada por la secretaria manifestó que el médico se encontraba de vacaciones. Se deja constancia que la defensa no hizo ninguna objeción al respecto. Oído lo manifestado por el Ministerio Público y por cuanto los testigos y expertos no concurrieron al segundo llamado no pudiendo ser localizados por la fuerza pública el presente juicio continuó prescindiéndose de dichas pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 357, único aparte del Código Orgánico Procesal Penal.”

Ciertamente el artículo 357 del Código Orgánico Procesal dispone:

Artículo 357. Incomparecencia. Cuando el experto o experta, o testigo oportunamente citado o citada no haya comparecido, el Juez Presidente o Jueza Presidenta ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.

Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba.
Consta al folio 135, oficio signado con el número 4420-09, de fecha 02 de noviembre de 2009, librado por el juez de juicio, dirigido al Comisario Jefe de la Sub delegación Valle de la Pascua del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a los fines de la conducción de los funcionarios Marcos Veloz, Juan Moreno y Nestor Coronado, igualmente, cursa oficio número 4421-09, de la misma fecha, dirigido al Comandante de la Zona Policial, donde se solicita la conducción del funcionario GUIDO RAFAEL MUÑOZ, ambas comunicaciones con el propósito de hacer efectiva la comparencia de las mencionadas personas ante la Sala de Juicio en el asunto JP21-P-2003-000118, seguido al ciudadano CÉSAR ENRIQUE CASTILLO FLORES; lo anterior, en ejercicio de la norma transcrita ut-supra, verificada la ausencia en dos oportunidades en que se dio continuidad al juicio oral y público y a la insistencia en la evacuación de estas testimoniales por la parte promovente (Ministerio Público) como lo indican las actas de debate. Ahora bien, llegado el día de la nueva audiencia la parte promovente de la prueba testifical (vindicta pública); informa al tribunal que el experto y testigos promovidos no pudieron ser localizados por sus superiores jerárquicos, supuesto también contemplado en el tantas veces mencionado artículo 357 del COPP, por lo que el Tribunal en uso de sus potestades decide prescindir de las pruebas y continuar el curso del juicio; decisión que no fue objetada por la vindicta pública, quien no insistió en la necesidad de los testimonios como tampoco la contraparte (Defensa), objetó, ni manifestó su inconformidad o hizo constar su protesta mediante el ejercicio del recurso de revocación, en conclusión el Tribunal a quo, decidió de forma oportuna y acertada ante un pronóstico de incomparecencia de acuerdo a lo dado a conocer por el representante del Ministerio Público una vez hechas sus diligencias para que se lograra la evacuación de las testimoniales por el promovidas; en consecuencia, ante la circunstancias fácticas analizadas no se puede establecer ningún reproche al Juzgador quien actuó ajustado a la norma aplicada; tampoco es posible encontrar correspondencia entre la denuncia y la actuación judicial, ya que de acuerdo con la interpretación de la Sala Penal se incurre en errónea interpretación cuando el llamado a aplicar la ley, emite conceptos desacertados, equivocados o falsos de la misma, afectando de esta manera el contenido esencial de la Ley, lo cual, no es el caso, por estas razones también se desestima el presente reclamo.

DISPOSITIVA

Por las razones expuestas, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado HÉCTOR SOTILLO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 23.854; en su carácter de abogado de confianza del ciudadano CÉSAR ENRIQUE CASTILLO FLORES, de nacionalidad venezolana, natural de Valle de la Pascua, Estado Guárico, donde nació el día 18-08-1985, hijo de Luís Castillo y de Dominga Flores (ambos vivos), de 24 años de edad para la fecha de esta decisión, con residencia en el sector El Rosario Barrio 05 de julio, casa número 06, Valle de la Pascua, Estado Guárico, titular de la cédula de identidad número 16.998.517, contra la sentencia condenatoria dictada su dispositiva el día 04 de noviembre de 2009 y publicada en extenso el en fecha 25 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio Mixto número 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de la Pascua; de conformidad con los artículos 2,26,257 de la Carta Magna y los ordinales 2 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Diaricese. Notifíquese.
LA JUEZ PRESIDENTA DE SALA, (PONENTE)

ABG. YAJAIRA MARGARITA MORA BRAVO
LA JUEZ

ABG. KENA DE VASCONCELOS VENTURI

EL JUEZ,

ABG. MIGUEL ANGEL CASSERES GONZALEZ.

LA SECRETARIA,

ABG MILAGROS SALAZAR

En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. MILAGROS SALAZAR

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Kena De Vasconcelos Venturi, Juez Temporal de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, disiente de la ponencia aprobada mayoritariamente, en el asunto signado bajo el N° JP01-R-2010-000070, nomenclatura de la sala, por las razones que a continuación se exponen:

Las presentes actuaciones se relacionan con el recurso de apelación interpuesto por el abogado Héctor Sotillo, en su condición de Defensor Privado del ciudadano César Enrique Castillo Flores, en contra de la sentencia publicada ín extenso, en fecha 25 de noviembre de 2009 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio Mixto, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valle de La Pascua, mediante la cual se condenó al referido ciudadano, a cumplir la pena de ocho (8) años de presidio, por la comisión del delito de homicidio intencional simple en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 eiusdem, en perjuicio del ciudadano José Antonio Cedeño.

En ese sentido se observa que, la mayoría sentenciadora, al efectuar el análisis correspondiente a la denuncia formulada por la parte apelante, relacionada con la errónea aplicación del artículo 357 de la norma adjetiva penal, por haberse prescindido del testimonio de Néstor Coronado, Guido Rafael Muñóz y Marcos Velóz Ríos, sin haberse recibido las resultas del mandato de conducción librado, señaló que el a quo decidió de forma oportuna y acertada ante un pronóstico de incomparecencia de acuerdo a la información suministrada por el Ministerio Público, en atención a las diligencias efectuadas para lograr la evacuación de las testimoniales por él promovidas, no pudiendo establecerse reproche alguno al juzgador, quien -a juicio de dicha mayoría- actuó ajustado a la norma aplicada.

A tal efecto, la mayoría sentenciadora señala que “Consta al folio 135, oficio signado con el número 4420-09, de fecha 02 de noviembre de 2009, librado por el juez de juicio, dirigido al Comisario Jefe de la Sub delegación Valle de la Pascua del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a los fines de la conducción de los funcionarios Marcos Veloz, Juan Moreno y Néstor Coronado, igualmente, cursa oficio número 4421-09, de la misma fecha, dirigido al Comandante de la Zona Policial, donde se solicita la conducción del funcionario GUIDO RAFAEL MUÑOZ, ambas comunicaciones con el propósito de hacer efectiva la comparencia de las mencionadas personas (…); lo anterior, en ejercicio de la norma transcrita ut-supra, verificada la ausencia en dos oportunidades en que se dio continuidad al juicio oral y público y a la insistencia en la evacuación de estas testimoniales por la parte promovente (Ministerio Público) como lo indican las actas de debate. Ahora bien, llegado el día de la nueva audiencia la parte promovente de la prueba testifical (vindicta pública); informa al tribunal que el experto y testigos promovidos no pudieron ser localizados por sus superiores jerárquicos, supuesto también contemplado en el tantas veces mencionado artículo 357 del COPP, por lo que el Tribunal en uso de sus potestades decide prescindir de las pruebas y continuar el curso del juicio; decisión que no fue objetada por la vindicta pública, quien no insistió en la necesidad de los testimonios como tampoco la contraparte (Defensa), objetó, ni manifestó su inconformidad o hizo constar su protesta mediante el ejercicio del recurso de revocación”.

Adicionalmente refirió que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia sostiene que, se incurre en errónea interpretación cuando el llamado a aplicar la ley, emite conceptos desacertados, equivocados o falsos de la misma, afectando de esta manera el contenido esencial de la Ley, lo cual, no es el caso, desestimando igualmente por esta razón la denuncia formulada.

En ese sentido, en relación con el último señalamiento esgrimido por la mayoría sentenciadora para desestimar la denuncia sub examine, quien disiente estima que, considerando que la esencia de la motivación “(…) no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al tema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo”. (Vid. Sentencia Nº 457, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02/08/2007); debía precisarse el motivo por el cual, el caso de autos no se corresponde con conceptos desacertados, equivocados o falsos de la ley denunciada como erróneamente aplicada, para así proceder a la efectiva desestimación de la denuncia in refero.

De igual forma, quien disiente estima que, al desestimar la denuncia in conmento, por el motivo precedentemente señalado, le estaba vedado a éste Órgano Jurisdiccional efectuar consideraciones en relación con proceder del juzgador sobre la aplicación de la disposición contenida en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el artículo 441 eiusdem establece que a quien corresponda resolver el recurro de apelación solo se le atribuirá el conocimiento exclusivamente de los puntos de la decisión que han sido impugnados. Ello, salvo que la actuación denunciada por la parte recurrente, aun cuando no configure el vicio de infracción de ley alegado, constituya alguna irregularidad en el proceso que afecte el orden público constitucional, lo cual no fue determinado por la mayoría sentenciadora.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sostiene que el juez a los efectos de la congruencia de la segunda instancia “(…) sólo puede pronunciarse en relación a las peticiones del apelante, de otra forma estaría extralimitándose en su actividad decisoria más allá de los extremos establecidos por el apelante, con lo cual estaría violando derechos constitucionales del recurrente”. (Vid. Sentencia Nº 581, del 20/11/2009); en ese sentido, desde la óptica de quien suscribe, al precisarse que la actuación denunciada no se corresponde con el vicio alegado y no habiéndose determinado que la misma afecta el orden público constitucional, la actuación de los jurisdiccidente debía limitarse a la desestimación de dicha denuncia, sin ahondar en consideraciones propias de la actuación del juzgador en la aplicación de la norma denunciada como infringida.

Ahora bien, efectuadas como fueron dichas consideraciones, sobre la actuación del juez de instancia, en atención a lo preceptuado en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, quien suscribe, igualmente considera menester señalar lo que nuestra norma adjetiva penal, ha establecido en relación con la comparecencia de los órganos de pruebas debidamente admitidos por el Tribunal de Control correspondiente en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar, al momento de llevarse a cabo el contradictorio de los mismos en el debate oral y público. A tal efecto, se observa que el artículo 171 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“Comparecencia obligatoria. El testigo, experto o intérprete regularmente citado, que omita, sin legítimo impedimento, comparecer en el lugar, día y hora establecidos, podrá, por decreto del Juez, ser conducido por la fuerza pública a su presencia, quien podrá imponerle una multa del equivalente en bolívares de hasta veinte unidades tributarias, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones a que haya lugar según el Código Penal u otras leyes. De ser necesario, el Juez ordenará lo conducente a los fines de garantizar la integridad física del citado”.

De igual forma, el artículo 357 de nuestra norma adjetiva penal prevé lo siguiente:

“Incomparecencia. Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el Juez presidente ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.
Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba”.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 10/08/2006, en el expediente Nº 2006-0212, estableció lo siguiente:

“El juzgador de Juicio inobservó lo dispuesto en la transcrita disposición, pues ante la falta de comparecencia del único testigo del procedimiento que pudo ser localizado a los fines de su notificación, debió decretar su conducción por la fuerza pública y así lograr que el mismo rindiera su declaración. Asimismo, estima la Sala que el juzgador debió extremar las diligencias necesarias para localizar los otros tres testigos cuya dirección no pudo ser encontrada. La omisión en la cual incurrió el juez de Juicio no fue advertida por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (…). (Subrayado por esta Alzada).

Por su parte, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, ha señalado que “El uso de la fuerza pública para conducir ante el juez a quienes desacaten sus órdenes, está extensamente reconocido en el Código Orgánico Procesal Penal (véanse, entre otros, los artículos 184, 203, 226, 332, 357 del mismo) y no es más que el desarrollo del referido artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial”. (Vid. Sentencia de fecha 22/12/2003, en el expediente Nº 02-1809).
Ello así, de la revisión de las actas de juicio celebrado en el asunto penal Nº JP21-P-2003-000118, seguido al ciudadano César Enrique Castillo Flores, se observa que no fue recibido para el contradictorio, el testimonio de los funcionarios Marcos Veloz, Nestor Coronado y Guido Rafael Muñóz, de cuyos testimonios prescindió el a quo, en atención a lo señalado por el Ministerio Público y por cuanto los testigos y expertos no concurrieron al segundo llamado, no pudiendo ser localizados por la fuerza pública, dejándose constancia de que la defensa no hizo objeción alguna.

Al respecto se observa, que en dicha oportunidad el Ministerio Público señaló que el funcionario Guido Rafael Muñóz ya no labora en la institución y el experto Marcos Veloz se encontraba de vacaciones; desconociéndose el motivo por el cual se prescindió del testimonio del funcionario Nestor Coronado.

En atención a ello, tal como fue referido supra, la mayoría sentenciadora precisó que el a quo decidió de forma oportuna y acertada ante un pronóstico de incomparecencia de acuerdo a la información suministrada por el Ministerio Público, en atención a las diligencias efectuadas para lograr la evacuación de las testimoniales por él promovidas, no pudiendo establecerse reproche alguno al juzgador, quien a juicio de dicha mayoría actuó ajustado a la norma aplicada, informando a tal efecto, sobre las diligencias que realizó al respecto el juzgador de instancia.

A tal efecto, quien suscribe disiente del criterio de la mayoría sentenciadora, relacionada con la actuación del a quo, conforme lo dispuesto en el artículo 357 de la norma adjetiva penal, toda vez que, en primer lugar, procede a prescindir del testimonio del funcionario Guido Rafael Muñoz, quien según la información suministrada por el Ministerio Público, no labora en la institución, lo cual, resulta contradictorio, considerando que según oficio Nº 4421-09 del 02/1/2009, cursante al folio 136, fue ordenada su conducción por la fuerza pública a través del Comandante de la Zona Policial Nº 2 del Estado Guárico, lo cual, solo es posible previa efectiva citación del mismo conforme a la disposición legal in refero; dando ello lugar a dos posibles interpretaciones en la actuación del juzgador: 1) Que dicho funcionario podía ser localizado para su conducción por la fuerza pública; o 2) Que fue ordenada su conducción sin estar debidamente citado para comparecer al debate. De ninguna de estas posibilidades se tiene certeza, considerando que no consta en autos prueba alguna que lo evidencia.

De igual forma, no consta en autos las resultas de las diligencias efectuadas para lograr la comparecencia de los funcionarios Marcos Veloz y Nestor Coronado, a pesar de las comunicaciones libradas por el Tribunal a quo, para su citación y conducción por la fuerza pública, lo cual, resulta fundamental a los fines de dar cumplimiento a las exigencias legales para la efectiva asistencia de los órganos de pruebas debidamente admitidos para su evacuación en el contradictorio, no efectuándose por parte del Tribunal pronunciamiento alguno en relación al último de los testigos señalados, al momento de declarar cerrado el lapso de recepción de pruebas, evidenciándose en ese sentido, que no fueron agotadas las diligencias exigidas por Ley para corroborar los resultados de la conducción de los mismos, a los fines de contar con el testimonio de éstos en el curso del debate.

Cabe destacar que los jueces se encuentran en la obligación de dictar sentencias, en atención al contradictorio del acervo probatorio evacuado en el debate, pruebas éstas que, una vez incorporadas al proceso y admitidas en su oportunidad por el Tribunal de Control, corresponderá al Tribunal de Juicio garantizar su recepción y evacuación, previo agotamiento de las diligencias que se estimen pertinentes, en cumplimiento de las exigencias que al efecto prevé nuestra norma adjetiva penal, para que las mismas sean practicadas y conducidas, todo ello, a los fines de lograr el cometido central del juicio que no es otro de la sana administración de justicia, sin que la colaboración prestada por la parte promovente sea considerada una carga procesal y la inactividad de la misma frente al indebido proceder del juzgador al momento de prescindir de la prueba constituya falta de diligencia de la misma.

Al efecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha precisado que el juez de juicio no debe limitarse a instar a las partes a que hagan comparecer a los testigos reticentes, sino que deben emitir la orden expresa para procurar su comparecencia obligatoria, siendo que es el órgano jurisdiccional como director del debate, a quien le corresponde hacer comparecer por cualquier medio a los testigos, peritos y expertos promovidos por las partes, en la búsqueda de la verdad sobre los hechos controvertidos y sobre la base de esto, emitir un fallo justo. (Vid. Sentencia Nº 553 del 15/10/2007).

Ello así, a criterio de quien suscribe es evidente que, el a quo no agotó todas las diligencias pertinentes a los fines de lograr la comparecencia de los testigos Marcos Veloz, Nestor Coronado y Guido Rafael Muñóz, conforme lo previsto en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, ni precisó de forma motivada los fundamentos de tal proceder, lo cual resulta fundamental a los fines de prescindir del testimonios de los mismos en el debate, como pruebas debidamente incorporadas y admitidas en el presente proceso penal; en atención a ello, quien disiente considera que, tal incumplimiento quebranta las formas sustanciales de los actos, causando indudablemente indefensión, considerada ésta como presupuesto esencial del debido proceso, tal como lo ha precisado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias de fechas 19/01/2007, 06/02/207, 14/02/2007 y 28/02/2007, según sentencias Nros. 18, 157, 210 y 317; situación ésta que además comporta un vicio de nulidad absoluta en interés de la ley por cuanto se trata de actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violando con ello el debido proceso y el derecho a la defensa, garantías consagradas en el artículo 49 Constitucional, en relación con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la garantía de la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de nuestra carta magna, no siendo posible su subsanación ni su convalidación

Desde la óptica de quien suscribe, en atención a las anteriores consideraciones, la decisión de la mayoría, debió dirigirse a considerar que, si bien la actuación denunciada no se corresponde con el vicio alegado, y que su examen en atención a ello, está vedado conforme el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, resultaba forzoso analizar la incidencia de tal actuación sobre el proceso de autos y proceder en consecuencia, considerando que la actuación del juzgador, en relación con la aplicación del artículo 357 eiusdem, tal como se refirió supra, quebrantó las formas sustanciales de los actos, causando indefensión.

Es así, que dejo plasmado mi voto salvado, a los 19 días del mes de octubre de 2010.
LA JUEZ PRESIDENTA DE SALA, (PONENTE)

ABG. YAJAIRA MARGARITA MORA BRAVO
LA JUEZ

ABG. KENA DE VASCONCELOS VENTURI
EL JUEZ,

ABG. MIGUEL ANGEL CASSERES GONZALEZ.
LA SECRETARIA,

ABG. MILAGROS SALAZAR