TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal de Sección Adolescentes de Guárico
San Juan de los Morros, 23 de septiembre de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : JP01-D-2010-000373
ASUNTO : JP01-R-2010-000153
DECISIÓN N° 03.-
IMPUTADOS: S J M (Identidad omitida)
VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO
DELITO: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR
MOTIVO: ADMISIBILIDAD RECURSO DE APELACIÓN
PONENTE: YAJAIRA MORA BRAVO
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I
Corresponde a este Tribunal de alzada conocer y decidir el recurso de apelación ejercido contra la decisión publicada en fecha 13-08-2010, por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Sección Penal de Adolescente, mediante la cual entre otros aspectos procesales decretó medida judicial de privación preventiva de libertad, en contra del adolescente S J M (Identidad omitida), de conformidad con lo previsto con el artículo 581 literales “a”, “b” y “c” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en relación con los artículos 250 y 251 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Distribuidor Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Contra la referida providencia ejerció recurso de apelación la Abogada Azucena Yurizham Álvarez López, en su carácter de Defensora Público Penal Segunda, adscrita al Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y 448 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 01 al 07).
Oportunamente este Tribunal colegiado admitió el acto recursivo por útil, por lo que acto seguido se resuelve el fondo del asunto conforme a los capítulos indicados infra.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Manifiesta la recurrente que ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Sección Penal de Adolescente, de fecha 13-08-2010, por cuanto el Tribunal a-quo, no fundamentó la negativa de una Medida menos gravosa solicitada, en virtud de que se realizó una inspección de persona en una vivienda sin que haya mediado la flagrancia, ni orden de allanamiento, y que dicha residencia no constituye el hogar o domicilio de su defendido.

Por otra parte, denuncia la quejosa que los elementos que sirvieron para atribuir el delito objeto del proceso no satisfacen las exigencias y la legalidad del tipo penal atribuido a su defendido, pues el procedimiento realizado no arroja una individualización de la conducta y posible participación del adolescente en el delito imputado, por cuanto, la aprehensión de su defendido se materializó en una vivienda que constituye el domicilio de una persona de sexo masculino de mala conducta predelictual en este tipo de delitos, y sin justificar el motivo de la detención, la cual no fue presenciada por testigos instrumentales.

De igual guisa, las actas que conforman el inicio de la investigación penal no arrojan incautación alguna de objetos referidos a la distribución de drogas “…sino que única y exclusivamente se incauta presuntamente EXIGUA cantidad de droga, específicamente treinta y siete (37) envoltorios, contentivos de drogas positiva al tetrahidrocanabinol metabólico de cocaína con un peso neto de 6,7 gramos, y diez (10) envoltorios, contentivos de droga positiva al tetrahidrocanabinol metabólico de marihuana, con un peso neto de 20,7 gramos, lo que correspondería entre tres a dosis personal para la posesión dirigida al consumo de las personas detenidas al momento de la inconstitucional visita domiciliaria…pudiendose calificar el hecho como Posesión Ilícita o a todo evento como distribución menor en grado de complicidad”.

Asimismo, manifiesta entre otros la recurrente que desde el momento en que se descubre una prueba, hasta que se presenta en juicio, deberá llevarse un registro de la posesión sucesiva de los elementos materiales de la misma “….se hace necesario mantener la cadena de custodia…a fin de evitar alteración, ocultamiento, destrucción, contaminación o sustitución de lo incautado…que la cadena de custodia es una garantía procesal…que la ausencia de esta acarrea la nulidad o exclusión de los medios de pruebas ofrecidos durante el proceso”.

Por último, la quejosa invoca el principio de afirmación de la libertad a favor de su representado como garantía de orden constitucional y solicita que se declare admisible y con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, sea revocada la Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad impuesta al adolescente Sergio José Mendoza.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Consta de autos que en fecha 13 de Agosto de 2010, el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Sección Penal de Adolescente, publicó decisión como consecuencia de la audiencia de presentación del adolescente S J M (Identidad omitida), de fecha 08-08-2010, donde entre otros aspectos procesales decretó medida judicial de privación preventiva de libertad en su contra, de conformidad con lo previsto con el artículo 581 literales “a”, “b” y “c” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en relación con los artículos 250 y 251 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Distribuidor Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento en Menor Cantidad, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

IV
FUNDAMENTOS LEGALES
Esta Corte de Apelaciones, al analizar los argumentos expuestos por la recurrente, observa que la apelación interpuesta por la Abogado Azucena Yurizham Álvarez López, en su carácter de Defensora del adolescente S J M (Identidad omitida), esta dirigida contra la decisión publicada en fecha 13 de Agosto de 2010, por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Sección Penal de Adolescente, donde entre otros aspectos procesales decretó medida judicial de privación preventiva de libertad en su contra, de conformidad con lo previsto con el artículo 581 literales “a”, “b” y “c” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en relación con los artículos 250 y 251 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Distribuidor Menor de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento en Menor Cantidad, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Cuestionando la decisión impugnada en el hecho de que no se encuentra acreditado en contra de su defendido, la existencia de un hecho punible y que no existen además plurales ni serios fundados elementos de convicción para estimar participación alguna en el hecho investigado, a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que puedan motivar una medida privativa de libertad, por cuanto su representado no habita en la residencia allanada.

Atendiendo los argumentos expuestos, debe observar este Tribunal a quem, que se evidencia de la decisión impugnada, las motivaciones del Tribunal a quo al analizar el peligro de fuga con el fin de decretar la medida privativa de libertad solicitada por la vindicta pública, donde entre otras cosas dejó por sentado que el delito imputado al adolescente Sergio José Mendoza, es el de DISTRIBUIDOR MENOR DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de La Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; que constituye uno de los delitos de mayor daño a la salud pública y por ende a la sociedad, y de acuerdo a nuestro máximo Tribunal, en jurisprudencia reiterada, lo ha equiparado a aquellos considerados de lesa humanidad.

Observa igualmente, este Tribunal Colegiado que se trata de delitos, en relación a los cuales no pueden ser decretadas medidas cautelares sustitutivas de las establecidas en el articulo 256 ejusdem; toda vez, que ello podría conllevar a la impunidad, tal como lo establecen los artículos 29 y 271 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como, la sentencia Nº 53, dictada por la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 02/03/2006, acogiendo el criterio reiterado de la Sala Constitucional, en la cual entre otras cosas la Sala Penal dictaminó lo siguiente:

“Al respecto, la Sala Constitucional en jurisprudencia reiterada ha identificado los delitos que se consideran de lesa humanidad y la prohibición para otorgar beneficios que pudieran conllevar a la impunidad de verificarse la comisión de tales delitos y en sentencia N° 1654, del 13 de julio de 2005, con ponencia del Magistrado Luís Velásquez Alvaray, destacó:

´Particularmente, los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud mental o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas. Igualmente, debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de lesa humanidad, como bien lo establece el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de julio de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela´.

En este orden de ideas, los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, disponen lo siguiente:
´Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía´.
´Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.
El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil”. (Negrillas y Subrayado nuestro)

Dentro de este marco, en sentencias Nº 1712 y 3421, Exps. 01-1016 y 03-1844, de fechas 12-09-2001 y 09-11-2005, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, dictaminó entre otras cosas, lo siguiente:

“El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

«El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía».

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

“...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...”.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

“...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,
Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...”.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:

Artículo 7
Crímenes de lesa humanidad
1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física” (resaltado de este fallo).

Asimismo, en sentencia de esta Sala del 9 de diciembre de 2002, (caso: Fiscal General de la República), se estableció que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Estado tiene la obligación de “…investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad cometidos dentro del Territorio Nacional, bien por los particulares, bien por sus autoridades…”.

De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental”.

Igualmente, se observa que, el a quo fundamentó la medida privativa de libertad decretada en contra del adolescente de marras, en las previsiones contenidas en los artículos 250 y 251 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el adolescente es autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye, ello en consonancia con los supuestos previstos en los numerales 2 y 3 del artículo 251 eiusdem, como son la pena que podría llegarse a imponer y el daño causado, presumiendo a tenor de lo previsto en el parágrafo primero de dicha norma, el peligro de fuga por tratarse de un hecho punible con pena privativa de libertad, tomando en consideración las diligencias aportadas por el Ministerio Público que determinan la forma en que ocurrieron los hechos objeto de la investigación, entre los cuales se observan: 1) Acta Policial de fecha 05-08-2010 (Fs. 11 al 14), 2) Registros de cadena de custodia de evidencias físicas que se identifican con el Nº 098, 099 y 100, de fecha 05/08/2010 (Fs. 15 al 20), 3) Actas de entrevistas a los funcionarios actuantes adscritos a la Comisaría Nª 02 del Pueblo Guariqueño, con sede en Calabozo, Estado Guárico, Henry José Núñez Hernández, Williams Sevilla, Israel Vera, Asdrúbal Castillo y Orlando Maestre (Fs. 24 al 28 ), 4) Experticia de reconocimiento legal practicada a un papel moneda de curso legal (Fs. 43-44), 5) Inspección Técnica Nª 1010, practicada en el lugar de los hechos (F. 46), 6) Experticias Química-Botanica y de Barrido Nª 9700-149-795-796, practicada por Expertos del CICPC, San Juan de los Morros, Estado Guárico, donde se deja constancia que la sustancias incautadas resultaron ser 6,7 Gramos de Cocaína Clorhidrato y 20,7 de Marihuana Cannabis Sativa (Fs. 64 al 66).

Consideraciones por las cuales este Tribunal de Alzada en base a los fundamentos anteriormente expuestos y a las sentencias in extenso citadas, dictadas por las diferentes Salas del Tribunal Supremo, donde se explana la sentencia vinculante de la Sala Constitucional, que cataloga los delitos contenidos en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delitos de lesa humanidad, sobre los cuales no podrán decretarse beneficios procesales que puedan conllevar la impunidad, que considera procedente y ajustado a derecho desechar el argumento expuesto por la parte recurrente como base de su impugnación, ya que los mismos quedaron debidamente desvirtuados, toda vez, que no asiste la razón a la apelante, y en consecuencia, confirmar la decisión recurrida dictada por el Tribunal a quo, previo análisis de la situación fáctica que rodeaba los hechos investigados y de conformidad a disposiciones legales y jurisprudenciales, que justificaron la adopción de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada .Y así se decide.

Cabe destacar que los elementos considerados por la recurrida y señalados supra son suficientes para la adopción de la medida impuesta en esta fase inicial del proceso, donde quedan actos procesales por cumplir y en los cuales la defensa de autos tiene oportunidad de participar a los fines de lograr la finalidad del proceso, que no es otra que establecer la verdad de los mismos, en consecuencia, se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido. Así se decide.

Con relación a la afirmación de la libertad denunciado por la quejosa, ciertamente el principio de la libertad personal es una garantía de orden constitucional, vinculada con los derechos humanos, no obstante, el Estado a través de los órganos jurisdiccionales, puede por estar facultado para ello, restringir ciertos principios de rango constitucional a quien, desconociendo la voluntad y letra de la ley, por acción u omisión, la quebranta. Y es por ello, que ius puniendi del Estado, es considerado como un deber y obligación de la República para reprimir los delitos. Así se decide y establece.

V
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones de la Sección Penal de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abg. Azucena Yurizham Álvarez López, Defensora Publica Penal Segunda, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Sección Penal de Adolescente, donde entre otros aspectos procesales decretó medida judicial de privación preventiva de libertad, en contra del adolescente S J M (Identidad omitida), tomada en el asunto JP01-D-2010-000373, de su catalogo de causas, por la comisión del delito de Distribuidor Menor de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada. Se funda la presente decisión en los artículos 447.4, 448, 449 y 450, 250, 251 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 613 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide. Publíquese. Regístrese. Déjese copia. Notifíquese a las partes. Cúmplase.
EL JUEZ PRESIDENTE DE SALA,

ABG. MIGUEL ÀNGEL CÀSSERES GONZÀLEZ
LA JUEZ (PONENTE),

ABG. YAJAIRA MORA BRAVO
LA JUEZ,

ABG. KENA DE VASCONCELO VENTURI
LA SECRETARIA,

ABG. MILAGROS SALAZAR

En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado.
LA SECRETARIA,

ABG. MILAGROS SALAZAR

Asunto N° JP01-R-2010-000153.-