REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Cuarto de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011) 201º y 152º ASUNTO: AP21-L-2010-000506 PARTE ACTORA: VICENTE CHACÓN ZAMBRANO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 8.488.182. APODERADO DE LOS ACTORES: IVAN JOSÉ OJEDA ARIPAVON, INDIRA COROMOTO MEZA VELASQUEZ Y PEDRO ANTONIO VALERA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 95.831, 62.294 y 70.096, respectivamente. PARTE DEMANDADA: REPRESENTACIONES KIMSAM, C.A. (RESTAURANT MAMMA BELLA), empresa mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 10, Tomo 1199-A-SGDO. APODERADO DE LA DEMANDADA: THAIS GUDIÑO, IVAN OJEDA, INDIRA MEZA y PEDRO VALERA, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números . MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES I ANTECEDENTES De la pretensión de la parte actora: La presente causa se inició por demanda incoada por el ciudadana, ya identificado, contra la demandada en el presente juicio, con base en los siguientes alegatos: Que comenzó a prestar servicios 13-06-2006, como Capitán de Mesonero, finalizando con motivo del despido injustificado en fecha 23-2-2009, por lo que su tiempo de servicios fue de 2 años, 8 meses y 10 días. En relación con la jornada de trabajo, alegó la parte actora que fue de lunes a Domingo, con períodos de trabajo diurnos y nocturnos de la forma siguiente: de 10 a.m. a 3p.m. y de 6 p.m a 12 p.m., con un día de descanso el cual era los días miércoles, con una jornada de 11 horas diarias y 66 horas semanales. Que su salario mensual era de Bs. 3.800,00 más una parte variable compuesta por las propinas y un porcentaje por el consumo de los clientes dentro del establecimiento, lo cual arrojaba Bs. 2.000,00, por lo que su salario promedio mensual fue de Bs. 5.800,00, para un promedio diario de Bs. 193,33, el cual fue calculado con base a los salario devengados durante el año inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo, según lo dispuesto en el art. 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que su representado desempeñó funciones como se dijo, en periodos diurnos y nocturnos, laborando 5 horas nocturnas diarias, desde las 7:00 p.m hasta las 12:00 p.m, por lo que el patrono debió pagarle el recargo del 30% por trabajo nocturno, siendo que además ese recargo debe formar parte del salario normal. También adujo la parte actora, que laboró horas extras nocturnas de forma regular y permanente, para un total de 31 semanal, que no fueron remuneradas, y debe pagadas como lo ordena el art. 15 de la LOT y con el recargo nocturno que prevé el art. 156 ejusdem. Respecto a los días domingos y feriados, alegó que su representado durante toda la relación de trabajo, laboró los días domingos y días feriados, dado que sus labores no podían interrumpirse conforme a lo dispuesto en el art. 213 de la LOT en concordancia con lo dispuesto en el literal g) del art. 92 del Reglamento, por lo que se le debe al demandante un (1) días y medio (1/2) de recargo sobre el salario que corresponda. Así también lo apuntan los artículos 88 y 90 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Que para el cálculo de los días domingos y feriados trabajados: salario más bono nocturno diario, horas extras nocturnas diarias, para conformar así el salario normal sobre el cual se va a efectuar la determinación de los días a pagar. En este sentido, alegó y reclamó la parte 136 domingos trabajados, más 22 feriados trabajados. Que el patrono no le pagó al trabajador durante la relación de trabajo los días de descanso disfrutados, siendo que su día de descanso correspondía al miércoles de cada semana, por lo que el patrono debió pagarle adicionalmente la parte variable de conforme lo dispone el art. 216 LOT. Demanda por tanto 139 días de descanso (miércoles) a razón del último salario promedio diario devengado. Por Vacaciones y bono vacacional, demandada los correspondientes a los períodos 2006-2007 y 2007-2008, a razón de 15 y 16 días por el primer concepto, y de y 7 y 8 días por el segundo, según lo dispuesto en el art. 219 y 223 LOT. De igual forma reclama las vacaciones fraccionadas y el bono vacacional fraccionado, por el período 2008-2009, con base del salario normal devengado. Con relación a las utilidades, se le adeudan al demandante el pago de los períodos 2006-2007 y 2007-2008, a razón de 30 días de salario, así como las utilidades fraccionadas del año 2009, la cual no fue pagada en su debida oportunidad. Finalmente con base en lo expuesto adicionalmente demandan: prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado: indemnización de antigüedad 90 días y la sustitutiva del preaviso: 60 días, ambos a salario integral. Intereses sobre prestación de antigüedad, para un total de Bs. 974.914,01. De la Contestación a la Demanda: La parte demandada dio contestación a la demanda en los siguientes términos: Hechos admitidos por la parte demandada: Reconoció como ciertos la prestación de servicios como capitán de mesoneros. Que gozaba de un día de descanso semanal que era los días miércoles; la fecha de ingreso 13-6-2006, hasta el 26 de febrero de 2009, fecha en la que fue despedido injustificadamente, para un antigüedad de 2 años, 8 meses y 13 días. Alega que su último salario mensual era de Bs. 900,00 más una parte variable compuesto por el valor de la propina y otra, por el porcentaje de recargo sobre el servicio; que para el último año fue de Bs. 2.161,48 y el porcentaje de recargo sobre el servicio fue de Bs. 120,00. Aceptó que el actor prestó servicios los días domingos y feriados, con excepción del 1° de enero y 25 de diciembre de cada año. Niega, rechaza y contradice por ser incierto que el salario para calcular esos días domingos y feriados, deba ser bajo la siguiente operación: salario diario + bono nocturno diario + horas extras nocturnas diarias, ya que su horario no comprendía laborar jornada nocturna, ni menos aún, horas extraordinarias. Por cuanto el salario del demandante estaba compuesto por el salario básico según la nómina, más el valor de la propina según la nómina y el recargo sabre el servicio según la cláusula sexta del contrato de trabajo; y que en razón de ello, en fecha 30 de abril de 2009, realizaron una oferta real de pago que cursa ante el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, acreditando en su cuenta por concepto de días domingos y feriados la cantidad de Bs. 17.351,41. Por otra parte, negó, rechazó y contradijo que el actor haya laborado horas extraordinarias nocturnas y que su jornada haya sido de 11 horas diarias y en consecuencia, negaron categóricamente que hubiere trabajador 31 horas extraordinarias nocturnas durante el tiempo que duró la relación de trabajo y que las mismas formen además, parte integrante del salario normal. En tal sentido, niegan la jornada alegada por el actor. Niega la procedencia del recargo del 30% sobre la jornada nocturna alegada; niega que se le adeude los días de descanso, dado que su representada los canceló. Niegan, rechazan y contradicen que deban concepto alguno por vacaciones anuales y bono vacacional correspondiente a los períodos 2006, 2007 y 2007/2008, por cuanto los mismos fueron pagados en su oportunidad. El período 2006-2007 le fue pagado en fecha 26-6-2007 y el período 2007-2008, le fue pagado en 22-7-2008. Niegan igualmente las vacaciones y bono vacacional fraccionado correspondiente al período 13-06-2008 al 23/02/2009, ya que en fecha 30 de abril del 2009 se realizó una oferta de pago, ya referida con anterioridad, y comprende los conceptos aquí reclamados. Niegan, rechazan y contradicen que se le adeude pago alguno por las utilidades anuales a razón de 30 días de salario correspondiente a los períodos 2006-, 2007 y 2007/2008, ya que los mismos fueron pagados en su oportunidad con base a 15 días de salario, tomando en consideración que el personal no sobrepasa los 41 trabajadores. Igualmente rechazan que le adeuden las utilidades fraccionadas, por cuanto se realizó una oferta real de pago. Niegan, rechazan y contradicen, que adeuden el concepto de prestación de antigüedad e intereses sobre prestaciones, ya que lo cierto es que el demandante recibió anticipo sobre prestación de antigüedad en fecha 10 de junio de 2007 y 1° de julio de 2008, y por los intereses causados con posterioridad a la prestación de antigüedad generada, en fecha 30 de abril de 2009, se realizó una oferta real de pago. Asimismo, procedieron a negar, rechazar y contradecir de forma pormenorizada que deban los conceptos de hora extraordinaria nocturna, domingos y feriados, días de descanso, vacaciones y bono vacacional, antigüedad y utilidades. Vistos los términos en que fue contestada la demanda, mediante la cual la representación judicial de la empresa demandada reconoció la existencia de la relación laboral corresponde a quien decide establecer, que conforme al criterio sustentado por nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 11 de mayo de 2004, caso Juan Rafael Cabral contra Distribuidora de pescado, La Perla escondida, la carga de la prueba recae en cabeza de la accionada corresponderá en efecto, probar todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, esto es, al demandado deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador, así como también, aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del accionante. Cabe advertir en cuanto a la pretensión de la parte actora en su escrito libelar, en cuanto a las horas extras y la jornada nocturna, la carga de tales conceptos recae en cabeza de la parte actora, en una correcta aplicación de los criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2003, caso Teleplastic, en el cual se dejó sentado que cuando el trabajador reclama el pago de horas, acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras, sábados, domingos o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa, ocurrencia o procedencia, y con base al rechazo por parte de la accionada se convierten dichos hechos controvertidos, en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó en el presente caso, el actor, aportar los medios probatorios que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Así se decide.- II DE LAS PRUEBAS De la Parte Actora: Instrumentales, marcadas con la letra “A desde la A1 a la A10”, documentales sobre “Recibos de pagos de sueldos o salarios quincenales” en copias simples, las cuales corren insertas a los folios cuarenta y cinco (45) al cuarenta y nueve (49) de la pieza principal. Así mismo, marcadas con la letra “B”, documentales sobre “Constancia de trabajo” en originales las cuales corren insertas al folio cincuenta (50). La parte demandada hizo observaciones a los documentos de la forma siguiente: Respecto a los recibos de pagos de salarios y constancia de trabajo que cursan en copias simples del los folios 45 al 49, no emanaban de su representada. De igual forma que su representada no tiene gerente de recursos humanos, y que por lo tanto, no conoce a la ciudadana que suscribió dicha constancia. Advirtió que la firma que aparece en copia coincide con los de los recibos de pago de salarios que aportó a los autos la parte actora, los cuales atacó. La parte actora, para hacer valer sus documentos insistió en el valor probatorio, específicamente, en primer lugar, promovió la prueba de cotejo, la cual fue negada por el Tribunal por tratarse los instrumentos de copias y no de un original. Por lo que en su lugar promovió, de conformidad con lo dispuesto en el art. 78 LOPTRA, prueba la declaración de los ciudadanos FERNANDO PULIDO y DAULIS GUILLERMO USCATEGUI, ya identificados. Y prueba de informes dirigida a Banesco, a los fines de que informe al Tribunal si la carta que cursa al folio 50 marcado “B”, reposa en sus archivos. Estas pruebas se admitieron y se advirtió que la declaración de los testigos debía versar sobre el mencionado instrumento. Estando en la oportunidad de valorar el material probatorio, observa quien decide, que los instrumentos cuestionados, deben ser desechados del proceso, en virtud de la impugnación efectuada por la parte demandada, con fundamento en que habían sido producidas en copias fotostáticas, sin que conste en autos otro medio de prueba del cual pueda verificarse su autenticidad, toda vez que no fueron aportados a los autos, ni los originales, ni los testigos que fueron promovidos durante la audiencia de juicio. Así se establece. Exhibición de los documentos señalados en el escrito de promoción de pruebas, referidos a los originales de “recibo originales de pago de sueldo o salarios. La parte demandada procedió a consignar algunos recibos originales de pago de salarios suscritos por el demandante, e incluso procedió a consignar originales de recibos de pago de los ciudadanos José Rangel y José Herrera, razón por lo que el Tribunal procedió a hacer la observación procediendo a la devolución de los mismos por no guardar relación con los hechos discutidos en el juicio. La parte actora solicitó al Tribunal que no los devolviera y que los tomara como “prueba sobrevenida”, para demostrar la falsedad de las declaraciones de los testigos, en cuanto a los cargos que afirmaron desempeñaban en la empresa. La parte accionada expresó su acuerdo de agregarlo a los autos, señalando que el ciudadano José Rangel no declaró como testigo, pues el que declaró como testigo fue el ciudadano José Herrera. Destacó que lo que se evidenciaba de dichos documentos era lo expuesto por los testigos. Y que a diferencia de lo expuesto por la parte actora, no existen contradicciones alegadas por la parte actora. También con motivo de la exhibición la parte actora DESCONOCIÓ los recibos originales presentados por la demandada, alegando que además no había cumplido con su carga, pues se solicitaron los recibos de pago de toda la relación de trabajo. El demandado ante el desconocimiento promovió la prueba de cotejo de firma y huella, señalando como documento indubitado el instrumento poder otorgado por el demandante que cursa en autos del folio 26 al 27. La prueba fue admitida y el Tribunal ordenó oficiar al C.I.C.P.C para que realizara la experticia. Ahora bien, con relación a los instrumentos exhibidos contentivos de recibos de pago suscritos por el actor, los mismos se encuentran en autos desde el folio 90 al 112, desprendiéndose de su análisis conforme a lo dispuesto en los artículos 82 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los hechos siguientes: Que el patrono pagó al trabajador demandante utilidades 2007 Bs. 350,00. Que el 26-6-2007, pagó prestaciones sociales (antigüedad, vacaciones fraccionadas y utilidades a razón de 15 días Bs. 3.780,00. Que el 22-7-2008 pagó Bs. 5.200,78, por antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades. Que el 13-6-2008, renunció. Que recibió el pago de utilidades del año 2008 Bs. 450,00. Que el salario en el mes de febrero de 2008 era Bs. 350,00 quincenal; de igual forma que ese era su salario en el mes de marzo y abril, con el pago de un día feriado. Que el salario mensual fijo para el mes de octubre, noviembre y diciembre de 2008 Bs. 450,00 quincenal. Con relación a los recibos de pago de los ciudadanos José Rangel y José Herrera, debe este Juzgado desecharlos del proceso, por resultar impertinentes con la controversia, y así se decide. Declaración de testigos: Fueron promovidos como testigo, los ciudadanos LUIS SUAREZ, FERNANDO PULIDO y DAULIS GUILLERMO USCATEGUI venezolanos mayores de edad con cedula de identidad números V-17.299.036, V-15.294.582, y V-15.262.481 respectivamente. Se deja constancia que los testigos no comparecieron a la audiencia de juicio, por lo que no hay dichos que valorar, y así se establece. Pruebas de la parte demandada: “Primera documental”, Documentales promovidas en forma de copia simple sobre “Expediente de oferta real de pago”, el cual corre inserta a los folios dos (02) al diecinueve (19) del cuaderno de recaudos N° 1. “Segunda documental”, Documentales en forma de copia simple sobre “Contrato de trabajo”, constante de dos (02) folios útiles, los cuales corren insertos a los folios veinte (20) y veintiuno (21) del cuaderno de recaudos N° 1. “Tercera documental anexo E”, Documentales promovidas en forma de copia simple sobre “nominas de pago quincenal”, los cuales corren insertos a los folios veintidós (22) al ochenta y cinco (85) del cuaderno de recaudos N° 1. “Cuarta documental anexo F”, Documentales promovidas en forma de copia simple sobre “nomina de pago semanal”, los cuales corren insertos a los folios ochenta y seis (86) al doscientos veinticuatro (224) del cuaderno de recaudos N°1. “Quinta documental anexo G”, Documentales promovidas en forma de copia simple sobre “recibos de pago”, constante de tres (03) folios útiles, los cuales corren insertos a los folios doscientos veinticinco (225) al doscientos veinticuatro (224) del cuaderno de recaudos N° 1. “Anexo H”, Documentales promovidas en forma de copia simple sobre “recibos de pago”, los cuales corren insertos a los folios doscientos veintiocho (228) al doscientos treinta y dos (232) del cuaderno de recaudos N° 1. “Décima documental”, Documental promovida en copia simple sobre “Carta de renuncia, la cual corre inserto al folio doscientos treinta y tres (233) del cuaderno de recaudos N° 1. Declaración de testigos: Comparecieron a la audiencia los ciudadanos José Herrera, cédula de identidad V-4.504.381, Ramón Medina, cédula de identidad V-11.029.430 y Jesús Blanco, cédula de identidad V-10.332.159. La declaración de los testigos, se desecha del proceso, por dudar quien decide de la imparcialidad de los testigos, y así se establece. La parte actora hizo observaciones a las pruebas documentales en la forma siguiente: Formuló observaciones al contrato de trabajo. Impugnó por ser copias simples instrumentos de los folios 21 al 84. La parte demandada para hacerlos valer consignó los originales. Impugnaron los documentos que cursan del folio 23 al 30, del 41 al 53, del 54 al 84, del 85 al 223, del 225 al 231, por igual razón. La parte demandada consignó los originales insistiendo en el valor probatorio, solicitando al Tribunal la devolución una vez que los cotejara con las copias, en razón de que deben presentarse en otra audiencia la próxima semana. Respecto a los documentos que cursan en originales del folio 31 al 40 y al 232, la parte actora los desconoció en su contenido en razón de que expresan cantidades que no fueron realmente las recibidas como salario por el trabajador. Con relación a los originales de los documentos presentados con motivo de la impugnación, la parte actora procedió a desconocer la firma de los mismos, promoviendo la parte demandada la prueba de cotejo: firma y huella, señalando el documento indubitado, el instrumento poder y como se indicó ut supra. De la prueba de Cotejo: El Tribunal designó a dos funcionarios a cargo del C.I.C.P.C, ciudadanos Rodelo Alejandro y Jesús Benítez, cuyo informe pericial cursa junto con los instrumentos cuestionados y el indubitado en la pieza principal del expediente, siendo objeto de evacuación en la prolongación de la audiencia de juicio. El resultado de la peritación que los recibos originales de pago en los que consta que el salario devengado por el trabajador Vicente Chacón era de Bs. 450,00 quincenal en los años 2008 y 2009, fueron suscritos por el hoy demandante. Y los recibos que cursan en copia, promovidos por la parte actora, en la que en las mismas fechas, 2008 y 2009, se refleja un salario quincenal de Bs. 1.900,00, no emanan del ciudadano Vicente Chacón, de allí que éstos últimos no le resultan oponibles a la parte demandada, por lo que se desechan del proceso, y así se establece. Vista la actividad probatoria desplegada durante la audiencia de juicio, concluye quien aquí decide, que todos los instrumentos promovidos por la parte accionada se aprecian de conformidad con lo previsto los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de su análisis, que el demandado logró cumplir con la carga de la prueba respecto a la cantidades efectivamente devengadas por el ciudadano Vicente Chacón como salario básico, porcentaje sobre el consumo de 5 puntos semanales con u valor de Bs. 30,00, lo cual constituye la parte variable del salario y propinas; asimismo, probó las condiciones de modo, tiempo y lugar en que el trabajador prestaría sus servicios, esto, es jornada y horario rotativo en tres turnos, el primero, de 8:00 a.m a 12 m, de 1:00 pm a 5:00 p.m; el segundo, de 12:00 m a 4:00 p.m, de 5:00 p.m a 9.00 p.m y el tercer turno: 4:00 p.m a 8:00 p.m y de 9:00 a 12:30 p.m. Finalmente, que con motivo de la oferta real de pago, existe a favor del accionante la cantidad de Bs. 45.080,63, por prestación de antigüedad, intereses, vacaciones y bono vacacional fraccionados, feriados y domingos, indemnizaciones por despido injustificado. Así se establece. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Vista la pretensión deducida por la parte actora y la contestación a la demanda efectuada por la representación judicial de la empresa accionada, hacen concluir que la presente controversia se circunscribe a: 1) La jornada y el horario de trabajo, procedencia de las horas extras y recargo por labor nocturna; 2) El salario base de cálculo de las prestaciones e indemnizaciones demandadas. Para decidir sobre el primer punto discutido en el presente juicio, debe señalarse que la representación judicial de la parte actora alegó que cumplió sus labores en un horario de trabajo de lunes a domingo, en períodos de trabajo diurnos y nocturnos, es decir de 10 a.m. a 3 p.m. y de 6 p.m. a 12 p.m., con una remuneración mensual fija de Bs. 3.800,00 más las propinas y el porcentaje sobre el consumo en el establecimiento para tener así un salario promedio mensual de Bs. 5.800,00. Asimismo adujo que el patrono no le pagó el recargo del 30% del bono nocturno, las horas extraordinarias nocturnas laboradas y el pago de los días domingos y feriados, así como los días de descanso con base en la porción variable del salario de acuerdo a lo establecido en el art. 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. En su defensa, la parte demandada alegó que el actor tenia un salario básico, de menor cuantía al alegado, pues afirmó que su pago al momento de la terminación de la relación de trabajo de Bs. 900 mensual más una base variable, compuesto por una comisión semanal y el salario fijo que se le cancelaba quincenal, que la propina era por 5 puntos y que el valor de los puntos era de 30 Bs, convenido en el contrato de trabajo. Ahora bien, visto como fue opuesta la reclamación en cuanto a que el pago del bono nocturno y de las horas extras incide en la base salarial normal en la cual la demandada debe pagar los conceptos reclamados y que estos puedan tener incidencia directa, e incrementar los montos que por concepto de prestaciones sociales le adeudan al trabajador. Ello sí, observa quien decide que de las actas procesales, especialmente del análisis del material probatorio, se desprende en cuanto a la reclamación de la jornada aducida de once horas diarias por el actor y en virtud de la carga que le fue impuesta por este Tribunal a la demandada; a determinar cuál era su jornada efectiva de trabajo. La demandada sólo aportó el contrato de trabajo, para a demostrar la jornada, el cual fue suscrito por las partes y reconocido por el actor. Allí se estableció que en la empresa se laboraban tres turnos; un primer turno de 08:00 am a 12:00 am y de 01:00 pm a 05:00 pm, un segundo turno de 12:00m a 04:00 p.m y de 05:00 p.m a 09:00 p.m y un tercer turno de 04:00 pm a 08:00 pm y de 09:00pm a 12:30 pm cada uno con su hora de descanso, y que los mismo podían ser rotativos, tal circunstancia conlleva a esta Juzgadora a determinar que la accionada logró establecer en efecto, que el trabajador prestó servicios en diferentes turnos, y como consecuencia de ello, y en aplicación del principio de equidad se establece, que en debe corresponder al accionante el pago del recargo por trabajo nocturno, del 30% sobre el valor del salario-hora convenido para la jornada diurna, en los dos turnos en los que efectivamente prestó servicios, a partir del las 7:00 p.m. Ello significa que cuando laboró el segundo y tercer turno12:00m a 04:00 p.m y de 05:00 p.m a 09:00 p.m y un tercer turno de 04:00 p.m a 08:00 p.m y de 09:00pm a 12:30 p.m, debe condenarse al demandado a pagar el recargo aludido, por las horas laboradas entre las 7:00 p.m a las 9:00 p.m; y en el tercer turno, el laborado desde las 7:00 p.m hasta las 12:30 p.m. En el entendido, a lso efectos de la experticia complementaria del fallo, que se ordena realizar para cuantificar lo que se condena a pagar por este concepto, que cada turno debió prestarlo, semanalmente. Es decir, cada mes desde el inicio de la relación de trabajo hasta su culminación, se tendrá laborada la primera semana en el primer turno, la segunda semana con el segundo turno, la tercera semana, con el tercer turno, y así sucesivamente. El salario base para el recargo de la labor nocturna, será el salario promedio diario normal devengado en la semana respectiva a la determinación o cálculo, y no a razón del último salario promedio diario, como lo peticionó la parte demandante. Ese salario promedio normal diario se compondrá del salario base probado por la parte demandada, según los recibos de pago aportados por dicha parte. Más el recargo sobre el consumo cobrado a los clientes y propinas, demostrado por el empleador, según los recibos de pago, nóminas y el contrato de trabajo. Deberá considerarse también que como el salario devengado por el trabajador era mixto, es decir, compuesto por una parte fija y otra variable (recargo sobre el consumo y propinas) se le debe de conformidad con lo dispuesto en el art. 216 ejusdem, tal como lo peticionó la parte actora, el pago de la porción variable del salario por los días de descanso y feriados. Y por supuesto, no sólo se condena al pago, sino a su consideración del salario normal mensual y el diario, a los efectos de proceder con el recargo del 30% como lo consagra el art. 156 LOT. Así se decide. No obstante corresponde a esta juzgadora precisar en cuanto a la carga probatoria el concepto reclamado por hora extras, y ya que el mismo es un hecho exorbitante, recae en cabeza de la parte actora, en una correcta aplicación del criterio jurisprudencial contenido en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2003, caso Teleplastic, en el cual se ha establecido que cuando el trabajador reclama el pago de horas, acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras, sábados, domingos o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa, ocurrencia o procedencia, y con base al rechazo por parte de la accionada se convierten dichos hechos controvertidos, en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó en el presente caso, el actor, aportar los medios probatorios que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Ahora bien, si bien es cierto la demandada no aportó ningún medio probatorio, bien sea un horario de trabajo o un control de asistencia en el cual, a juicio de quien decide, pudiera determinarse la jornada efectiva de trabajo, igualmente el actor no logró probar las horas extraordinarias laboradas, si bien es cierto hizo un detalle pormenorizado en el escrito libelar de los días supuestos trabajados, tal afirmación no fue suficiente para cumplir con la carga que le fue impuesta. Así se decide. En cuanto a la reclamación de los conceptos de, vacaciones, bono vacacional y utilidades, comprendidas en los periodos 2006-2007 y 2007 -2008, igualmente con base en lo establecido anteriormente se denota que de las actas procesales se evidencia que el pago fue realizado con un salario inferior al percibido por el actor, en tal sentido se declara procedente tal reclamación, y deberá el experto contable designado para cuantificar estos conceptos, tomar el salario promedio mensual devengado para el momento en que nació el derecho, y fue satisfecho el pago por el patrono, ya que se trata de una diferencia. Así se decide En cuanto a la reclamación por concepto de antigüedad e intereses, conforme al art. 108 LOT, el experto calculará las diferencias tomando como base el salario integral efectivamente devengado, el cual se compondrá del salario normal mensual compuesto por salario básico, recargo por consumo, propinas, pago de los días de descanso y feriados conforme al art. 216 LOT, más la incidencia mensual por utilidades a razón de 15 días de salario y de las alícuotas por bono vacacional conforme a lo dispuesto al art. 223 ejusdem. Respecto a la pretensión de pago de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas se desprende de la oferta real de pago, que fue valorada con anterioridad, la misma se realizó sobre un salario inferior al percibido por el actor, en tal sentido se declara procedente tal reclamación a la cual se deberá realizarse el calculo con el último salario promedio normal devengado establecido anteriormente por esta Juzgadora, el cual se hará a través de una experticia; y deberá descontarse los montos oferidos por la accionada, así se decide. Conforme a lo anteriormente establecido, se ordena mediante una experticia complementaria del fallo, que la hará un solo experto contable cuyos gastos serán sufragados por ambas partes, a los fines de determinar el salario normal devengado el trabajador atendiendo que el mismo estarán compuesto por l bono nocturno, y las horas extras, en el entendido que al mismo se le deberá adicionar las incidencias condenadas y para ello deberán valerse del salario establecido por el juez en la parte motiva del presente fallo. Determinar el salario integral devengado mes a mes, y no como lo peticionó la parte actora que lo calculó con base al salario promedio en el año. Determinar la incidencia en la prestación de antigüedad prevista en la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual deberá ser cancelada atendiendo a la noción de salario integral conforme los parámetros establecidos en el numeral anterior. En ese sentido, el experto deberá cuantificar el salario integral progresivo-histórico a los fines de establecer la cantidad correspondiente para dicho beneficio. En relación a las vacaciones, Bono vacacional, condenadas en la presente motiva, los mismos serán cuantificados tomando como base el último salario normal devengado por el actor, de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en correspondencia con la pacífica y reiterada jurisprudencia emanada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Social. Determinar lo que le corresponde al trabajador por cada una de las incidencias condenas en la presente motiva. En relación con los intereses moratorios y a la indexación monetaria, este Juzgador acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: José Surita vs. Maldifassi & Cía, C.A.). En tal sentido, en atención al cambio de doctrina establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de notificación de la demandada, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide. IV DECISIÓN Por los razonamientos que anteceden, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano VICENTE CHACÓN contra la empresa REPRESENTACIONES KINSAM C.A (RESTAURANT MAMMA BELLA). En consecuencia, se condena al demandado a pagar a la demandante: Las diferencias en la prestación de antigüedad, intereses y días adicionales conforme a lo dispuesto en el art. 108 LOT, por un tiempo de servicios de 2 años, 8 meses y 10 días; diferencias en el pago de las vacaciones, bono vacacional vencidos y fraccionados y utilidades causadas y fraccionadas; así como las indemnizaciones por despido injustificado. El salario base de cálculo de estos conceptos será el salario integral devengado mes a mes durante la relación de trabajo. Este salario se compone del salario básico devengado por el demandante más el recargo por consumo y propinas, según lo probado por el demandado, más el recargo legal por trabajo nocturno, en la forma como se pactó en el contrato de trabajo, es decir, turnos rotativos durante la relación de trabajo, más las incidencias por utilidades a razón de 15 días por ejercicio y bono vacacional según el 223 de la LOT. Para las vacaciones, bono vacacional y utilidades se pagarán las diferencias tomando en consideración el último salario normal promedio devengado. Se condena al pago de los domingos, feriados y de descanso conforme al art. 216 de la LOT, por la porción variable del salario. Todos estos conceptos serán determinados por experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto contable designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución. SEGUNDO: Se condena igualmente, al pago de los intereses de mora conforme al art. 92 constitucional y a la indexación judicial conforme a la sentencia dictada por la Sala de Casación Social de fecha 11-11-2008, sobre la base del saldo que quede una vez cuantificada la condena y deducido lo que se encuentra depositado en la Oferta Real en el asunto AP21-S-2009-00317. TERCERO: Dada la naturaleza del fallo no hay condena en costas. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de abril de 2011. AÑOS: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.- LA JUEZA LISBETT BOLÍVAR HERNÁNDEZ LA SECRETARIA, Kelly Sirit En la misma fecha se publicó y registró la sentencia. LA SECRETARIA, Kelly Sirit