REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS EXPEDIENTE N° 6.039 PARTE ACTORA: MANUEL ANTONIO CHACÓN COLMENARES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 32.687, actuando en su propio nombre y representación. PARTE DEMANDADA: ELLFY ISABEL MEDINA EGUEZ, de nacionalidad boliviana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº E- 81.518.676 representada judicialmente por el abogado OMAR ALVARADO inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 51.434. MOTIVO: APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EL 28 DE MAYO DEL 2010 POR EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN JUICIO DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO. Verificado el trámite administrativo de sorteo de expedientes, correspondió a este tribunal superior conocer de la presente causa a los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto el 8 de octubre del 2010 por el abogado MANUEL ANTONIO CHACÓN COLMENARES en su carácter de actor, contra la sentencia dictada el 28 de mayo del 2010 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos que parcialmente se copiarán más adelante. El recurso en mención fue oído en ambos efectos mediante auto del 15 de octubre del 2010, acordándose remitir al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el expediente a los fines de la tramitación y resolución de dicho recurso. Las actas procesales se recibieron el 22 de octubre del 2010. Por auto del día 27 de ese mismo mes y año se les dio entrada, fijándose el vigésimo día de despacho siguiente para la presentación de informes, los cuales fueron rendidos el 15 de diciembre del 2010 por el abogado OMAR ALVARADO en representación de la ciudadana ELLFY MEDINA, alegando que de conformidad con lo previsto en los artículos 206 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, requirió ante el juzgado a quo la nulidad de todas las actuaciones practicadas en el juicio por contrariar el principio de legitimidad, ya que la acción debió sustanciarse a través del procedimiento especial y no el procedimiento ordinario; negando y rechazando en consecuencia, el cobro pretendido por el hoy demandante. Ratificó su posición en cuanto a que la parte actora no tiene derecho a percibir honorarios profesionales, ya que, agrega, éste no ejecutó a su favor servicio profesional alguno que le favoreciera en el juicio de divorcio, ni realizó labor judicial a su favor para adquirir la condición de acreedor y ella de deudora. Por último, requirió que se ratifique la decisión hoy apelada. En la misma fecha (15 de diciembre del 2010), la parte demandante MANUEL ANTONIO CHACÓN, consignó informes en los que mantuvo su punto de vista sostenido a lo largo del procedimiento y adujo que el sentenciador de primera instancia no analizó el testimonio de la ciudadana ERMEREGILDA DEAMELIO ROMANO (folios 160 al 162) ni el del ciudadano ORLANDO RAMOS (folios 165 al 168). Que la sentenciadora de primera instancia no hizo ningún esfuerzo en analizar el escrito de estimación e intimación de honorarios profesionales, interpuesto en la Sala IX del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, pues, la demandada lo apartó de todos los procedimientos para los cuales lo había contratado, sin darle la oportunidad de proseguir con el juicio de partición de la comunidad conyugal; no quedando duda del incumplimiento por parte de la demandada. Que la penalidad por el incumplimiento de la obligación está fijada en el numeral primero del contrato de servicios profesionales, y, en el numeral segundo, la cantidad que en todo caso debería cancelar como consecuencia del incumplimiento. Finalmente pidió que se declare con lugar el recurso ejercido con la respectiva condenatoria en costas, el cual ratificó mediante escrito denominado informes el 17 de diciembre del 2010. El 24 de enero del 2011 la parte demandada, debidamente asistida de abogado presentó observaciones a los informes de su contrario. El 26 de enero del 2011 se dijo “VISTOS”, estableciéndose un lapso de sesenta días continuos para sentenciar, contado a partir de esa data, inclusive. Por providencia del 21 de febrero del 2011, la jueza quien suscribe se avocó al conocimiento de la causa, asimismo se hizo saber que el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, correría paralelo al plazo a que haya lugar. Mediante auto del 28 de marzo del 2011, por exceso de trabajo, se difirió el pronunciamiento por un lapso de treinta días consecutivos siguientes a esa fecha, en el entendido de que deberá dejarse transcurrir dicho plazo para la interposición de los recursos, y de que no ser dictado el fallo en lapso establecido se ordenará su notificación. Encontrándonos dentro de dicho plazo, se procede a decidir, con arreglo al resumen expositivo, consideraciones y razonamientos seguidamente expuestos. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA Se inició esta causa en virtud de la demanda de cumplimiento de contrato presentada el 10 de mayo del 2005 ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas por el profesional del derecho MANUEL ANTONIO CHACÓN COLMENARES actuando en su propio nombre y representación, contra la ciudadana ELLFY ISABEL MEDINA EGUEZ, a los fines de su distribución y cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Los hechos relevantes expuestos por el demandante como fundamento de la acción incoada, son los siguientes: Que en fecha 11 de octubre del 2002 suscribió contrato de prestación de servicios profesionales con la ciudadana ELFFY ISABEL MEDINA EGUEZ, para que como abogado litigante la asistiera, tramitara y condujera los juicios de DIVORCIO y DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL, el cual se encontraba en la Sala Nueve de Juicio de Protección al Niño y al Adolescente de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, en el expediente nº 22741 de la nomenclatura de ese juzgado, a fin de que fuese declarada con lugar la demanda de divorcio y así se procediera a ejercer la correspondiente liquidación de la comunidad conyugal. Acompañó marcado “A”, original del citado contrato debidamente autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Libertador, bajo el número 69, tomo 101, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. Indicó que actuando tal y como lo establece el contrato de servicios profesionales, el juicio de divorcio se desarrolló con gran empeño y profesionalismo, en defensa de la causa como suya propia. Que una vez que quedó firme y ejecutoriada la sentencia de divorcio, procedió a ejercer la acción de estimación e intimación de honorarios profesionales a la parte vencida en el juicio, asimismo su representada presentó ante la Sala XIX de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y al Adolescente de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, escrito reformando la demanda de estimación e intimación de honorarios asistida por el abogado ORLANDO RAMOS, rellenando espacios en blanco preparados para tal fin, de tal manera que el tribunal al percatarse de dicho error, procedió de oficio a anular la admisión de dicha reforma, reponiendo la causa al estado de nueva admisión Que al contactar a la accionada ésta le notificó su decisión de apartarle de los juicios y dejar sin efecto el contrato suscrito entre ellos. Que el incumplimiento de dicho contrato por parte de la demandada se dio al realizar actividades e interferir en los juicios, apartándole de forma unilateral de ellos lo cual se especificó en la cláusula primera del contrato. En cuanto a las razones de derecho, hizo valer el contenido de los artículos 1.159, 1.160, 1.167 del Código Civil. El petitorio de la demanda está formulado en los siguientes términos: “Por todas las razones antes expuestas, es que ocurro ante su competente autoridad a fin de demandar como en efecto demando a la ciudadana ELFFY ISABEL MEDINA EGUEZ, boliviana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº E-81.518.676, por INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y DAÑOS Y PERJUICIOS de conformidad con lo establecido en los artículos 1.159, 1.160 y 1.161 del Código Civil, para que convenga o en su defecto a ello sea condenada por este Tribunal en lo siguiente: 1. Pagarme los honorarios profesionales de conformidad con lo establecido en la cláusula segunda del contrato de servicios profesionales, los cuales ascienden a la cantidad de TRESCIENTOS DIECISEIS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES (Bs. 316.863.318,00). 2. Que los pagos que la demandada tenga que hacer, sean afectados por la corrección monetaria (INDEXACION) que corresponda, calculados desde la fecha en que incumplió el contrato hasta la fecha en que definitivamente me sea cancelado y que para tal fin se ordene una experticia complementaria al fallo para determinar los montos. 3. Que la demandada sea igualmente condenada en costas de conformidad con la Ley” (reproducción textual). Solicitó al juzgado a quo decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los derechos que le corresponden a la demandada sobre los bienes que le corresponden en un 50% sobre la comunidad habida con el ciudadano Fioravanti Querino Agujia Ferrari. La demanda fue estimada en la cantidad de TRESCIENTOS DIECISEIS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES (Bs. 316.8663.318, 00) Junto con el escrito libelar la parte actora, consignó los siguientes instrumentos: 1.- Marcado “A”, contrato de honorarios profesionales (folios 8 y 9). 2.- Instrumento poder conferídole por la ciudadana ELLFY ISABEL MEDINA marcado con la letra “B” (folio 10). 3.- Copia del escrito de demanda introducido ante el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente Sala de Distribución de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, marcado con la letra “C” (folios 11 al 24). 4.- Lista de bienes de la parte accionada para la liquidación de la comunidad conyugal, marcada con la letra “D” (folio 25). 5.- Copia fotostática de documento de propiedad del apartamento ubicado en Río Chico, signado con la letra “E” (folios 49 al 52). 6.- Copia fotostática de documento de propiedad del apartamento ubicado en La Florida, signado con la letra “F” (folios 53 al 59). 7.- Copia simple de declaración sucesoral, marcada con la letra “G” (folios 60 al 63) 8.- Copia fotostática de sentencia proferida por la Sala IX del Tribunal del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, del 25 de marzo del 2003 marcada con la letra “H” (folios 64 al 82). 9.- Copia simple de sentencia dictada por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y el Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional del 13 de noviembre del 2003, signada con la letra “I” (folios 83 al 101). 10.- Copia Simple de sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 4 de junio del 2003, marcada con la letra “J” (folios 102 al 106). 11.- Copia de escrito libelar de estimación e intimación de honorarios profesionales, marcada con la letra “K” (folios 107 al 110). 12.- Copia simple de reforma de la demanda de estimación e intimación de honorarios profesionales, marcada con la letra “L” (folios 111 al 118). 13.- Copia fotostática de revocatoria del auto de admisión de la reforma de la demanda de estimación e intimación de honorarios profesionales y reposición de la causa, signada con la letra “M” (folios 119 y 120). 14.- Copia simple de diligencias realizadas por la intimada, asistida de abogados extraños al caso, marcada con la letra “N” (folios 121 y 122). El 13 de junio del 2005 fue admitida la demanda, ordenándose la citación de la demandada y concediéndosele veinte días de despacho para la contestación, luego de que constase en autos su citación. En fecha 1 de agosto del 2005 el ciudadano JOSÉ F. CENTENO, alguacil del juzgado a quo, consignó en dos folios útiles recibo de citación debidamente firmado por la ciudadana ELFFY ISABEL MEDINA EGUEZ. El 6 de octubre del 2005 la parte accionada asistida por el abogado en ejercicio LUIS MEDINA, dio contestación a la demanda, de la siguiente forma: 1.- Alegó la falta de cualidad del actor para intentar la acción y en su persona para sostenerla y conforme al artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, opuso la excepción perentoria para que se declarara sin lugar la demanda. 2.- Señaló que la parte actora carece de legitimación y de capacidad para ser actor y ella demandada, puesto que no ejecutó acto alguno que generara algún crédito a su favor, que le haya favorecido profesionalmente con una demanda. 3.- Adujo que el actor no ha cumplido con demandar la liquidación de la comunidad conyugal, por lo que ella mal podría incumplir el contrato. Que su defensa debía prosperar y declararse sin lugar la acción interpuesta. 4.- Rechazó en todas y cada una de sus partes la demanda intentada en su contra, por no existir causa legítima que genere una obligación económica en su patrimonio. El 2 noviembre del 2005 la parte accionada, presentó escrito de promoción de pruebas haciendo valer las confesiones espontáneas estampadas en el libelo; y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, adujo que la carga de la prueba corresponde al actor. En esa misma fecha la parte actora ofreció pruebas de la siguiente manera: 1) Reprodujo el mérito favorable de los autos; 2) hizo valer las siguientes pruebas documentales; i) marcado “A”, documento denominado CONTRATO DE SERVICIOS PROFESIONALES; ii) marcada “B”, copia simple de poder apud acta conferídole por la accionada; iii) marcados “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H” e “I”, copia simple de actuaciones cursantes en el expediente nº 27.741 de la nomenclatura llevada por el Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; iv) participación como abogado litigante en la contestación del recurso de casación intentado por la contraparte de su contratante ante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, marcada con la letra “J”; v) intimación de honorarios profesionales por su persona contra el ciudadano Fiovanti Agugia Ferrari, signada con la letra “K”; vi) reforma de estimación e intimación de honorarios profesionales, marcada con la letra “L”; vii) revocatoria del auto de admisión de la reforma de la demanda de estimación e intimación de honorarios profesionales y reposición de la causa, signada con la letra “M”; viii) marcada “N”, copia simple de diligencia realizada por la parte intimada. Finalmente pidió el emplazamiento de los ciudadanos ORLANDO RAMOS y ERMEREGILDA DEAMELIO ROMANO con el fin de que declararan acerca de los hechos objeto de la causa. El 11 de noviembre del 2005 el juzgado de la causa se pronunció respecto a las pruebas promovidas por la demandada admitiendo la prueba de mérito favorable salvo su apreciación en la definitiva, inadmitió la promovida en el numeral II sobre la carga de prueba de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a las ofrecidas por el demandante: admitió el mérito favorable salvo su apreciación en la definitiva, inadmitió la prueba de inspección judicial; admitió la prueba de testigos para lo cual comisionó al Juzgado Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que se tomaran las declaraciones de los ciudadanos ORLANDO RAMOS y ERMEREGILDA DEAMELIO ROMANO. En fecha 22 de noviembre del 2005 el Juzgado Octavo de Municipio de esta Circunscripción Judicial dio entrada a la comisión enviada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, estableciendo el tercer día de despacho a esa fecha para que los ciudadanos ORLANDO RAMOS y ERMEREGILDA DEAMELIO rindiesen declaración testimonial en cumplimiento de lo comisionado. Mediante auto del 28 de noviembre del 2005 el juzgado a quo oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la parte actora contra el auto de fecha 11 de noviembre del 2005, el cual negó la admisión de la prueba de inspección judicial. El 14 de diciembre del 2005 el juzgado de la causa ordeno agregar a autos la comisión enviada por el Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. El 11 de enero del 2006 el abogado MANUEL CHACÓN diligenció solicitando se oficiara el Juzgado Octavo de Municipio a fines de que informara mediante cómputo los días de despacho transcurridos en ese tribunal. El 16 de enero del 2006 la parte demandada consignó escrito de informes señalando: a) Que el actor no tiene razón ni derecho de demandarle y cobrarle, pues el contrato cuyo cumplimiento demanda no lo ejecutó, no prestó ningún servicio a su favor, por lo cual opuso la falta de cualidad; b) Que el demandante no ejecutó sus obligaciones; c) solicitó se declara sin lugar la demanda; y, d) advirtió al juzgado que no apreciara la prueba de testigos y debían desestimarse por no ser contestes; asimismo, indicó que uno de los testigos fue su abogado en otro juicio y que para esa fecha no había presentado renuncia alguna, anexó copia certificada de poder en dos folios. Mediante auto del 25 de enero del 2006 el juzgado de la causa ordenó librar oficio en virtud del pedimento realizado por el actor, a los fines de que el comisionado librase cómputo de los días de despacho transcurridos del 22 de noviembre al 12 de diciembre del 2005. En fecha 9 de febrero del 2006 la parte accionante presentó informes de la siguiente manera: I) Que la demandada no posee la razón ni el derecho al alegar la falta de cualidad puesto que en autos y pruebas promovidas se dejó constancia la legitimación jurídica que posee el actor en la presente acción, por que solicitó se declarara sin lugar el pedimento de falta de cualidad de accionada; II) Que la accionada no negó en ningún momento haber suscrito el contrato motivo de litigio, y que además en su actuación judicial logró sentencia favorable para la contratante; III) Que la demandada no logró probar elementos que le favorecieran para librarse del cumplimiento de la obligación, así como tampoco probó pago alguno por concepto honorarios y gastos realizados en el juicio que llevaba a cabo; IV) Que la demandada no justificó las razones que le hicieron apartar, de forma unilateral y arbitraria, a Manuel Chacón de los juicios de los que se estaba encargando; y, V) Por último solicitó se declarara con lugar la demanda y se condenara en costas. El 5 de abril del 2006 el juzgado de conocimiento ordenó agregar a los autos las actuaciones provenientes del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual dictó sentencia en virtud de la apelación incoada por la parte actora contra el auto de fecha 11 de noviembre del 2005 declarando con lugar dicho recurso y revocando el auto apelado; asimismo, apercibió a la parte actora a que concurriese a la sede de dicho tribunal y procediera al traslado del mismo a la nueva sede de los tribunales de protección. En fecha 11 de abril del 2006 el juzgado a quo realizó la inspección acordada en auto del 5 de mismo mes y año, la cual reza: “En el día de hoy 11-4-2006, siendo las 3:00 p.m., oportunidad fijada para llevar a cabo la inspección judicial que ordenase el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, tal y como fuese acordado en el acta levantada el 10 de los corrientes, se anunció dicho acto en la forma de ley a las puertas del Tribunal por el Alguacil, se deja constancia que se encontraba presente el ciudadano Manuel Chacón, parte actora promovente de la prueba, trasladándose el Tribunal a la Sala IX de Protección del niño y el adolescente, siendo las 3:35 pm, atendiendo al Tribunal la ciudadana MARYEMMA J. FIGUEROA LOPEZ, titular de la cédula de identidad Numero 12.276.659, Juez de la mencionada Sala. Acto seguido el Tribunal impuso a la juez notificada del contenido de su misión, dejándose constancia por vía de inspección de los siguientes particulares: 1) Se deja constancia que se puso a la vista del Juzgado expediente distinguido con el Nº 22741 contentivo del juicio que por DIVORCIO intentara la ciudadana ELFFY ISABEL MEDINA EGUEZ contra el ciudadano FIORAVANTI QUERINO AGUJIA FERRARI. Se deja constancia que siendo las 3:50 p.m, se hizo presente la ciudadana Elffy Isabel Medina de Agujia, parte demandada en el juicio, titular de la C de I.- Nº 81.518.676. 2) Se constata que el folio 223 de la primera pieza cursa poder apud acta otorgado el día jueves 31-10-2002, según la diligencia del poderdante Elffy Medina, asistida del ciudadano Manuel Chacón, sin embargo, la nota estampada por la secretaria establece: “Caracas 3 octubre 2002”.- No se pudo constatar en el diario la actuación, ya que manifestó la notificada que el libro Diario del año 2002 no reposa en el Circuito. 3) El Tribunal deja constancia que el folio 89 NO CURSA la diligencia solicitada en este particular.- Riela la segunda página de escrito suscrito por las ciudadanas María Lozada y Elisa Pérez.- Se deja constancia a todo evento que al folio 215 del expediente cursa diligencia de fecha 17-9-2002 suscrita por las ciudadanas Maria Lozada y Elisa Pérez a través de la cual renuncian al poder apud acta otorgado el 21-3-2002 por la parte actora. 4) Se constata que a los folios 224 al 232 de la pieza principal cursa escrito suscrito por Manuel Antonio Chacón, I.P.S.A, Nº 32687 contentivo de conclusiones; Acta de fecha 3 de junio 2003 en el que se deja constancia 06 la comparecencia de la ciudadana Elffy Medina asistida del abogado Manuel Chacón al acto de formalización del recurso de apelación (folio 29 segunda pieza); Acto de declaración de testigos con la presencia del ciudadano Manuel Chacón (folio 219) apoderado de la ciudadana Elffy Medina, llevado a cabo el 7-10-2002 (folios 219 al 221 con sus respectivos vueltos de la pieza principal); diligencia de fecha 14 de noviembre 2003 solicitando copia simple el ciudadano Manuel Chacón (folio 74 2da pieza); Diligencia de fecha 18/11/2003 solicitando copia certificada (folio 76 2da pieza); Diligencia de fecha 29/1/2004 solicitando la remisión del expediente al TSJ ante el anuncio del recurso de Casación (folio 91 2da pieza); Escrito de impugnación a través del cual la ciudadana Elffy Medina asistida del abogado Manuel Chacón, contesta la formalización (folios 106 al 107 2da pieza); Diligencia de fecha 16-11-2004 en la que pide ejecución de la sentencia (folio 130 2da pieza); Escrito de fecha 19/1/2006 solicitando copias certificadas (folios 208 2da pieza).- Se deja constancia que el expediente cuenta ademas con cuaderno de Guarda y cuaderno de pensión, señalando el promovente que limita sus actuaciones solo a los cursantes al juicio de divorcio.- Cumplida la misión del Tribunal y no habiendo nada más que evacuar, se ordena el cierre de la presente acta y el regreso del Juzgado a su sede natural siendo las 4:55 p.m” (copia textual). En fecha 12 de mayo del 2006, la abogada LUZ ELENA LINARES asistiendo a la ciudadana ELFFY ISABEL MEDINA, consignó escrito de alegatos, aduciendo que se desestimara la inspección judicial por ser impertinente para demostrar las afirmaciones contenidas en el escrito libelar y consignó copias fotostáticas. El 28 de mayo del 2010 el tribunal de causa dictó sentencia en los siguientes términos: “… Si bien es cierto que ha quedado demostrada una actividad jurídica desarrollada por el actor en el juicio de divorcio, no es menos cierto que los porcentajes que se le pagarían estaban sujetos al juicio de liquidación de comunidad conyugal, no constando en autos que dicha acción haya sido incoada o que se haya logrado una partición amigable a fin de establecer el referido porcentaje. Por tanto no habiendo demostrado el actor el incumplimiento atribuido a la demandada y debiendo cumplirse las obligaciones como han sido contraídas, tal como lo prevé el artículo 1264 del Código Civil, debe este tribunal concluir impretermiblemente que no logró el demandante demostrar que la demandada le adeude la suma de Bs. 316.863,32 que pretende le pague. Por tanto, no estando los meritos procesales a su favor debe este tribunal indefectiblemente declarar conforme lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil SIN LUGAR LA DEMANDA. Así se declara. VI Por las argumentaciones expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE la cosa juzgada opuesta por la demandada. SEGUNDO: SIN LUGAR la falta de cualidad de la actora y la demandada opuesta por ésta. TERCERO SIN LUGAR la demanda que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO interpusiera el ciudadano MANUEL ANTONIO CHACÓN COLMENARES contra la ciudadana ELFFY ISABEL MEDINA EGUEZ, ambos identificados al inicio de este fallo. Ante la improcedencia de la cosa juzgada y la falta de cualidad no ha lugar a costas” (Reproducción textual). En virtud de la apelación ejercida por la parte actora, corresponde a esta instancia verificar si el juzgado de mérito actuó o no ajustado a derecho. Lo anterior constituye un recuento claro, preciso y lacónico de la forma en que quedó planteado el asunto a resolverse en esta ocasión. MOTIVOS PARA DECIDIR PRIMERO.- De la Competencia. Previo el análisis de fondo del presente recurso de apelación, considera esta juzgadora oportuno pronunciarse sobre su competencia o no para conocer del mismo. En este orden de ideas, el articulo 288 de nuestra norma adjetiva civil establece: “De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.” Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su articulo 63, numeral 2 a, establece: “Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…” De conformidad con lo anterior, observa esta alzada, que la decisión contra la cual se ejerce el presente recurso de apelación, fue dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, por lo que resulta esta superioridad, competente para conocer y decidir en apelación el presente recurso. Así se establece. SEGUNDO.- Punto previo. En el escrito de informes presentado ante esta alzada el 15 de diciembre del 2010, la ciudadana ELLFY MEDINA, debidamente asistida de abogado, solicitó que este ad quem se pronunciara sobre el pedimento por ella realizado ante el juzgado de la causa, es decir, sobre la nulidad de todas las actuaciones desplegadas en el juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 206 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por contrariar el principio de legitimidad, pues a su decir, la acción debió sustanciarse a través del procedimiento especial y no por el procedimiento ordinario. Para decidir, se observa: El tribunal de la causa admitió la demanda por el procedimiento ordinario, en virtud de que el caso bajo análisis se trata de una demanda por cumplimiento de contrato de prestación de servicios profesionales. Este tipo de juicios, es de aquellos que la Ley Adjetiva Civil prevé su sustanciación a través del procedimiento ordinario. Ahora bien, distinto hubiera sido si se tratara de una demanda de cobro de honorarios profesionales, caso en el cual su tramitación se seguiría por el procedimiento breve previsto en la Ley de Abogados; por lo que considera esta sentenciadora que el juzgado a quo actuó ajustado a derecho al admitir la acción intentada en la forma en que lo hizo. Así se decide. TERCERO.- Del contrato de servicios profesionales. El ciudadano MANUEL ANTONIO CHACÓN COLMENARES, actuando en su propio nombre y por sus propios derechos, intentó demanda de cumplimiento de contrato de servicios profesionales contra la ciudadana ELFFY ISABEL MEDINA EGUEZ autenticado el 11 de octubre del 2002 ante la Notaría Pública Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 69, Tomo 101, de los libros de autenticaciones llevado por ese Despacho Notarial; alegando que la demandada lo apartó de todos los procedimientos para los cuales lo había contratado, sin darle oportunidad de proseguir con el juicio de partición de la comunidad conyugal; “no quedando duda del incumplimiento de la obligación de la parte demandada”; que la penalidad por el incumplimiento de dicha obligación, está fijada en el numeral primero del contrato de servicios profesionales, y, en el numeral segundo, la cantidad que en todo caso debería cancelar como consecuencia del incumplimiento. Por su parte, la ciudadana ELFFY MEDINA, debidamente asistida de abogado, se excepcionó aduciendo que el actor no cumplió con demandar la liquidación de la comunidad conyugal, por lo que ella mal podría incumplir el contrato; asimismo, negó, rechazó y contradijo la demanda intentada en su contra. En razón de que la demandada no desconoció el contrato objeto del presente juicio, el tribunal da por demostrada la existencia del contrato de servicios profesionales afirmada en el libelo. En cuanto a los términos de esta relación jurídica, la parte actora alegó que la misma estaba regida por las cláusulas del documento acompañado ab initio marcado “A”, formante de los folios 8 y 9 del expediente. La demandada no desconoció como tal dicho contrato, motivo por el cual el tribunal lo asume como veraz. Así se decide. El contenido del particular segundo del contrato de servicios profesionales, es como sigue: “SEGUNDO: Se conviene entre las partes, que el monto de los honorarios sea equivalente al TREINTA POR CIENTO (30%) del valor nominal de los derechos reclamados o defendidos y se pacta igualmente que todos los gastos que se ocasionen con relación al Juicio (sic) o Juicios (sic) y que se valoran en este momento en un DIEZ POR CIENTO (10%) del valor de lo demandado, serán por cuenta de “EL CONTRATADO”, quien los deducirá del monto total obtenido del resultado del juicio o juicios producto de la liquidación de la comunidad conyugal. Es decir que el valor total entre gastos y honorarios de abogado será el equivalente al CUARENTA POR CIENTO (40%) del valor de lo litigado y que le corresponde a la CONTRATANTE como consecuencia de la liquidación de la comunidad conyugal”. (Resaltado de este tribunal). De la cláusula transcrita con anterioridad, se deduce que el monto a cobrar sería deducido por la contratada del monto total obtenido del resultado del juicio o juicios producto de la liquidación de la comunidad conyugal. Toca, pues, determinar, si de conformidad con lo establecido en el particular transcrito, el profesional del derecho desarrolló la actividad referida a la interposición del juicio de liquidación de la comunidad conyugal existente entre la ciudadana ELLFY MEDINA EGUEZ y su cónyuge ciudadano FIORAVANTI QUERINO AGUJIA FERRARI. En el sub lite nos encontramos ante un contrato bilateral, en el que si una de las partes contratantes no ejecuta su obligación, la otra puede negarse a ejecutar la suya, conducta denominada por la doctrina como excepción de contrato no cumplido. Al respecto, el artículo 1.168 del Código Civil, prevé: “Artículo 1.1.68.- En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones”. Con relación a la excepción de contrato no cumplido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° RC-000332, expediente N° 2010-145, caso Los Jabillos contra Manuel Pereira Da Silva, ha fijado el siguiente criterio: “…omissis... Para decidir, la Sala observa: En el sub iudice, la alzada luego de realizar el análisis de la controversia planteada, concluye que, el demandante habría dejado de cumplir uno de los requisitos que según la doctrina, son necesarios para que, pueda prosperar la resolución de contrato, cual es el que el vendedor haya cumplido con su obligación u ofrecido cumplir. Ahora bien, lo expresado por el ad quem se corresponde con la excepción ‘Nom Adimpleti Contractus’ o sea la excepción de contrato no cumplido la que, por una parte, sólo puede ser alegada por el demandado en el acto de la contestación de la demanda. En este orden de ideas se advierte que, el demandado no acudió a dar contestación a la demanda, la que hubiera sido su oportunidad de oponer tal defensa, si lo incoado hubiese sido una acción por cumplimiento de contrato; por lo que tratándose lo pretendido de una resolución de contrato, no era procedente, tampoco, su alegación ya que, el artículo 1.168 del Código Civil, lo que prevé es que una de las partes suscriptoras de un contrato, pueda negarse a ejecutar su obligación, con base a que la otra incumplió la suya, esto es, lo conocido en el foro jurídico como la excepción “NON ADIMPLETI CONTRACTUS” y, se repite, por ser una defensa de fondo, oponible sólo en el acto de la contestación de la demanda y sólo en los juicios donde se reclama el cumplimiento de un contrato”. (Reproducción textual). De conformidad con dicho criterio, que esta juzgadora acoge, en el presente caso, se evidencia que la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, se excepcionó del cumplimiento de su obligación alegando que el profesional del derecho MANUEL ANTONIO CHACÓN COLMENARES, no había cumplido con demandar la liquidación de la comunidad conyugal, por lo que mal podría ella incumplir el contrato, porque “no ha nacido en su patrimonio derecho o crédito alguno que le coloque en la situación activa de ser acreedor por la suma de Bs. 318.863.318,oo”. En este orden de ideas, instituye el artículo 1.354 del Código Civil: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”. Ante esta normativa, es necesario esgrimir las siguientes consideraciones: De la Prueba. El civilista Rengel Romberg, en su tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, ha dejado establecido que la PRUEBA PROCESAL, es uno de los aspectos más discutidos en la doctrina, por los diversos sentidos y acepciones en que se le toma, así como por la diversa posición desde la cual se le contempla: ya desde la posición de las partes que las promueven, o bien desde la del juez que las recibe y valora. Igualmente Dellepiane indica varias de esas acepciones: a) Como medio de prueba, es decir para designar los distintos elementos de juicio, producidos por las partes o recogidos por el juez, a fin de establecer la existencia de ciertos hechos en el proceso. b) Como la acción de probar, de hacer la prueba, como cuando se dice que el actor incumbe la prueba de los hechos por él afirmados. c) Como el fenómeno psicológico o estado de espíritu provocado en el juez por los elementos de juicio aportados por las partes, o sea la convicción o la certeza acerca de ciertos hechos trascendentales para la decisión del juez. También Couture menciona varias acepciones: 1. Todo aquello que sirve para averiguar un hecho. 2. Forma de verificación de la exactitud o error de una proposición. 3. Conjunto de actuaciones realizadas en juicio con el objeto de demostrar la verdad o falsedad de las manifestaciones formuladas en el mismo. Las pruebas son medios de evidencia (documentos, testigos, etc.) que crean en el juez la convicción necesaria para admitir como ciertas o rechazar como falsas las proposiciones formuladas en el juicio. Sin duda que todos estos elementos tienen relación con las pruebas, pero ellos tienden a destacar aspectos diferentes del fenómeno, que mal pueden unificarse en el concepto de la prueba como acto procesal de parte, si se considera que la prueba es una carga de la cual sólo pueden liberarse las partes. Es evidente que corresponde a las partes la promoción de las pruebas, como una carga fundamental de ellas. En cambio, la recepción y la apreciación o valoración de las pruebas, es una manifestación de los poderes y deberes del juez en las etapas de instrucción y de decisión de la causa. De allí que deba distinguirse la prueba como acto procesal de las partes, del medio que éstas emplean; de la forma de instrucción unos y de decisión de la causa otros, que se concatenan entre sí en busca del fin último a que todos tienden en el procedimiento. La prueba puede definirse como la actividad de las partes dirigida a crear en el juez la convicción de la verdad o falsedad de los hechos alegados en la demanda o en la contestación. La prueba es un acto de parte y no del juez. Las partes suministran el material probatorio al juez, del mismo modo que suministran los temas de las pruebas en sus alegatos. Esto es una manifestación del principio dispositivo, establecido en el articulo 12 de nuestra norma adjetiva civil, según el cual el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. De modo que corresponde exclusivamente a las partes no sólo determinar el alcance y contenido de la causa, sino también la carga de la alegación y de la prueba de los hechos. Al momento de decidir la causa el juez se enfrenta a dos tipos de cuestiones; la quaestio iuris, que se refiere al derecho aplicable, y la quaestio facti, que se reduce a establecer la verdad o falsedad de los hechos alegados por las partes como fundamento de la pretensión y de la contestación o defensa, de tal modo que una simplificación de la génesis de la sentencia del juez, puede expresarse diciendo que el juez subsume en la norma jurídica general y abstracta los hechos concretos establecidos en el proceso, y extrae así la consecuencia jurídica que predispone la norma para ellos. Así entendida la labor del juez, se percibe claramente que los datos de que se sirve el juez en su delicada labor de sentenciar, son fundamentalmente estos dos: el derecho, que le viene dado por las normas jurídicas sancionadas por los órganos competentes, y los hechos, cuyo conocimiento le es suministrado por las partes interesadas, mediante las pruebas que el juez debe examinar y valorar para formar su convicción acerca de la verdad o falsedad de ellos. Dicho lo anterior, correspondía al demandante la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Ahora bien, de la revisión del acervo probatorio traído a los autos por la parte actora no se desprenden elementos que conduzcan a esta sentenciadora al convencimiento de la verdad de los hechos alegados como fundamento de la acción interpuesta; por lo que, si quien está obligado a probar no lo hace, su pretensión será desestimada por el juez, como en efecto quien conoce de esto, así lo hará en el dispositivo del presente fallo. Así se establece. En síntesis, el demandante no logró probar la obligación de la demandada de cumplir con lo pactado en la cláusula segunda del contrato de servicios profesionales suscrito, dado el incumplimiento en que incurrió aquél, según lo explicado precedentemente; en consecuencia, no procede el pago reclamado, por consiguiente y de acuerdo con lo sancionado en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, los jueces no pueden declarar con lugar la demanda sino cuando a su juicio exista plena prueba de los hechos alegados en ella, en el dispositivo de esta sentencia se desestimará la acción deducida. Así se decide. Para cumplir con el principio de exhaustividad de la sentencia que obliga a analizar y valorar cuanto elemento de convicción se haya producido en el juicio, observa este tribunal que a los folios 10 al 122, cursan en copia simple marcadas “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M” y “N”, actuaciones ofrecidas por el demandante, realizadas en sede del Tribunal del Niño y del Adolescente relativas al juicio de divorcio seguido por la ciudadana ELFFY ISABEL MEDINA EGUEZ contra el ciudadano FIORAVANTI QUERINO AGUJIA FERRARI, cuya descripción se hizo en la parte narrativa de este fallo, nada relevante demuestran, ya que se refieren a hechos no comprendidos en el debate judicial, de modo que su impertinencia salta a la vista. Así se decide.- Por último, estima esta juzgadora que en relación con la cosa juzgada y la falta de cualidad alegadas en su oportunidad por la parte demandada, declaradas sin lugar por el juzgado de cognición, no constituyen objeto de revisión en esta alzada, por cuanto la parte demandada no se alzó en apelación contra el criterio establecido en el fallo dictado por el a quo; en consecuencia, de conformidad con el principio quantum apellatum tantum devolutum, este ad quem se abstiene de resolver sobre las defensas señaladas ut supra. Así se establece. DECISIÓN Por los fundamentos antes expuestos este tribunal superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 8 de octubre del 2010 por el abogado MANUEL ANTONIO CHACÓN COLMENARES actuando en su propio nombre y por sus propios derechos, contra la sentencia dictada el 28 de mayo del 2010 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO.- SIN LUGAR la demanda de cumplimiento de contrato interpuesta por el abogado MANUEL ANTONIO CHACÓN COLMENARES contra la ciudadana ELFFY ISABEL MEDINA EGUEZ, ambas partes ya identificadas. Queda CONFIRMADA aunque con distinta motivación la sentencia apelada. De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se imponen las costas del recurso a la parte actora. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada del presente fallo. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Años: 201° y 152°.- LA JUEZA, MARÍA F. TORRES TORRES LA SECRETARIA ACC., ELIANA LÓPEZ REYES En la misma fecha, 27/04/2011, se registró y publicó la anterior decisión constante de dieciocho (18) páginas, siendo las 3:10 p.m.- LA SECRETARIA ACC., ELIANA LÓPEZ REYES Exp. N° 6.039 MFTT/ELR/cs.