TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Juicio de Calabozo
Calabozo, 29 de Abril de 2011
201º y 152º

Visto el escrito interpuesto por el Abg. ROMULO ANTONIO HERRERA, quien es venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, portador de la cédula de identidad No. 86.299 e inscrito en el Inpreabogado bajo los Nº 11.796.044, con domicilio procesal en el Centro Comercial Climar de Calabozo Municipio Autónomo Francisco de Miranda del Estado Guárico, Local 12, procediendo en su carácter de defensor privado del ciudadano DAMASO RAMON ALVAREZ ALFONZO, quien interpone recurso de amparo en la modalidad de sobrevenido a tenor de los artículo 49, ordinales 1° y 8º, 27 todos de la Carta Política, por haberse incurrido en la violación del debido proceso, el derechos a la defensa, a tales efectos este Juzgado para decidir observa:
Para resolver el requerimiento hecho por el solicitante, el Tribunal estima que la presente causa se encuentra en fase de Juicio Oral y Público; etapa procesal regida exclusivamente por el principio de oralidad, conforme a las previsiones del artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente establece:
Artículo 14. Oralidad. “…El juicio será oral y solo se apreciarán las pruebas incorporadas a la audiencia, conforme a las disposiciones de este Código…”
Establece entonces el artículo anteriormente trascrito, que las pruebas en la fase de juicio oral y público, es menester apreciarlas durante la celebración del debate del juicio oral y público; mandato legal que acoge este Tribunal en todas sus partes, pues considera que cualquier apreciación de elementos que cursen en las actuaciones, podría considerarse como una opinión adelantada respecto de la participación o no, del ciudadano DAMASO RAMON ALVAREZ ALFONZO, en los hechos objeto del presente proceso; circunstancia ésta vedada al Juez de Juicio, por encontrarse en la factibilidad de estar incurso en causales de recusaciones conforme a los artículos 86 y siguientes del Texto Penal Adjetivo.
Una vez realizado el análisis del escrito contentivo de la solicitud, así como un análisis exhaustivo de las garantías constitucionales violadas, una relación sucinta de los motivos que produjeron ejercer el respectivo recurso, este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones:

I
DEL CONTENIDO DEL RECURSO Y LA PRETENSION DEL ACCIONANTE

Los siguientes son los antecedentes de la pretensión deducida, los alegatos en que funda el accionante su solicitud de amparo constitucional y el contenido de la petición:
El accionante refiere que ejerce Amparo Sobrevenido contra el Ministerio Público, específicamente contra la Fiscal 12º del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, quien no pudo evacuar oportunamente, unas series de Pruebas, debido al corto tiempo para su evacuación y valga la repetición, pruebas que exculpan a su patrocinado de los hechos por los cuales se le acusa, fundamentando su solicitud en la violación al Debido Proceso y consecuente violación del Derecho a la Defensa.
Por otra parte, refiere el profesional del derecho accionante, que el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas de la Sub. Delegación Calabozo, en fecha 13-06-2010, no logro nunca realizar la inspección dentro del lugar de los hechos de la presunta violación, es decir:

“…dentro del apartamento, debido que allí se encontraban dos perros pitsbull de color marrón pertenecientes al inquilino del apartamento, hoy testigos de marras; mal pueden dar fe del contenido del apartamento y sus colores, que la victima debió conocer si logro entrar al mismo…”

En este mismo orden de ideas, el accionante señala una serie de consideraciones de fondo, sobre los hechos atribuidos a su defendido en el proceso respectivo, como es la realización o practica de la prueba de ADN en comparación con el semen y la sangre recolectada de la prenda de vestir de la victima, lo que a su criterio le hace considerar que, esto se traduce en la determinación por parte del Representante de la Vindicta Pública, sobre la culpabilidad de su defendido y cumpliendo a su función como actor de buena fe.
Resalta la parte actora como parte del sustento jurídico y del derecho que fundamenta su solicitud el contenido de los artículos 27 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Como consecuencia de las denuncias planteadas, solicita a este Tribunal se dicte un mandato Constitucional Incondicional (sic), sea practicada nueva experticia medico forense a la victima (sic), sea practicada la comparación del ADN recolectada en la prenda intima de la victima (sic) y sea practicada una inspección técnica con impresión fotográficas dentro del inmueble…
II
DE LA COMPETENCIA

El Tribunal considera que el primer aspecto a dilucidar es la competencia del mismo para el conocimiento de la presente acción, a tal fin, pasa a realizar las siguientes consideraciones:
El accionante en su escrito señala que intenta acción de amparo sobrevenido contra el Ministerio Público, específicamente contra la Fiscal 12º, quien no pudo evacuar oportunamente, unas series de Pruebas, debido al corto tiempo para su evacuación, pruebas que exculpan a su defendido de los hechos por los cuales se le acusa, fundamentando su solicitud en la violación al Debido Proceso y consecuente violación del Derecho a la Defensa.
Señala así mismo la parte actora como derechos y garantías violados los principios de Presunción de Inocencia, Debido Proceso y Derecho a la Defensa de su representado consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por otra parte, el accionante indica que el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas de la Sub. Delegación Calabozo, en fecha 13-06-2010, no logro nunca realizar la inspección dentro del lugar de los hechos de la presunta violación, es decir:
“…dentro del apartamento, debido que allí se encontraban dos perros pitsbull de color marrón pertenecientes al inquilino del apartamento, hoy testigos de marras; mal pueden dar fe del contenido del apartamento y sus colores, que la victima debió conocer si logro entrar al mismo…”

En este orden de ideas, la parte actora como parte del sustento jurídico y del derecho que fundamenta su solicitud el contenido de los artículos 27 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
El amparo sobrevenido es el que resulta de decisiones u omisiones emanadas de los jueces auxiliares de administración de justicia, partes o terceros, en un proceso en curso.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de la República modificó el criterio sobre la competencia de los jueces que han de conocer de la acción de amparo sobrevenido, en sentencia de fecha 20-01-2000, caso Gobernador Emery Mata Millán, dejando sentado lo siguiente:
“…Las violaciones a la Constitución que cometan los jueces serán conocidas por los jueces de la apelación, a menos que sea necesario restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, caso en el cual conocerá del amparo otro juez competente superior a quien cometió la falta, diferente a quien sentenció u ordenó el acto que contiene la violación o infracción constitucional. Pero cuando las violaciones a derechos y garantías constitucionales surgen en el curso de un proceso debido a actuaciones de las partes, de terceros, de auxiliares de justicia o de funcionarios judiciales diferentes a los jueces, el amparo podrá interponerse ante el juez que esté conociendo de la causa, quien lo sustanciará y decidirá en cuaderno separado...”
Ahora bien por su parte el artículo 7º de la Ley Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que son competentes para conocer la acción de amparo los Tribunales de Primera Instancia en la materia a fin con la naturaleza del derecho o las garantías constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo. Así mismo señala el referido artículo que del amparo a la libertad y seguridad personales conocerán los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal, conforme al procedimiento establecido en esta Ley.
Mientras que el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal establece en su numeral 4º que es competencia del Tribunal de Juicio Unipersonal
“…el conocimiento de la acción de amparo cuando la naturaleza del derecho o de la garantía constitucional violado o amenazado de violación sea afín con su competencia natural, salvo que el derecho o la garantía se refieran a la libertad y seguridad personales…” El mismo artículo señala que la competencia del Tribunal de Control en materia de amparo esta limitada al conocimiento de la “…acción de amparo a la libertad y seguridad personales, salvo cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma instancia, caso en el cual el tribunal competente será el superior jerárquico…”
Según el espíritu y razón del legislador, se puede observar que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal del País, por resolución de fecha 25 de Enero del año 2000, caso Emery Mata Millán contra Ministro y Vice-Ministro de Interior y Justicia, Expediente Nº 00-002 preciso los criterios de competencia para conocer de la acción de amparo, reiterándose así el criterio de la competencia del Tribunal de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo interpuesto. Delimitando además el conocimiento de los Tribunales de Primera Instancia en función de Control solo en lo que se refiere al amparo por restricción ilegitima a la libertad y seguridad personales.
En ese mismo orden de ideas Sentencia Nº 26 del 25 de Enero del año 2001, Caso José Candelario Casu y otros, dejo sentado:
“….cuando la materia penal guarde afinidad con el derecho o garantía constitucional violado o amenazado de violación, deberá aplicarse la regla expresa de competencia que, por razón de la materia y de la función, consagra el Código Orgánico Procesal Penal; en efecto, de conformidad con la disposición prevista en su artículo 60, ordinal 4°, primer aparte, cuando el derecho o garantía se refiera a la libertad y seguridad personales, el tribunal competente será el penal de control, salvo que el agravio se impute al hecho, acto u omisión proveniente de un Tribunal, en ejercicio de su potestad jurisdiccional, caso en el cual la competencia habrá de determinarse de conformidad con la disposición prevista en el artículo 4º de la Ley Orgánica de Amparo; a la vez, en el caso de que, existiendo afinidad entre la competencia penal y el derecho o garantía violado o amenazado de violación, éste no se refiera a la libertad y seguridad personales, el Tribunal competente será el penal de juicio unipersonal, a tenor de la disposición contemplada en el artículo 60, encabezamiento del ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal….” (Negrillas Nuestras).
De la pretensión del accionante, así como de la solicitud de protección de los derechos constitucionales aducidos por el mismo, expuestos anteriormente, se observa que en su escrito señala que intenta acción de amparo sobrevenido contra el Ministerio Público, específicamente contra la Fiscal 12º del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, quien no pudo evacuar unas series de Pruebas, y a su vez contra el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, quienes de igual manera no pudieron practicar inspección técnica en el lugar de los hechos, expresando así mismo la parte actora como derechos y garantías violados los principios del Debido Proceso y Derecho a la Defensa de su representado consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia estima este Tribunal que su competencia es afín con la acción de amparo Constitucional interpuesta al considerar que la solicitud constituye un amparo constitucional al Debido Proceso, por lo tanto este Tribunal reafirma su competencia para el conocimiento de la acción de amparo interpuesta. Así se establece.

III
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCION INTERPUESTA

En lo que concierne a la admisibilidad de la acción deducida, el Tribunal pasa a realizar el siguiente análisis:

De la naturaleza de la Amparo Constitucional:

 Del hecho de que en la Constitución de 1999 el constituyentista haya acentuado su carácter normativo, puede inferirse, en primer lugar, que la Carta Magna es un instrumento con aliento jurídico que vincula, en grado a la naturaleza del precepto aplicable, tanto a los órganos del Poder Público como a los particulares; en segundo lugar, que la propia Constitución otorga o impone situaciones jurídicas constitucionales >según se trate de derechos o deberes< con referencia a valores indispensables al aseguramiento de la libertad, la igualdad y la dignidad humanas; y finalmente, que la Constitución ha diseñado un sistema garantizador de tales situaciones jurídicas constitucionales, en el cual el Poder Judicial juega un papel de primer orden.
 De allí que al Poder Judicial le cumpla hacer efectivo, conforme lo ordena el artículo 26 de la Carta Política, el derecho que tienen todas las personas de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus intereses, incluso los colectivos o difusos, a través de una tutela efectiva de los mismos sin dilaciones indebidas. Ello se traduce, a la luz del carácter vinculante de la Constitución, en que todos los órganos judiciales devienen tutores de los derechos fundamentales, esto es, les corresponde ejercer sus atribuciones en orden a un goce efectivo por las personas de los bienes que la comunidad política ha elevado a rango constitucional.
 En apoyo de dicho principio, la Carta Magna señala en su artículo 49 las garantías intraprocesales que hacen plausible el cumplimiento del mandato contenido en el artículo 26 antes comentado, entre las se cuenta el derecho a la defensa, la previsión legal de las penas, la presunción de inocencia, el juez predeterminado por la ley y el nos bis in idem, entre otros. Todos dispuestos precisamente a la tarea de asegurar a los interesados el tránsito por procesos en donde estén vedadas causas de inadmisión irrazonables o injustificadas, en donde impere la igualdad en cuanto a la alegación y la probanza y en los que la sentencia se ejecute; es decir, que la Constitución ha construido un completo sistema de garantías constitucionales procesales.
 Otro de los preceptos constitucionales que engranan este sistema de garantía judicial de los derechos fundamentales, esta constituido ya desde un plano menos principalista, pero no de menor importancia para entender el papel que la Constitución otorga a los jueces, es el contenido de su artículo 253 de acuerdo con el cual a dichos operadores judiciales les concierne ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado. No es esta la oportunidad para desarrollar ampliamente dicho precepto, basta con afirmar que él viene a apuntalar una corriente jurisprudencial y doctrinaria según la cual no hay verdadera justicia sin medios que permitan la anticipación del fallo o la prevención de su ejecución; de suerte, que ante una evidente lesión a un derecho constitucional y aun sin necesidad de solicitud expresa, los jueces podrán hacer uso de el poder cautelar general que dimana del precepto in comento, (del Tribunal), con el objeto de prodigar una tutela cautelar que mantenga indemne a las partes por el tiempo que dure el proceso o que prevenga la ejecución del fallo.
Sin duda consolida este sistema procesal garantizador el contenido del artículo 334 de nuestro Texto Constitucional en el cual se declara que todos los jueces están en la obligación de asegurar la integridad de la Norma Fundamental.
 En congruencia y perfecta armonía con lo analizado, resulta en consecuencia, que la específica acción de amparo constitucional consagrada en el inciso segundo del artículo 27 de la Constitución nacional, constituya un medio adicional a los ordinarios en la tarea de salvaguardar los derechos fundamentales.
 En consecuencia, es criterio de la Sala Constitucional, que la acción de amparo constitucional, opera en su tarea específica de encausar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:
a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o
b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida. (Sentencia 05-06-2001, exp. Nº 00-2795, Ponente Magistrado José M Delgado Ocando),
La disposición identificada en primer lugar, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.
Todo ello deviene a que esta exigencia del agotamiento de los recursos ordinarios, no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles.
En relación al segundo supuesto, referido al ejercicio de la acción de amparo de forma inmediata, es decir, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión que el uso de los medios procesales ordinarios resultan insuficientes al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado. Tales circunstancias podrían darse bajo supuestos como aquellos en los cuales la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional, o en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa, también por ejemplo y a manera ilustrativa cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso o cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal, ante dilaciones indebidas por parte de los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso.
7.- Pero en perfecta armonía con ello resulta necesario resaltar que bajo criterios y ópticas similares se ha establecido la procedencia del amparo sobrevenido bajo los siguientes requisitos:
a) Que se trata de violaciones o amenazas de violaciones de derechos y garantías constitucionales, producidas durante la tramitación de un proceso.
b) Que no exista una vía ordinaria para atacar eficazmente en el transcurso del mismo proceso, el nuevo acto, hecho u omisión lesivos de los derechos fundamentales.
c) Que el presunto agraviante sea el Juez, las partes, terceros o algún órgano auxiliar de Justicia.
8.-Así, en cuanto al complejo de medios procesales que la Constitución pone a disposición de las personas, la Sala Constitucional, mediante decisión Nº 848/2000 de 28 de julio, afirmó:
“Sin mucha claridad, fallos de diversos tribunales, incluyendo los de varias Salas de la extinta Corte Suprema de Justicia, han negado el amparo al accionante, aduciendo que el mismo ha debido acudir a las vías procesales ordinarias, aunque sin explicar la verdadera causa para ello, cual es que por estas vías se podía restablecer la situación jurídica infringida antes que la lesión causare un daño irreparable, descartando así la amenaza de violación lesiva.(...)
De allí que no cualquier trasgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela del amparo, y menos las provenientes de la actividad procesal, ya que siendo todos los jueces de la República tutores de la integridad de la Constitución, ellos deben restablecer, al ser utilizadas las vías procesales ordinarias bien sea mediante los recursos, competencias, atribuciones, entre otras, la situación jurídica infringida, antes que ella se haga irreparable.

En sincronía con ello la referida Sala de nuestro máximo Tribunal mediante decisión Nº 331/2001 de fecha 13 de marzo, confirmó su doctrina al respecto, en los siguientes términos:
“Para que sea estimada una pretensión de amparo constitucional es preciso que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal eficaz, con el que se logre de manera efectiva la tutela judicial deseada. Pretender utilizar el proceso de amparo, cuando existen mecanismos idóneos, diseñados con una estructura tal, capaz de obtener tutela anticipada, si fuere necesario (artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil o inclusive el amparo cautelar), al tiempo que garantizan la vigencia de los derechos constitucionales de todas las partes involucradas, haría nugatorio el ejercicio de las acciones correspondientes a este tipo de procesos y los efectos que tiene la acción de amparo constitucional, referidos al restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas”

De la pretensión del accionante y de los medios intraprocesales de los cuales dispone:

De la pretensión del accionante, así como de la solicitud de protección de los derechos constitucionales aducidos por el mismo, expuestos precedentemente, se observa que en su escrito señala que intenta acción de amparo sobrevenido contra el Ministerio Público, específicamente contra la Fiscalía 12 del Ministerio Publico con competencia especializada en materia de niños, niñas y adolescentes de esta Circunscripción Judicial, quien no pudo realizar de la Prueba de “ADN”, en comparación del semen que fuera depositado en la ropa intima de la victima, la cual, según sus propias palabras en su escrito, se encuentran en guarda y custodia, al igual que no practicó la prueba de reconocimiento medico forense que determines con exactitud si hubo o no desfloración vaginal y el numero en que ocurrieron las lesiones vaginales, e igualmente si estas lesiones son de datas recientes p de vieja data, lo que no le esta permitido a quien aquí decide, por mandato expreso del articulo 14 del texto penal Adjetivo, emitir opinión, por estar incurso en cualquiera de las causales del articulo 86 eiusdem, de igual manera señala el accionante, que el Cuerpo de Investigaciones Penales, no logro realizar la inspección dentro del inmueble donde ocurrieron los hechos, expresando así mismo la parte actora como derechos y garantías violados los principios de Presunción de Inocencia, Debido Proceso y Derecho a la Defensa de su representado consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Resulta necesario destacar que efectivamente el artículo 305 de nuestra norma adjetiva penal dispone la posibilidad del acusado de proponer diligencias investigativas al Ministerio Público, en los siguientes términos:
El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o las Fiscal la practica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan” (Negrillas Nuestras).
También resulta importante señalar el contenido del artículo 282 de la Norma In Comento, mediante el cual le legislador dispuso la obligación a los jueces de control de vigilar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones, dicha disposición legal fue redactada de la forma siguiente:
“A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”
Resulta importante señalar, que es inherente con esa función de Control Judicial del Juez en esta fase, el legislador procesal penal, dispuso en el artículo 531 Eiusdem, atribuciones específicas dirigidas a vigilar y hacer respetar las garantías procesales durante esta fase, estableciendo textualmente:
“…El Juez o Jueza de Control, durante las fases preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, decretará las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizará la audiencia preliminar, aprobará acuerdos reparatorios y aplicará el procedimiento por admisión de los hechos…”.
Estableciendo una congruencia entre las disposiciones anteriores observamos como Sentencias de la Sala Constitucional atribuyen al Juez de Control, sobre la base de ese Control Judicial atribuido por el legislador en el citado artículo 282 Ibidem, ha dispuesto que corresponde al Juez en esa función velar por la garantía del derecho del imputado a proponer diligencias investigativas ante el Ministerio Público, en los términos establecidos en el artículo 305 de la norma adjetiva penal, en ese orden de ideas observamos que Sentencia Nº 2022, emitida por la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte, de fecha 25-07-2005, dispuso:
”…Ahora bien, observa la Sala que de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal:
“El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.
En este sentido, aprecia la Sala que el artículo arriba transcrito establece la obligación por parte del Ministerio Público, en la etapa de investigación, de practicar las diligencias que solicite el imputado para el esclarecimiento de los hechos salvo aquellas que considere impertinentes, caso en el cual deberá motivar la decisión que desestime llevar a cabo las diligencias solicitadas por el imputado, a objeto de salvaguardar su derecho a la defensa, lo contrario implicaría la violación de sus garantías en la fase de investigación, pues éste tiene el derecho a obtener una respuesta sobre su solicitud.
Así, en sentencia del 19 de diciembre de 2003, (Caso: Omar Leonardo Simoza), reiterada el 15 de diciembre de 2004 (Caso: Jesús Rafael Viñoles Sucre) la Sala señaló:
“... conforme el primer aparte del artículo 64 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal de control, en la fase preparatoria, entre otras competencias, le corresponde hacer respetar las garantías procesales establecidas en dicho texto adjetivo.
Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes -
En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.
El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique”.
En este contexto, aprecia la Sala de las actas que conforman el presente expediente que la ciudadana Mariolga del Valle Milano Martínez solicitó al Ministerio Público oficiar a los Bancos Caroní y Orinoco con el objeto de verificar el nombre de los beneficiarios de los cheques en los que -entre otros- se fundamentó la imputación por la comisión del delito de estafa y el referido órgano no emitió pronunciamiento respecto de la solicitud formulada por la defensa de la imputada. Asimismo, puede observarse que dicha defensa alegó, ante el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, la omisión incurrida por la representación fiscal, sin que el aludido Juzgado emitiera pronunciamiento y ordenara al órgano titular de la acusación pronunciarse sobre la práctica de las diligencias señaladas por la defensa de la imputada.
Ahora bien, a juicio de esta Sala la omisión por parte del Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre y del Fiscal del Ministerio Público de pronunciarse sobre las diligencias solicitadas por la defensa técnica de los imputados vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva y a la oportuna respuesta de los hoy accionantes, y así se decide”. (Negrillas Nuestras).
Bajo óptica similar Sentencia Nº 478, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte, dictada en fecha 06-08-2007, considero:
“…(..)Ahora bien, el artículo 125, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “…El imputado tendrá los siguientes derechos: (…) Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…”.
Y el artículo 305 ibídem, señala: “…El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan…”.
De estas disposiciones se infiere una instrumentalización del derecho a la defensa (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) a través de mecanismos procesales que le permiten al imputado exigir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación que refuten los elementos de convicción que obran en su contra.
En este sentido, es obligatorio para el representante del Ministerio Público discernir acerca de la pertinencia, o no de la práctica de las diligencias, siendo necesario, en ambos casos, la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que le sirven de fundamento para ello.
En este aspecto, ha sido criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que: “…en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro del cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan (…) Del resultado de esa actividad desplegada en la fase preparatoria surgirán los medios de prueba que, de ser el caso, serán ofrecidos por las partes en la oportunidad señalada en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales serán evaluados por el Juez en Función de Control durante la audiencia preliminar, quien, al final de la misma, se pronunciará fundadamente (…) sobre su admisibilidad o no, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal…”.
Surge, entonces, de la confrontación entre el fallo del Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo y lo requerido por la Defensa de la ciudadana Ángela Infante Moreno, en su punto segundo del escrito de nulidad absoluta, la evidente inmotivación al no pronunciarse sobre la instrumentalización de los artículos 125 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal en la presente causa, ya que la juzgadora se limitó a señalar que no hubo violación al derecho a la defensa, sin pronunciarse expresamente sobre la práctica o no de las diligencias de investigación requeridas por la Defensa en el escrito de fecha 9 de junio de 2006 (inserto al folio 20 y 21 de la pieza 3), más aun, cuando ésta le refirió, que dichas diligencias constituían circunstancias útiles y favorables para exculpar a su representada en la etapa de investigación, previo al pronunciamiento del acto conclusivo.
En consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público realice el acto formal de imputación fiscal, se anula de conformidad con los artículo 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal la acusación presentada por el Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, presentada el 22 de junio de 2006, en contra de la ciudadana Ángela Haydée Infante Moreno por el delito de Homicidio Intencional Calificado (Coautora) y porte ilícito de arma de fuego tipificados en los artículos 408 (ordinal 1º) y 278, ambos del Código Penal vigente para la fecha de los hechos y, se le dé continuidad al caso, con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y el derecho a la defensa. Así se decide…. (…)”
Precisado lo anterior, visto que en el caso bajo examen, el requisito del agotamiento de la vía intraprocesal judicial, referida a la posibilidad de solicitar ante el Juez de Control, bajo la atribución de Control Judicial establecida al Juez de esta fase, en el citado artículo 282 de nuestra norma adjetiva penal, la revisión de la suficiencia de la motivación sobre la negativa por parte del Ministerio Público de practicar la diligencia investigativa, solicitada por el Abogado Rómulo Antonio Herrera, en su carácter de Defensor Privado del acusado Dámaso Ramón Álvarez Alfonso, o en su defecto, el profesional que para ese momento ejercía la defensa técnica del ya mencionado acusado, referida imposibilidad que tuvo el Ministerio Publico en realizar la de la Prueba de “ADN”, en comparación del semen que fuera depositado en la ropa intima de la victima, la cual, según sus propias palabras en su escrito, se encuentran en guarda y custodia, al igual que no practicó la prueba de reconocimiento medico forense que determines con exactitud si hubo o no desfloración vaginal y el numero en que ocurrieron las lesiones vaginales, e igualmente si estas lesiones son de datas recientes p de vieja data, de igual manera contra el Cuerpo de Investigaciones Penales, que no logro realizar la inspección dentro del inmueble donde ocurrieron los hechos, así como resolver cualquier solicitud que le dirijan las partes durante estas etapas del proceso penal, constituyendo esta la vía no solo ordinaria sino idónea, establecida por el legislador, no encontrándose satisfecho el requisito del agotamiento de la vía ordinaria, pues a él no atiende ninguno de los alegatos de los accionantes, ni consta de los razonamientos expresados en el escrito de solicitud, tal agotamiento, debiendo tomarse en cuenta lo referido precedentemente en el sentido de la potestad que les atribuye a todos los tribunales el artículo 27 constitucional en orden a garantizar los derechos fundamentales, así como las facultades y atribuciones especificas establecidas por el legislador al Juez de Control en los artículos 282 y 531 del Código Orgánico Procesal Penal, dirigidas a vigilar y hacer respetar las garantías procesales durante esta fase, lo que significa que no solo la Constitución sino la norma adjetiva penal, garantiza a los imputados, o acusados, a través de los citados artículos un plus de garantías que no deja dudas respecto a la potestad que tienen esos tribunales para resguardar los derechos o garantías constitucionales que resulten lesionados por actos, hechos u omisiones dictados durante las fases de investigación e incluso hasta la etapa intermedia o fase preliminar. En consecuencia, la solicitud en cuestión resulta inadmisible. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Juzgado de primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio Primero, del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, extensión Calabozo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA INADMISIBLE, la presente acción de amparo constitucional, interpuesta por el Abg. Rómulo Antonio Herrera, en la condición de Defensor Privado del imputado Dámaso Ramón Álvarez Alfonzo, contra el Ministerio Público, específicamente contra la Fiscalía 12 del Ministerio Publico de esta entidad Judicial y el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, penales y Criminalisticas, Sub. Delegación Calabozo, tomada en el asunto Nº JP11-P-2010-001445, de su catalogo de causas, que quien negó la realización de la Prueba de referida imposibilidad que tuvo el Ministerio Publico en realizar la de la Prueba de “ADN”, en comparación del semen que fuera depositado en la ropa intima de la victima, la cual, según sus propias palabras en su escrito, se encuentran en guarda y custodia, al igual que no practicó la prueba de reconocimiento medico forense que determines con exactitud si hubo o no desfloración vaginal y el numero en que ocurrieron las lesiones vaginales, e igualmente si estas lesiones son de datas recientes p de vieja data, de igual manera contra el Cuerpo de Investigaciones Penales, que no logro realizar la inspección dentro del inmueble donde ocurrieron los hechos, todo ello conforme a lo dispuesto en los artículos 26, 27, 49, 253 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 6, 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y conforme a lo establecido en los artículos 282, 305 y 531 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. Diarícese. Publíquese, regístrese. Notifíquese a las partes, con la indicación al accionante que el lapso para interponer recurso contra esta decisión empieza a computarse, una vez que conste en autos, la ultima de las boletas ordenadas. Déjese copia certificada.
EL JUEZA TEMPORAL DE JUICIO Nº 1,

ABOG. CASTOR JOSE VILLARROEL PIÑA
LA SECRETARIA

ABOG. JOSEFA GREGORIA ZURITA CAMPOS

Se procedió a dar cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. Conste.

LA SECRETARIA