TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
201° y 152°
Caracas, dieciséis (16) de Diciembre de dos mil once (2011)

ASUNTO: AP21-R-2011-001332

PARTE ACTORA: INGERMAR LEONARDO AROCHA RIZALES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad bajo el número V-7.999783.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: WILLIAN ALBERTO ARANDA CONTRERAS, abogado en ejercicio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 83.082.

PARTE DEMANDADA: GRUPO TRANSBEL, C.A., domiciliada en le Ciudad de Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de junio de 1996, bajo el Nº 3, Tomo 306-A Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JUAN CARLOS VARELA, LILIANA SALAZAR MEDINA, ENMMA NEHER, RICARDO ALONSO, EDHALIS NARANJO, ANTONIO RODRÍGUEZ, VALENTINA MASTROPASQUA, JAIR DE FREITAS y ANDREÍNA MARTÍNEZ SALAVERRÍA, abogados en ejercicio e inscritos en el inpreabogado bajo los números 48.405, 52.157, 55.561, 90.814, 91.280, 97.803, 98.455, 112.832 y 90.797 respectivamente.

MOTIVO: ESTABILIDAD LABORAL
SENTENCIA: DEFINITIVA.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia del Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 14 de junio de dos mil once (2011).

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 28 de Septiembre de 2011, se da por recibido el presente asunto, por parte de la Juez Titular, así mismo, en fecha 17 de octubre de 2011, se procede a fijar la audiencia oral para el 01 de noviembre del mismo año oportunidad en la cual se celebró la referida audiencia y se procedió a diferir el dispositivo oral, el cual fue dictado en fecha 05 de diciembre del presente año.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I
DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN

Corresponde esta Alzada decidir sobre la apelación de ambas partes en contra de la sentencia del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 14 de junio de dos mil once (2011) que declaró CON LUGAR la demanda que por ESTABILIDAD LABORAL, ha incoado el ciudadano INGERMAR LEONARDO AROCHA RIZALEZ contra la sociedad mercantil GRUPO TRANSBEL, C.A. ambas partes plenamente identificadas; todo bajo los limites del agravio sufrido. ASI SE ESTABLECE-
CAPITULO II
ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

La parte actora en el desarrollo de la audiencia oral ante este Tribunal Superior argumentó los fundamentos de su apelación indicando:
El recurso de apelación se circunscribe en que mediante una revisión exhaustiva de la sentencia de instancia se evidencia que la misma es bastante confusa y no fue posible entenderla.

Juez: ¿Que significa que no se entendió la sentencia de instancia? Respuesta: la sentencia de primera instancia ordena el reenganche en el mismo puesto de trabajo y condiciones en que se encontraba el actor para el momento del despido y quedó bien claro que en la audiencia del 25 de mayo de 2011, la parte demandada persistió en el despido y en la sentencia la ciudadana juez cuarta ordena el pago de los salarios caídos desde el momento de la notificación de la demandada hasta el 27 de julio de 2009, fecha en que finalizaba el lapso de amparo de fuero paternal que se encontraba mi representado que estaba bajo su protección y no lo entendemos porque tal criterio es contrario a criterios de la Sala de Casación Social

Juez: ¿Cuál es el criterio? Arguméntelo. Respuesta: El criterio que dice la Sala de Casación Social es bien claro dice que cuando se ordena el reenganche debe ser desde el momento de la notificación de la demandada hasta el persistimiento del despido si se cancelan los salarios caídos hasta ese momento o hasta la sentencia definitivamente firme, ese es el criterio reiterado.

Juez: ¿Qué es lo que le pide a este tribunal entonces? Respuesta: Que en cuanto a ese punto que el primer punto de apelación.

Juez: ¿El computo de los salarios caídos? Es decir el periodo sobre el cual le va cancelar los salarios caídos es el primer punto de la apelación.

Ese primer punto es inaplicable porque pregunto al tribunal o sería una duda que me surgió de esa sentencia del tribunal cuarto que sucede desde el día 28 de julio hasta esta fecha es decir hay un periodo bastante largo de mas de dos años un periodo de inacción total al citar a la sentencia no sabemos que sucede desde el 28 de julio hasta ahora, no hay salarios caídos no hay corrección monetaria.

Juez: ¿Cómo que no sabe doctor? Usted tiene que decirme que es lo que solicita al tribunal. ¿Qué me pide con relación año 28 de julio en adelante? Respuesta: del 28 de julio en adelante le pido que se pronuncie sobre el criterio de la Sala de Casación Social en cuanto a la aplicación de los salarios caídos hasta que quede definitivamente firme la sentencia según el criterio de la Sala de Casación Social y que la sentencia declara en sus motivaciones es que el trabajador ya se encontraba laborando para otra empresa lo cual fue aceptado por esta representación que luego de los 6 meses el trabajador comenzó a prestar servicios para otra empresa lo cual es lógico

Juez: ¿Que es lógico? ¿Tener un procedimiento de calificación de despido y estar trabajando para otra empresa es lógico? Respuesta: Si es lógico ya que el trabajador no podía esperar una decisión que no sabia que se iba a declarar.

Juez: ¿Esa es la expectativa de un derecho reclamado con una demanda por calificación de despido? Respuesta: Es correcto pero en función de lo que es el salario con la finalidad de mantener a su familia, el no podía esperar por tres años que se tomara una decisión, y además mi representado labora actualmente para la electricidad de caracas y la demandada no es empresa del estado para que se pueda decir que hay un enriquecimiento ilícito entonces no entiendo ese punto.

Juez: Es que yo no estoy diciendo que sea ilegal que el señor tenga un procedimiento instaurado con una finalidad de estabilidad laboral, de reenganche y que trabaje en otro sitio, eso no es ilegal. Vamos a precisar eso porque quiero dejar claro que esta excluido del debate de que la actitud del señor sea ilegal, porque no quiero distraer la atención del motivo de apelación. Entonces Primer punto sería lo de los salarios caídos que se revise el criterio de la Sala de Casación Social, de que se revise el cómputo de los salarios caídos.

Juez: El segundo punto a que se refiere con que el señor ya no le interesa un reenganche, lo que usted pretende es hacer ver que el señor se encuentra en una empresa en la cual el señor tiene unas condiciones de trabajo mejores a las que tenía anteriormente por lo que las mismas le interesan mas que reincorporarse. Respuesta: Aunado a eso usted acaba de expresar que la representación de la parte demandada persiste en el despido razón por la cual se debe desde ese momento revisar los pagos por salario caídos que deben realizarse al señor

Juez: Si yo entiendo que usted acepta que la parte demandada venia persistiendo desde la audiencia preliminar ¿Cual fue el resultado de la sentencia en cuanto a la persistencia? respuesta: Que no se pronuncio el juez de juicio en cuanto a este punto y no es sino hasta la fecha 25 de mayo que se persiste en el despido y la juez de juicio no se pronuncio

Juez: ¿Que le pide al tribunal en cuanto a eso? Respuesta: Que se pronuncie en cuanto a ese aspecto

En cuanto al tercer punto es en cuanto a la diferencia salarial que la juez de juicio señalo que el salario era de 7.425 bolívares pero quedo demostrado en autos que mi representado devengaba un 15 % mas del salario básico y quedo demostrado según las documentales y ese salario que estaba compuesto por esta parte básica se le debe agregar ese 15% porque ese fondo de ahorro fue cambiado de nombre a salario de eficacia atípica y según los recibos consignados como prueba y fue cambiado el nombre ilegalmente y al folio 187 y 188 de la primera pieza se evidencia que esta una prueba de fondo de ahorros y fue ilegal realizado por la empresa para excluir tal salario de la base de calculo y solicitamos a este tribunal que lo tome en consideración y que con este 15% 8538,75 céntimos de salario normal y los demás beneficios están claramente detallados en las pruebas y las vacaciones y bono vacacional están detallados según la Ley Orgánica del Trabajo y este ultimo punto en primera instancia y este convenio no es un contrato de trabajo sino es un convenio de sustitución de fondo de ahorro a eficacia atípica y pido a este tribunal que se pronuncie al respecto y si considera este tribunal terminada la relación de trabajo ordene la corrección monetaria e intereses moratorios de los referidos salarios caídos y pido que declare con lugar la apelación y declare el persistimiento del despido y tome su decisión

Juez: En resumen pide al tribunal que se pronuncie sobre la persistencia, que declare con lugar el pago de salarios caídos. Vamos a precisar. ¿Que le pide al tribunal? ¿Que anule la sentencia? ¿Por qué? Respuesta: Porque ordene el reenganche y anule la sentencia, ya que la misma deja un vacío desde el 28 de julio hasta este momento y no sabemos que va a ocurrir con los salarios caídos entonces no entendemos porque el tribunal de juicio no ordeno el pago hasta la persistencia o hasta la fecha de la sentencia o hasta que persistió la demandada o hasta el primero de julio que emitió sentencia

Juez: Con relación a que no le era aplicable la decisión que aplico la juez referida al artículo 8. ¿A que se refiere con eso? Respuesta: Hay una equivocación ya que es la sentencia 609 de la Sala Constitucional y esa sentencia fue posterior a haberse celebrado la audiencia preliminar y mi representado si estaba amparado por el fuero paternal y en base a ese citerior debía decidir el tribunal de juicio y un periodo de mas de dos años de total inacción. Es todo

Por su parte la demandada fundamenta su recurso de apelación sobre las siguientes consideraciones:

En cuanto al recurso de apelación lo vamos a dividir en dos partes el argumento principal estamos en presencia de una sentencia dictada por la Sala Político Administrativa y la misma señaló que como fue despedido antes del nacimiento de su hija el mismo no gozaba de inamovilidad

El segundo punto concluye que el tribunal de trabajo tiene jurisdicción para conocer por cuanto estamos en presencia de estabilidad relativa, en tal sentido se remite el expediente al tribunal de primera instancia y se sustancia el mismo como un procedimiento de estabilidad relativa cual es la controversia principal de este procedimiento, que en la primera oportunidad que siguió vigente y que no fue anulada por la Sala Constitucional al inicio de la audiencia preliminar mi representada persistió en el despido, se consignaron las cantidades por prestaciones sociales y salarios caídos e indemnizaciones por despido injustificado ahora el procedimiento de primera instancia continuó hasta que se pronuncio sentencia por la Sala Constitucional y la misma anula parcialmente la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa en lo tocante a la interpretación del artículo 8 de la ley de la protección de la familia y desde su publicación ya que gozan de fuero paternal los trabajador que eran padres en ese momento y estableció que desde ese momento se va a entender que el fuero paternal inicia con la concepción y no con el nacimiento

Juez: ¿Que pide que no era aplicable al presente caso? Respuesta: No por el principio de la irretroactividad de la ley y no se pronuncia en cuanto a la falta de jurisdicción por cuanto se ventila una estabilidad relativa, no una inamovilidad y deja completamente valido y no dice en ninguna parte que se tome una decisión con base a la inamovilidad del demandante y que se iba a interpretar desde ese momento en adelante y la Sala Constitucional al anular esta sentencia deja viva el procedimiento por estabilidad relativa y solo interpreto el artículo 8 por el contrario anula todo lo actuado ante el tribunal de juicio de primera instancia es decir deja vigente la persistencia en el despido

Ahora bien iendo hacia un segundo argumento mas que un argumento es una defensa subsidiaria que en el supuesto negado de que el tribunal considere que el actor si se encuentra amparado por inamovilidad en ese supuesto el periodo que estuvo amparado por este fuero fue desde el momento del despido hasta un año después del nacimiento de su hija y en la audiencia de juicio la parte actora señalo que considero que era desde el despido hasta un año después del nacimiento de la hija del demandante, y así lo declaro la sentencia de juicio hasta la fecha en que su hija cumplió año y no estamos de acuerdo con la sentencia de juicio es en el reenganche ya, si la inamovilidad ya ceso no podemos ser condenados a un reenganche y pago de salarios caídos

Juez: Precíseme doctora. Si el criterio que usted sostiene es que el señor no estaba amparado por inamovilidad no puede sostenerme de que tiene inamovilidad para unas cosas y para otras no, no puede decirme que para los salarios caídos si tiene inamovilidad y que para los salarios caídos no porque es retroactivo

Respuesta: Por eso lo decía que era una defensa subsidiaria porque estamos en presencia de un caso de interpretación de un artículo de una ley y si el tribunal considerare que el demandante gozare de inamovilidad esa inamovilidad ceso al año de haber nacido su hija

Juez: Y eso no fue lo que analizo la Sala Político Administrativa señalando que se hace inoficioso ir al procedimiento de la inspectoría del trabajo. Respuesta: En este caso solo dijo la Sala Político Administrativa que los tribunales si tienen jurisdicción

Juez: Voy a precisar la Sala Constitucional no emitió ningún pronunciamiento que anulara la decisión de la Sala Político Administrativa ese es el primer punto y que le pide al tribunal. Respuesta: Que declare con lugar la persistencia y que en todo caso si se pretende alguna diferencia de prestaciones se haga por otra parte

Juez: Es decir que anule la sentencia de instancia y entre a conocer el fondo de la persistencia. Con relación al segundo punto. ¿Me pide que ratifique la sentencia de juicio? Respuesta: En que la sentencia de juicio declaro el reenganche

Juez: Es decir, ¿Declarar el cese de la inamovilidad? La interpretación que usted me pide que para los salarios caídos la inamovilidad dura un año después del nacimiento del hijo y me pide que se tomen los salarios caídos hasta la inamovilidad y el reenganche ¿Por que no procede? Respuesta: Porque para el momento en que dicta la sentencia el señor no goza de inamovilidad

Juez: Es decir que una persona que la despidan con inamovilidad. Quiere decir que el supuesto del señor al año hubiera perdido el derecho a reengancharse. ¿A quien seria imputable? ¿Al órgano administrativo?. Respuesta: La Sala Político Administrativa ya se ha pronunciado en cuanto a eso y solo se pagan los salarios caídos y el actor señalo que ya estaba en otro trabajo y no puede pedir un reenganche

Al momento de realizar las respectivas observaciones a la apelación de la contraparte, la parte actora señaló

Respecto a los puntos esgrimidos por la parte demandada me permito aclarar que en parte tiene razón en cuanto a que la sentencia de la Sala Constitucional anulo parcialmente la sentencia de la spa en cuanto a la interpretación del artículo 8 de la ley de protección a la familia y dejo incólume que el tribunal competente era el tribunal laboral y anulo la sentencia de la Sala de Casación Social y ordeno realizarse un nuevo juicio y a otro tribunal diferente y difiero es que dice que esta interpretación de la Sala Constitucional no es retroactiva y me permito informar que la interpretación que hizo la Sala Constitucional es de una ley que entro en vigencia en el año 2007 antes que mi representado fuera despedido y en mi criterio si estaba amparado y en la Sala Constitucional nos dio la razón en que mi representado si nos dio la razón en que mi representado se encontraba en inmovilidad

Juez: Vamos a precisar

Solo apoyo la parte en que tenía competencia el órgano jurisdiccional

Juez: ¿En que momento la Sala Constitucional le dio la razón de la inamovilidad? Respuesta: En la interpretación del artículo 8 de la ley de protección a la familia y era aplicable a mi representado desde el momento del despido

Juez: ¿Por qué me pidió que no aplique la sentencia de la Sala Constitucional? Respuesta: Porque era anterior al despido.

Juez: ¿Entonces que recurre de la sentencia de instancia? Respuesta: el computo de los salarios caídos y el segundo punto es que el salario base sea el de 8528,75 y en cuanto a la persistencia. Respuesta: Se lo dejo a su criterio

Juez: No es a mi criterio es los términos de la apelación. Por eso le doy la oportunidad de precisar Respuesta: Adicionalmente la persistencia que realizó la parte demandada en fecha 25 de mayo de 2011-12-13

Juez: Es decir la persistencia que voy a tomar en cuenta es la de juicio doctor. Respuesta: Si la de juicio

Juez: ¿Que ocurrió con la persistencia anterior y el pago consignado. Respuesta: la Sala Constitucional la quito desde la audiencia de juicio

Y en cuanto al pago de los salarios que sean cancelados desde el momento de la persistencia hasta la sentencia definitivamente firme

En cuanto a que mi representado perdió el interés en el reenganche es totalmente falso y entonces de que iba a vivir pero con la persistencia de 25 de mayo de 2011 consideramos que no esta en disposición de aceptar la sentencia de juicio ni llegar a acuerdo alguno

Juez. ¿A partir de que momento ingreso usted en la electricidad de caracas? Respuesta: desde el 11 de noviembre de 2008

Juez: ¿Que cargo ejerce ahí en la electricidad? Respuesta: Como coordinador de soporte

Asimismo la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad de realizar las observaciones adujo:

Hasta el 27 de julio de 2009 de que el tribunal no se pronuncio insistimos que en el supuesto de que el tribunal considere que el demandante si tenia inamovilidad la misma ceso y en la audiencia de juicio la juez pregunto cual era el periodo para los salarios caídos y la parte actora señalo que era hasta un año después al nacimiento de su hija

Luego señala que aspira que la base de cálculo sea considerada sobre una suma mas alta y la juez de juicio señaló que no se pronunciaba sobre ese aspecto porque ese tema escapa de decidir cual era ese procedimiento de estabilidad, por otra parte y a todo evento si el tribunal pasara a considerar la persistencia, ratificamos lo dicho a lo largo de todo el juicio por esta representación y que efectivamente la empresa modifico el beneficio de fondo de ahorros por el salario de eficacia atípica de conformidad con la ley por lo que se cambio por el mismo 15 %

Juez: La pregunta concreta según eso sustituyeron un beneficio de ahorro por eficacia atípica, esa eficacia atípica bajo los límites que solo seria tomada en consideración para el pago de los beneficios al término de la relación laboral. Respuesta: No, en los beneficios durante la relación de trabajo y no superaba el porcentaje, por lo que insistimos en estos dos argumentos

Como ultimo punto insistimos en la persistencia en el despido que sea considerada ala persistencia realizada al inicio de la audiencia preliminar en el procedimiento

Enfatizó con la persistencia del despido y esta vigente la persistencia de la audiencia preliminar y esa persistencia fue ratificada en la audiencia de juicio

El demandante insiste en esta persistencia por lo que hace decaer su interés en el reenganche y estaríamos hablando si se pago o no lo que correspondía entonces con relación con esa apelación no será considerado salario caído desde la audiencia de juicio ya que fue desde la audiencia preliminar y con esto concluyo

La parte actora realizó las siguientes observaciones de cierre

En referencia a ese último punto debo señalar que para el momento en que persiste mi representado se encontraba amparado por el fuero paternal según la sentencia de la Sala Constitucional. Es todo

CAPITULO III
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Vista las exposiciones de las partes en cuanto a los fundamentos del recurso de apelación, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda que por calificación de despido ha incoado el ciudadano INGERMAR LEONARDO AROCHA RIZALES, en contra de la sociedad mercantil GRUPO TRANSBEL, C.A., quien han alegado en el libelo de demanda, tal y como lo señala la sentencia de juicio, lo siguiente:

“…En la solicitud inicial (folio 1 primera pieza) de fecha 21-07-2008, alegó la parte actora que en fecha 7-03-2005, comenzó a prestar servicios personales para la empresa Grupo Transbel C.A, bajo la supervisión del ciudadano José Ramos, desempeñando el cargo de Gestor de Tecnología, en un horario de 8:00 a.m a 5:00 p.m, devengando un salario mensual para el momento del despido de Bs. 8.538,75.
Que en fecha 15-07-2008, fue despedido injustificadamente, sin haber incurrido en alguna falta prevista en el artículo. 102 de la LOT, por lo que solicitó se le califique el despido, y se ordenara el reenganche y el pago de los salarios caídos.
En la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandante, manifestó concretar su pretensión al reenganche del acto a su trabajo, y el pago de los salarios caídos, a sabiendas de que actualmente ya cesó el fuero paternal que lo amparaba, sin embargo, lo ampara la estabilidad relativa, sin embargo, lo ampara la estabilidad relativa. En cuanto a los salarios caídos, insistió en que debían ser condenados a razón del salario normal alegado en el proceso, compuesto por una parte fija y la otra representada por una suerte de simulación de lo percibido por salario de eficacia atípica, equivalente al 15% de su salario.
Finalmente, solicitó se decrete la corrección monetaria de los salarios caídos…”

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la abogada EDHALYS NARANJO, quien consignó escrito contentivo de 10 folios útiles, cuyos términos tal y como lo indicó la recurrida son los siguientes:

“...La reclamada en el actual procedimiento ejerce su derecho constitucional a la defensa iniciando con la negación, rechazo y contradicción de la demanda propuesta tanto en los hechos, como en el derecho invocado en la escritura de estabilidad que fundamenta la presente acción, reconociendo como ciertos la prestación personal del servicio, en el cargo de Gestor de Tecnología e Información desde el 7-3-2005, al igual que el horario de trabajo señalado.
Reconoció también como cierto que el despido se hizo sin justa causa en la fecha alegada por el demandante.
En cuanto al salario normal mensual, adujo la parte accionada que en fecha 1-10-2007, las parte suscribieron un convenio de sustitución de aportes al ahorro por salario de eficacia atípica, debidamente notificado y aceptado por el trabajador, conforme a lo dispuesto en el art. 133 de la LOT y 51 del Reglamento de dicha Ley, como salario de eficacia atípica. De allí que se estableció que la suma de Bs. 1.113.750,00 mensual hoy Bs. 1.113,75, la cual era inferior al 20% del salario mensual del trabajador para esa fecha, que fue de Bs. 7.425,00, sería excluida de la base de cálculo de todos los beneficios laborales, prestaciones e indemnizaciones.
En la audiencia oral, la apoderada judicial de la parte accionada, expuso que de la lectura del fallo de la Sala Constitucional, sólo se anuló la sentencia de la SPA, respecto a la interpretación del art. 8 de la Ley para la protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad. Que al demandante no se le concedió inamovilidad el 10-06-2010. Insistió en que se resuelva lo de la persistencia en el despido. Ya no hay inamovilidad, se está en presencia de un juicio de estabilidad relativa.
Finalmente, presentó impresión de la cuenta individual del accionante obtenida en la página Web del IVSS, en la que consta que inició, luego del despido, una relación laboral con la Electricidad de Caracas, desde el 10-11-2008. La parte actora hizo sus observaciones al respecto, reconociendo el hecho de haber sido contratado por la empresa eléctrica en la fecha indicada, ya que necesitaba trabajar para procurarse el sustento de él y su familia...”

CAPITULO IV
DE LA RESOLUCIÓN DE LA CONTROVERSIA ANTE ESTA ALZADA

Antes de entrar a dilucidar los recursos de apelación ejercidos por ambas partes, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

En el caso específico objeto de la presente decisión, tenemos que los recursos de apelación ejercidos por ambas partes recaen sobre puntos de mero derecho a ser dilucidados por este Juzgado de Alzada, así tenemos que se observa que las partes están contestes en cuanto a hubo una persistencia en el despido por parte de la demandada, debiendo esta alzada determinar en cuanto a este punto la fecha cierta a tomar en cuenta de la persistencia, para los efectos del computo de los salarios caídos lo cual fue el objeto de la apelación de la parte actora, asimismo debe determinarse el salario base para el calculo de los salarios caídos, en tal sentido, el actor alega que en principio devengaba además de su salario base, un 15% constituido por un fondo de ahorro y posteriormente se sustituyo por salario de eficacia atípica, lo cual fue aceptado por la parte demandada en la contestación de la demanda, en tal sentido corresponde a este tribunal superior determinar si tal como lo solicita el actor este ultimo debe computarse a los efectos de la base de calculo para el pago de los salarios caídos; corresponde también a este tribunal determinar si efectivamente opera el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo, considerando si aun goza de inamovilidad o estamos en presencia de una estabilidad relativa. En consecuencia ésta alzada se abstiene del análisis probatorio. ASI SE DECIDE.

CAPITULO V
CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Como bien fue reseñado en el desarrollo del proceso de audiencia oral así como en el dispositivo correspondiente, sorprende a esta alzada el hecho de que el presente caso ha sido conocido ante el Tribunal Supremo de Justicia, en un número de veces considerable, tanto a la Sala de Casación Social, a la Sala Político Administrativa y a la Sala Constitucional, quien en definitiva procura dar el curso al proceso, y a través de la cual se desarrollo finalmente el proceso en esta sede judicial, quedando por resolver los puntos controvertidos desde la perspectiva de la realidad de los hechos, y bajo los argumentos y confesiones de las partes, sin violentar su derecho efectivo a la tutela judicial, y mucho menos a los derechos constitucionales de las partes. ASI SE ESTABLECE.-

Como bien fue argumentado por la juez a quo, solo tenía la finalidad el proceso de dar cumplimiento a la sentencia de la Sala Constitucional, lo cual igualmente le fue ordenado a la propia juez por el juzgado Octavo Superior de este Circuito Judicial, la cual por lo demás, adquirió la condición de inmutabilidad e inmodificable, por ningún otro órgano judicial, quedando para el juez a quo, solo la opción de limitarse a los términos de la sentencia en sede constitucional; tenemos así que la juez de juicio, precisó textualmente:

“…Ahora bien, en el caso de autos no está discutido la existencia del despido injustificado realizado por el patrono hoy demandado al accionante, en fecha 15-07-2008, a los fines de la procedencia del reenganche; de igual forma tampoco constituye un hecho discutido en esta fase del proceso, que el día 27 de julio de 2008, tuvo lugar el nacimiento de la hija del ciudadano Ingemar Arocha, esto es, doce (12) después del despido, encontrándose por lo tanto, amparado por la inamovilidad que deviene de la interpretación que del citado artículo 8 de la Ley para la protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, hizo la Sala Constitucional en el sentido siguiente:
(…) Por tanto, esta Sala Constitucional juzga que la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que hizo la Sala Político- Administrativa, se aparta del sentido y alcance de las normas constitucionales que protegen integralmente a la familia, a la paternidad y maternidad, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce por igual, en el artículo 76.
En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación (…)”. (Negrillas de este Tribunal).
Teniendo presente la decisión de la Sala Constitucional en ejercicio de su potestad de revisión de sentencias y de interpretación de los principios y derechos constitucionales, declarando con lugar a la solicitud de marras, procediendo a anular parcialmente el veredicto n.° 00741 de la Sala Político-Administrativa del 28 de mayo de 2009, en lo tocante sólo a la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. Criterio éste que se estableció con carácter vinculante, fijándose los efectos del presente veredicto desde su publicación para el caso de autos, destacando que gozan de fuero paternal los trabajadores padres de quienes estén concebidos actualmente, este Juzgado declara nulo el despido efectuado por el demandado Grupo Transbel C.A, el 15-07-2008, por no cumplir el patrono con el procedimiento previsto el art. 454 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, para obtener la autorización para proceder al despido del hoy demandante, toda vez que el ciudadano Ingemar Arocha se encontraba amparado por la inamovilidad prevista en el citado supuesto normativo, la cual se inició desde el momento de la concepción de su hija y culminó al año siguiente después de su nacimiento, es decir, ese fuero concluyó el 27-7-2009. Así se decide…”

Así partiremos de la premisa expuesta por la parte demandada tanto en la audiencia de juicio como ante esta alzada, relativa a que la sentencia de la Sala Constitucional, solo modifica parcialmente la sentencia de la Político Administrativa, en lo relativo a la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, y precisa que tal interpretación no es para este caso concreto sino al futuro, bajo el argumento de la irretroactividad de la Jurisprudencia, a lo cual esta alzada se permite, tal como lo precisó en el dispositivo oral, como en estas motivaciones escritas para decidir, establecer que del análisis de la sentencia indicada, la Sala Constitucional, expresamente indica que en el caso concreto del ciudadano Ingemar Arocha, se encontraba amparado por la inamovilidad prevista en el citado supuesto normativo, la cual se inició desde el momento de la concepción de su hija, y bajo tal interpretación, debe quedar claramente establecido que tal inamovilidad culminaría al año siguiente después de su nacimiento, es decir, ese fuero concluyó el 27-7-2009; lo cual fue claramente precisado por la propia representación judicial de la parte actora al minuto 4:28 y siguientes del video inicial de la audiencia de juicio, así como el argumento de que el actor confiesa expresamente que efectivamente se encuentra laborando para la Electricidad de Caracas, en condiciones más favorables para él; todo lo cual debe ser considerado, bajo la realidad de los hechos, a los fines de procurar la solución de la presente controversia; así como tal argumento se evidencia, que la acción de ejecutar la orden de la Sala Constitucional, quedó plenamente determinada por la juez de juicio, por cuanto calificó que efectivamente para el momento en que fue despedido el hoy actor, se encontraba amparado por la inamovilidad reseñada, por lo cual determinó la nulidad del despido.-

Ahora bien, ha sido reiterado el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que sostiene que en sus supuestos de hecho en los cuales efectivamente se demanda en vía judicial, existiendo para el momento del despido una causa de inamovilidad, entre otras la Sentencia de fecha veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010), con ponencia del Magistrado Dr. EMIRO GARCÍA ROSAS, cursante al expediente Nº 2010-0665, en la cual se precisó:

“…Visto lo anterior, esta Sala observa en cuanto a la mencionada causal de inamovilidad laboral en la que se fundamenta el fallo consultado, que el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.773 en fecha 20 de septiembre de 2007, dispone lo siguiente:
“El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social (…)”. (Destacado y subrayado de la Sala).
La Sala Constitucional de este Alto Tribunal, mediante sentencia N° 609 de fecha 16 de junio de 2010, interpretó el alcance de la referida norma al establecer con carácter vinculante la figura de la inamovilidad laboral por fuero paternal. A tal efecto precisó lo siguiente:
“…omissis…
En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación (…)” (Resaltado de la Sala).
De lo anterior se colige que la inamovilidad laboral por fuero paternal se iniciará desde la concepción hasta un año después del parto, tal como lo establece el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo al hacer referencia al fuero maternal, a saber:
“Artículo 384. La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.
Cuando incurra en alguna de las causas establecidas en el artículo 102 de esta Ley, para su despido será necesaria la calificación previa del Inspector del Trabajo mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII (…).” (Destacado de la Sala).

Advierte la Sala que en el caso de autos el despido del accionante, tal como se desprende de sus propios alegatos, ocurrió el día 26 de febrero del 2010, es decir, 27 días luego del vencimiento del lapso de un año al cual hace referencia el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, cuyo cómputo se inició el 30 de enero de 2009, fecha en la que –según alega- nació su hija.
Sin embargo, cabe destacar que del escrito de solicitud presentado por el ciudadano Mauricio Arturo VÁSQUEZ PATRUYO se evidencia que antes de ser despedido y estando aún amparado por la inamovilidad laboral a que se refiere el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, se encontraba en trámite un procedimiento ante la Sala de Fuero Sindical de la Inspectoría del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, iniciado a solicitud del trabajador en fecha 23 de diciembre de 2009, a los fines de que la sociedad mercantil demandada, “(…) cesara de inmediato la desmejora de sus condiciones de trabajo, (…) y en tal sentido se le aplicara el aumento salarial que le había sido aplicado al resto de los preventistas de la sucursal de la empresa (…)”. Asimismo expuso en su demanda que en esa oportunidad“(…) solicitó a ésta [la Inspectoría del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas] como medida preventiva se prorrogara la inamovilidad laboral por el tiempo que durara el procedimiento incoado (…)” (sic).
Sobre la base de la anterior precisión se advierte que, si bien es cierto el despido del accionante se produjo ya finalizado el año durante el cual se encontraba amparado por fuero paternal, también es verdad que antes de su ocurrencia existía una solicitud pendiente ante el órgano administrativo, presentada en virtud de una supuesta “desmejora” en las condiciones laborales del ciudadano Mauricio Arturo VÁSQUEZ PATRUYO, aparentemente producida dentro del año que éste gozaba de la inamovilidad laboral por fuero paternal.
Esta circunstancia, de ocurrencia o no de la supuesta desmejora padecida por el trabajador antes del vencimiento del año de inamovilidad por fuero paternal, se subsume en la prohibición del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, pues la inamovilidad implica no sólo la prohibición de despedir o trasladar, sino de desmejorar al amparado mientras se encuentra protegido.
Por lo tanto, es al Inspector del Trabajo a quien le correspondería decidir si la desmejora que el trabajador alegó en su oportunidad en esa sede administrativa se produjo o no, circunstancia que evidentemente incidiría en sus condiciones laborales.
No obstante lo anterior, considera este Máximo Tribunal que declarar que el Poder Judicial no tiene jurisdicción para conocer sobre lo solicitado en el presente caso comportaría un dilación perjudicial para el actor, quien escogió la vía jurisdiccional para hacer valer su derecho constitucional de acceso a una administración de justicia expedita y sin dilaciones indebidas. Obviamente, la Ley de la materia remite esta cuestión a la Administración, pero la Sala, en anteriores oportunidades, ha determinado que si el peticionario acude a la vía jurisdiccional, también puede ésta resolver su petición, porque siempre será la jurisdicción la que determine la solución definitiva...En virtud de ello, y con la finalidad de salvaguardar los postulados constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, consagrados en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concluye la Sala que el Poder Judicial sí tiene jurisdicción para conocer la presente solicitud; en consecuencia, se revoca el fallo consultado…”

Asimismo en sentencia de fecha dieciocho (18) octubre de 2011, la misma Sala Político Administrativa, en Sentencia N° 968, precisó que por cuanto la causa de inamovilidad cesó en el decurso del proceso, debía ser la jurisdicción laboral quien debía seguir conociendo, así tenemos:

“…Determinado lo anterior, advierte la Sala que en el caso bajo examen la ciudadana Susana Da Silva González, ya identificada, introdujo solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), alegando que para el momento de su despido se encontraba embarazada y, en consecuencia, amparada de inamovilidad laboral por fuero maternal.
En efecto, mediante escrito de promoción de pruebas y sus anexos consignados durante la audiencia preliminar celebrada el 4 de mayo de 2010 ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (folios 40 al 86 del expediente), se menciona el supuesto estado de gravidez de la trabajadora para el momento de su despido (folio 42), y se promueve para ello “…MARCADO ‘F’: (…) Instrumentos relacionados con CONTROL OBSTETRA, ECOSONOGRAFÍA y Miscelaneos…” (folio 68).
Al respecto, advierte este Alto Tribunal que el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo consagra el procedimiento de calificación de despido ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo, cuando el patrono pretenda despedir a uno o más trabajadores.
Asimismo, establece la facultad que tiene el trabajador o trabajadora despedido de acudir ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo, si considera que el despido no está fundamentado en algunas de las causas justificadas indicadas en la Ley, a fin de que el Juez de Juicio califique el despido como justificado o no y, en caso de constatar que el mismo se produjo sin causa legal que lo haga procedente, ordene su reenganche y pago de salarios caídos.
De igual forma, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicable ratione temporis, establece en el ordinal 2° del artículo 29 la competencia de los Tribunales del Trabajo para conocer de “…las solicitudes de calificación de despido o de reenganche, formuladas con base en la estabilidad laboral consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la legislación laboral…”; sin embargo, debe también precisarse que en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo (Decreto Presidencial Nº 8.202 de fecha 5 de mayo de 2011, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.024, Extraordinario, del 6 de mayo de 2011), se prevén situaciones en las cuales es exigida la calificación previa del despido a la Inspectoría del Trabajo, en virtud de la inamovilidad que podrían disfrutar en un momento determinado los trabajadores y trabajadoras, quienes para ser despedidos necesitan de la calificación previa del órgano administrativo, en los siguientes supuestos: a) la mujer en estado de gravidez, b) los trabajadores que gocen de fuero sindical, c) los trabajadores que tengan suspendida su relación laboral y d) los que estén discutiendo convenciones colectivas.
Adicionalmente, requieren de la calificación de despido previa del respectivo órgano administrativo, los supuestos de inamovilidad laboral cuando ésta es decretada por el Ejecutivo Nacional en uso de las potestades que la Constitución y la Ley le confieren.
De esta manera, entre los documentos probatorios consignados por la parte actora se encuentran un (1) Informe Médico de fecha 20 de enero de 2010 (folio 72 del expediente), según el cual la ciudadana Susana Da Silva González, contaba con un “…EMBARAZO DE 16.5 SEMANAS…”, es decir, 4 meses y medio, lo que quiere decir, que -aparentemente- para el momento de producirse su despido (6 de octubre de 2009) ya se encontraba embarazada.
Visto lo anterior esta Sala observa, en cuanto a la mencionada causal de inamovilidad laboral (fuero maternal), que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 76 (capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias), establece la protección de la maternidad, en los siguientes términos:
“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre (…). El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio…”.
Por otra parte, los artículos 370, 374 y 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, disponen lo siguiente:
“Artículo 370. La mujer trabajadora gozará de todos los derechos garantizados en esta Ley y su reglamentación a los trabajadores en general y no podrá ser objeto de diferencias en cuanto a la remuneración y demás condiciones de trabajo.
Se exceptúan las normas dictadas específicamente para protegerla en su vida familiar, su salud, su embarazo y su maternidad”.
“Artículo 374. La trabajadora embarazada no podrá ser trasladada de su lugar de trabajo a menos que se requiera por razones de servicio y el traslado no perjudique su estado de gravidez, sin que pueda rebajarse su salario o desmejorarse sus condiciones por ese motivo”.
“Artículo 375. La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.
Cuando incurra en alguna de las causas establecidas en el artículo 102 de esta Ley, para su despido será necesaria la calificación previa del Inspector del Trabajo mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII (…)”. (Negrillas de la Sala).
De las normas parcialmente transcritas se evidencia la imposibilidad de despedir a una trabajadora en estado de gravidez, a menos que exista una causa justificada debidamente comprobada por el Inspector del Trabajo, de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 444 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo.
Analizado el caso bajo examen, se constata que la situación de la accionante para el momento del despido llevaría, en principio, a aplicar el supuesto normativo previsto en el artículo 375 antes transcrito, según el cual sólo podrá despedirse a una trabajadora que se encuentre investida de fuero maternal, mediante una causa justificada debidamente comprobada por el Inspector del Trabajo.
No obstante, esta Sala aprecia que han transcurrido casi dos (2) años desde que la trabajadora accionante interpuso su solicitud de calificación de despido, reenganche y pagos de salarios caídos en sede judicial, siendo que para el momento en que se declaró la falta de jurisdicción del Poder Judicial, ya se había sustanciado el expediente y la causa se encontraba en espera de dictarse la sentencia de fondo.
Advertido lo anterior debe indicarse que, en casos similares al de autos, este Alto Tribunal ha señalado que “…declarar en esta oportunidad que el Poder Judicial no tiene jurisdicción, comportaría una dilación perjudicial a la actora, que negaría su derecho constitucional de tener acceso a una administración de justicia expedita y sin dilaciones indebidas, al imponerle que acuda al órgano administrativo (Inspectoría del Trabajo) para hacer valer sus derechos laborales; además, la finalidad que se persigue es proteger y tutelar la protección a la maternidad y la familia cuyo carácter progresivo ha sido destacado dentro del contexto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de leyes especiales, como la Ley para Protección de las Familias, Maternidad y la Paternidad, aunado a la escogencia de la accionante de la vía jurisdiccional invocando razones basadas en la maternidad.” (Vid. Sentencias Nros. 00660, 01148 y 00826 de fechas 4 de junio de 2008, 5 de agosto de 2009 y 11 de agosto de 2010, respectivamente).
En virtud de lo antes expuesto, esta Máxima Instancia en aras de salvaguardar los postulados constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva consagrados en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como garantizar la protección a la maternidad prevista en el artículo 76 del referido Texto Constitucional, considera que, en el caso de autos, el Poder Judicial sí tiene jurisdicción para conocer de la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos.
Por lo tanto, de conformidad con el artículo 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde el conocimiento de esta causa a los Juzgados Laborales, en concreto, al Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por ser el Tribunal que venía conociendo de la misma. Así se declara…”

Así, en puridad de aplicación de la Ley, debería en un caso de inamovilidad conocer la sede administrativa, pero como bien ha quedado establecido, en caso de que la causa que genera esa circunstancia ya cesó, y de existir conflicto entre el órgano a conocer el fondo del proceso sometido, debe ser la jurisdicción laboral quien deberá asumir la decisión de la controversia, y para lo cual el juez laboral no podrá desconocer los principios fundamentales del derecho laboral, ni mucho menos del derechos constitucionales de la parte afectada; en el caso concreto, debe forzosamente esta alzada confirmar la sentencia de instancia en cuanto al cumplimiento de la sentencia de la Sala Constitucional, pero precisándose claramente que la causa que generó tal sentencia (fuero paternal) cesó y tal circunstancia genera no solo la consecuencia expuesta por la Sala Político Administrativa citadao supra, sino el hecho de que mal puede ser reincorporado el actor, quien de por sí ha confesado que ha sido contratado, inclusive, meses después del despido, en una empresa como es la ELECTRICIDAD DE CARACAS, lo que a su intención, no procedería reincorporarlo en la actualidad, solo debe ser garantizados sus derechos laborales por el fuero paternal violentado durante el período correspondiente. Por lo que se declara la IMPROCEDENCIA DEL REENGANCHE DEL ACTOR en las condiciones laborales que tenía en la empresa hoy demandada. Se modifica así en este aspecto la sentencia de instancia. ASI SE ESTABLECE.

Queda de esta manera resuelta la apelación de la parte demandada en cuanto a la correcta interpretación de la Sentencia de la Sala Constitucional, así como la defensa subsidiaria de la improcedencia del despido. Declarándose parcialmente la misma. ASI SE DECIDE.-

En cuanto al punto de los salarios caídos, específicamente desde cuanto comienzan a correr y hasta cuanto se computarán los mismos; así como la base de cálculo sobre la cual se computarán y cuantificarán. Tenemos:

La juez a quo, precisó en su sentencia lo siguiente:

“…3.2. Con relación a los salarios caídos, los cuales deben ser condenados a título de indemnización, por la actuación ilegal del empleador, ya referida ut supra, se observa que resultó controvertido el salario normal mensual base para la determinación de la indemnización, al igual que resultó discutido cuál era el lapso, su inicio y su finalización.
Para decidir sobre el primer punto, relacionado con el salario base de cálculo, alegó el demandante que fue de Bs. 8.538,75 mensual, salario éste compuesto por un salario base fijo de Bs. 7.425,00 más Bs. 1.113,75 por salario de eficacia atípica, suma ésta que a decir del demandado, no puede ser considerado parte de su salario normal, a los efectos de los beneficios que de orden legal y contractual que deban ser satisfechos por el patrono, en atención al Convenio de sustitución de aportes al ahorro por salario de eficacia atípica, celebrado en fecha 1-10-2007.
Conforme a las documentales valoradas en el capítulo II de este fallo, quedó establecido que el último salario normal mensual devengado por el ciudadano Ingemar Arocha al tiempo de su ilegal despido fue el de Bs. 7.425,00, mensual para un salario diario de Bs. 246,00 y no el de Bs. 8.538,75 como fue alegado por el demandante, en virtud de la adición del salario de eficacia atípica, pues la determinación de la simulación del carácter salarial de este pago, denunciado por la representación judicial de la parte actora, escapa del tema a decidir en el presente juicio. Así se decide.
Finalmente, esta indemnización debe calculada en criterio de esta sentenciadora desde la fecha de notificación del demandado en el presente juicio 30-7-2008, hasta el 27-7-2009, fecha en la que culminó la protección o amparo devenido por la aplicación e interpretación del art. 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. Ello aunado al hecho de que el demandante ya para esa fecha 27-7-2009, se encontraba y se encuentra laborando, en la C.A Electricidad de Caracas, tal y como fue reconocido por el ciudadano Ingemar Arocha en la audiencia oral celebrada. Los salarios caídos serán determinados por un experto contable designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución, excluyendo del lapso, los días en que la causa haya estado paralizada por causas ajenas no imputables al demandado. Así se decide…”

Veamos, el primer aspecto será la determinación de la base salarial, la juez de juicio, indica que no esta dentro del ámbito de su conocimiento la controversia sobre la existencia de un salario de eficacia atípica como aspecto que a decir de la propia demandada e su contestación, pide se determine que no es salario a los fines de las indemnizaciones laboral, tal como a su entender quedo pactado entre las partes; y por su parte el actor precisa que tal concepto que abarca el monto de Bs. 1.113,75, si debe ser tomado en cuenta como el salario normal del actor a los fines de la determinación de los salarios caídos que puedan corresponderse en el presente procedimiento. Esta alzada comparte el argumento de la parte actora de que debe resolverse cual es el salario real devengado por el actor, pero solo sobre los limites del último salario, es decir, sin determinar la legalidad o no de un presunto fondo de ahorro, hasta llegar a la determinación de un salario de eficacia atípica, por cuanto solo ésta última se mantuvo hasta el final de la relación, y sobre ese monto de si es o no salario es que esta alzada deberá determinar su conocimiento. ASI SE ESTABLECE.-

Pasamos en consecuencia a determinar la legalidad o no de los términos del establecimiento del presunto monto de salario de eficacia atípica, y al respecto esta alzada precisa:

La institución del salario de eficacia atípica esta prevista en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 51 del Reglamento Ley Orgánica del Trabajo, los cuales a continuación se transcriben:

Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones…”.

Artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo: “Salario de eficacia atípica: Una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas:
a) Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo.
b) En el supuesto de que en la respectiva empresa no hubieren trabajadores sindicalizados o trabajadoras sindicalizadas, podrá convenirse:
i) Acuerdos Colectivos, celebrados por el patrono o patrona con una coalición o grupo de trabajadores y trabajadoras, en los términos previstos en el Título III del presente Reglamento, o
ii) Contratos individuales de trabajo, mediante cláusulas que expresen detalladamente su alcance.
c) Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores y/o trabajadoras, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del salario.
d) Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere su fuente, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario; y
e) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario.
f) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica en ningún caso afectará el monto del salario mínimo.
Parágrafo Único: En el supuesto de trabajadores excluidos o trabajadoras excluidas, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, del ámbito de validez de la convención colectiva de trabajo, podrán pactarse salarios de eficacia atípica mediante acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo”.

Así esta alzada en el asunto AP21-R-2009-001116, en cuanto al requisito de que debe ser pactado sobre algún aumento de salario, determinó “…Primero desde el punto de vista semántico en cualquier diccionario (jurídico o de la lengua) aumento o incremento son sinónimos, el término aumento es aquel que se relaciona con el incremento, crecimiento o subida de cualquier elemento en relación con etapas anteriores, por ello todo lo que se refiere aumento se refiere a un incremento en el mundo material, incluso el propio legislador los utiliza como términos indistintos, ejemplo de ello lo constituye el artículo 53 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo el cual se titula “Incremento del salario por productividad”, aludiendo en su contenido que “Los aumentos de productividad en una empresa y la mejora de la producción causarán una más alta remuneración para los trabajadores y trabajadoras…”; el encabezado de tal artículo, que está referido a una modalidad del salario desde el punto de vista reglamentario no diferencia entre aumento e incremento y además se encuentra bajo el mismo Capítulo VIII del Reglamento en el cual está prevista la institución objeto de la apelación de ambas partes como lo es el salario de eficacia típica.

Otro ejemplo de la indistinción de términos deviene del artículo 138 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el cual el legislador sustantivo del trabajo inclusive utiliza como sinónimos los términos “aumento” y “ajuste” de salario, con lo cual podemos concluir que toda retribución de la prestación de servicio es salario y éste puede tener aumentos o incrementos a lo largo de la relación de trabajo, por ello el argumento relativo a este punto efectuado por la parte actora es rechazado por este Tribunal superior. Así se decide.-

Efectuada la aclaratoria en el punto que antecede, pasa de seguidas esta Sentenciadora a emitir pronunciamiento respecto a la validez o no del salario de eficacia atípica pactado a través de un contrato individual. En primer lugar debe tomar en cuenta quien decide, la intención real de las partes al contratar, a fin de determinar si se violentaron derechos fundamentales de los trabajadores. Por lo que debe revisarse los requisitos de conformidad con el artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, transcrito con anterioridad…”

Criterio éste avalado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 1237 de fecha 07 de noviembre de 2011, en la cual se confirma plenamente que para el establecimiento de un salario de eficacia atípica, debía estarse en presencia de un pacto de aumento de salario, no al inicio de la relación, ni para sustituir beneficios anteriores, indistintamente que estos tuviesen o no carácter salarial, siendo que tal asunto no esta en los limites de la presente controversia, por lo cual sólo en los supuestos del establecimiento de un aumento de salario en el decurso de la relación laboral, podrán las partes (trabajador-patrono) convengan en el establecimiento de una porción de ese aumento como de eficacia atípica; por lo cual en el presente caso, mal podría entenderse que el pacto entre las partes el cual no abarca aumento salarial alguno pueda ser a criterio de esta alzada, considerado como un salario de eficacia atípica, por incumplir las normas legales expuestas supra, así como el criterio ya reiterado de esta alzada al respecto; en consecuencia, se declara que el monto de Bs. 1.113,75, debe tenerse como parte del salario normal del actor al momento del termino de la relación por el despido del cual fue objeto, así como será la base de calculo de los salarios caídos, el cual queda mensualmente en Bs. 8.538,75. Declarándose así procedente este aspecto de la apelación de la parte actora. Se Modifica la sentencia de instancia en este aspecto. ASI SE DECIDE.-

Finalmente, el último aspecto a decidir, es lo relativo al período a indemnizar por salarios caídos, queda confirmada la sentencia de instancia a ser desde el momento de la notificación de la demandada, hasta el 27 de julio de 2009, cuando culminó la inamovilidad laboral, cesando la protección especial, así como bien lo precisó la juez a quo, el actor ha permanecido laborando en otra empresa. Para la determinación de los salarios caídos, el juez de sustanciación en fase de ejecución, procederá a la cuantificación por auto expreso del número de días y el monto que corresponde a la condena por salarios caídos, en base al salario normal de Bs. 8.538,75. Modificándose la orden de instancia en cuanto a la cuantificación de los mismos mediante experticia complementaria del fallo. ASI SE ESTABLECE.-

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por ambas partes en contra de la decisión dictada en fecha 14 de junio de 2011, por el Juzgado 4° de Primera Instancia de Juicio de este circuito judicial. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano INGEMAR LEONARDO AROCHA RIZALES contra GRUPO TRANSBEL, C.A. En consecuencia, se declara la Improcedencia del reenganche del actor a su puesto de trabajo, en los términos de la parte motiva del presente fallo; se condena a la parte demandada al pago de los salarios caídos desde la notificación de la demandada hasta el 27 de julio de 2009, a razón de Bs. 8.538,75 mensuales. TERCERO: Se MOFIDICA el fallo apelado. CUARTO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del presente fallo. Notifíquese la presente sentencia al juez de juicio.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil once (2011).

FELIXA ISABEL HERNANDEZ LEÓN
JUEZ TITULAR
SECRETARIA
ABG. EVA COTES
NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
SECRETARIA
ABG. EVA COTES

FIHL.
EXP Nro AP21-R-2011-001332