TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, catorce (14) de diciembre de 2011
201º y 152º

ASUNTO: AH19-X-2011-000098
Asunto principal: AP11-M-2011-000626
PARTE ACTORA: Sociedad mercantil INVERSIONES MAIYEBÚ, S.R.L., de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 62, Tomo 11-A en fecha veinticinco (25) de febrero de 1969.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: SANTOS ALBERTO MICHELENA, CARLOS URBINA, ALBERTO JOSÉ PACHECO, LISTNUBIA MÉNDEZ y SAMIHA SAMIRA KABLAN, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-6.557.466, V-13.620.699, V-6.083.133, V-9.881.183 y V-17.032.018, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 30.514, 83.863, 55.834, 59.196 y 128.372, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil ARKINATURA DEL ESTE, C.A.”, de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 1 de diciembre de 2004, bajo el Nº 86, Tomo 991-A; Y los Ciudadanos EDDIE ROJAS MORALES, ALONSO ALCIDES BARRETO VENEGAS y MARIA MILAGROS PARRA SALAS, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos: V-5.964.774, V-10.330.978 y V- 5.540.035, respectivamente.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna-
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (VÍA INTIMACIÓN)
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto Medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar y Embargo planteada por la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 21 de noviembre de 2011, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN) incoara la sociedad mercantil INVERSIONES MAIYEBÚ, S.R.L. contra la sociedad mercantil ARKINATURA DEL ESTE, C.A., en la persona de sus cualesquiera de sus Administradores Gerentes, ciudadanos EDDIE ROJAS MORALES, ALONSO ALCIDES BARRETO VENEGAS y MARIA MILAGROS PARRA SALAS, y a éstos en su propio nombre, ordenándose la intimación de los codemandados. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a las medidas solicitadas.
Consta al folio 34 y 35 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-M-2011-000626, que en fecha 22 de noviembre del año en curso, la representación actora consignó las copias respectivas para la apertura del cuaderno de medidas.
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas en fecha 23 de noviembre de 2011, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a las medidas solicitadas pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, que en fecha 25 de agosto de 2010, los ciudadanos EDDIE ROJAS MORALES, ALONSO ALCIDES BARRETO VENEGAS y MARIA MILAGROS PARRA SALAS, actuando en su propio nombre así como en su condición de Administradores Gerentes de la sociedad mercantil ARKINATURA DEL ESTE, C.A., otorgaron tres pagarés identificados “B”, “B1” y “B2”, por la cantidad de Quinientos Diecinueve Mil Seiscientos Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 519.605,56), Quinientos Cincuenta y Cinco Mil Novecientos Bolívares (Bs. 555.900,00) y Quinientos Setenta y Ocho Mil Trescientos Cincuenta y Cinco Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 578.355,56), respectivamente. Que conforme el contenido de los citados pagarés se estipularon intereses compensatorios al doce por ciento (12%) anual e intereses moratorios al veinticuatro por ciento anual (24%); Que habiendo resultado infructuosas las gestiones de cobro extrajudicial es por lo que proceden a demandar de conformidad con los dispuesto en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a fin que los demandados paguen a su representada la cantidad de Un Millón Seiscientos Cincuenta y Tres Mil Ochocientos Sesenta y Un Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 1.653.861,12), por capital; Doscientos Quince Mil Un Bolívares con Noventa y Cuatro Céntimos (Bs. 215.001,94), por intereses compensatorios; Doscientos Ochenta y Cuatro Mil Novecientos Cincuenta y Dos Bolívares con Ochenta y Siete Céntimos (Bs. 284.952,87), por intereses moratorios; Las costas estimadas en un treinta por ciento, así como la corrección monetaria.
En el capítulo IV denominado “SOLICITUD DE MEDIDA” del escrito libelar, refirió la representación actora lo siguiente: “…De conformidad con lo establecido en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, verificada como están las condiciones legalmente previstas, solicitamos se decrete in limine litis la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble conformado por un lote de terreno que consta de dos lotes de terreno hoy integrados como parcela, así: a) Lote de terreno cuya superficie aproximada es de mil quinientos treinta y dos coma veintinueve metros cuadrados (1.532.29 MT2), según se desprende de documento Protocolizado en el Registro Subalterno del Municipio El Hatillo, bajo el Nº 7, Tomo 7 del Protocolo Primero de fecha 29 de septiembre de 2006; b) inmueble conformado por un lote de terreno de aproximadamente seis mil quinientos veinte metros cuadrados con ochenta y un decímetros cuadrados (6.520,81 m2) ubicado en la avenida Intercomunal Baruta El Hatillo, en el lugar denominado La Boyera, Municipio El Hatillo, según consta de documento inscrito ante el Registro Público del Municipio El Hatillo, Estado Miranda, bajo el Nº 8, tomo 7 del Protocolo Primero; asimismo, solicitamos respetuosamente que sea dictado embargo de los bienes propiedad de los demandados a los fines de garantizar la efectiva satisfacción de la pretensión de nuestra representada, para el caso que, conforme a derecho se declare con lugar la presente demanda, como en definitiva solicitamos, sin perjuicio de peticionar otras medidas, previa acreditación de los extremos para su procedencia. A los efectos del decreto de la medida de embargo preventivo solicitada, señalamos los siguientes bienes muebles: 9.750 acciones propiedad de Eddie Rojas Morales en la sociedad de comercio Arkinatura del Este, C.A. antes identificada; 9.750 acciones propiedad de María Milagros Parra Salas, en la sociedad de comercio Arkinatura del Este, C.A. antes identificada… ”
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establece el artículo 646 Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 646: “Si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el Juez a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. La ejecución de las medidas decretadas será urgente. Quedan a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas.”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, tal y como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas sentencias, contrario a lo referido por los apoderados actores.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, en el presente asunto, la parte actora solicitó se tramitara su pretensión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, acompañando a su escrito tres (3) instrumentos pagarés, suscritos en fecha veinticinco (25) de agosto de 2010, anexas marcadas “B”, “B1” y “B2”, insertos a los folios 18, 19 y 20 del asunto principal distinguido AP11-M-2011-000626, por las cantidades de Quinientos Diecinueve Mil Seiscientos Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 519.605,56), Quinientos Cincuenta y Cinco Mil Novecientos Bolívares (Bs. 555.900,00) y Quinientos Setenta y Ocho Mil Trescientos Cincuenta y Cinco Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 578.355,56), en el mismo orden enunciado.-
En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar el criterio sostenido por el Dr. Rafael Ortíz Ortíz en su obra titulada “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, en lo que respecta a las medidas en el procedimiento intimatorio:
“…Se trata de “medidas provisionales” puesto que su duración está determinada por la efectiva ejecución del derecho material o sustancial deducido, sin embargo, tal carácter de “provisionalidad” (sin merma de que sea un carácter compartido con las medidas preventivas) no las hace tal, sino que bien puede señalarse que lo que se hace es reafirmar su naturaleza especial de ejecución anticipada. La nota cualificante de las medidas preventivas (y entre ellas, las medidas cautelares) es que su “causa” se encuentra en evitar el acaecimiento de una situación lesiva o dañosa, y además con la prueba prima facie de una posición jurídica tutelable; en cambio, en estas medidas no se requiere la presencia de un daño sino la existencia de un título justificativo para abreviar las fases de cognición y pasar directamente a la ejecución…”.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama y en este sentido resulta oportuno citar el criterio establecido por el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil Tomo IV, el cual cita:
“… para el decreto de medidas preventivas no basta el instrumento simplemente privado; es menester que esté reconocido expresamente o tácitamente. El fundamento de la medida precautelativa no es el decreto intimatorio (basado solo en un instrumento privado y sujeto de oposición), sino los documentos fundamentales de la demanda; de donde se sigue que la sola oposición de intimado no es el motivo para suspender las medidas decretadas.” (Resaltado del Tribunal)
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y de una revisión de los recaudos y elementos consignados, al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar y la medida de embargo preventivo, pretendidas por la parte demandante, en los términos por ella expuestos resultan IMPROCEDENTES. ASÍ SE DECIDE.-
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN) incoara la sociedad mercantil INVERSIONES MAIYEBÚ, S.R.L. contra la sociedad mercantil ARKINATURA DEL ESTE, C.A. y los ciudadanos EDDIE ROJAS MORALES, ALONSO ALCIDES BARRETO VENEGAS y MARIA MILAGROS PARRA SALAS, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: SE NIEGAN por IMPROCEDENTES la Medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el lote de terreno supra identificado y la medida de embargo preventivo, sobre 9.750 acciones de Eddie Rojas Morales y 9.750 acciones de María Milagros Parra Salas, en la sociedad de comercio Arkinatura del Este, C.A., en los términos expuestos por la representación judicial de la parte actora en la presente causa.-
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los catorce (14) días del mes de diciembre de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
LA JUEZ,

CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
LA SECRETARIA

JENNY LABORA ZAMBRANO
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las diez y cincuenta y ocho minutos de la mañana (10:58 a.m.), previa las formalidades de Ley Civil.
LA SECRETARIA

JENNY LABORA ZAMBRANO
Asunto: AH19-X-2011-000098
INTERLOCUTORIA.-