TSJ Regiones - Decisión

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 21 de diciembre de 2011
201° y 152°

PARTE ACTORA: RAIMUNDO ANTONIO ARISMENDI RANGEL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.875.932.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANGEL ROJAS RODRIGUEZ e ISRAEL ARISTIDES GARCIA OVIEDO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 88.662 y 97.052, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: MERCANTIL HISPANO PORTUGUEZ C.A., (Restaurant Júpiter), Sociedad Mercantil, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de Noviembre de 1999, bajo el No. 14, Tomo 317-A Sgdo.; y solidariamente contra los ciudadanos JOSE SIMAO DA ROCHE E SILVA y MARIA JULIA FERREIRA DA COSTA, titulares de la cédula de identidad números 81.687.873 y 4.587.951, respectivamente.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: SOLANDA CORTES RIVAS, FRANCIA CHARCOUSSE FEBLES y MARIELA MARTINEZ BLANCO, abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo el Nos. 17.942, 85.455 y 110.237 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.-
EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2011-001410.-

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por apoderado judicial de la parte actora, en fecha 21 de Septiembre de 2011, contra la decisión dictada en fecha 20 de Septiembre de 2011, por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio seguido por el ciudadano Raimundo Antonio Arismendi Rangel contra la empresa Mercantil Hispano Portuguez C.A. (Restaurant Júpiter) y solidariamente contra los ciudadanos José Simao Da Roche E Silva y María Julia Ferreira Da Costa, partes suficientemente identificadas al inicio de la presente sentencia.-

Recibido el presente expediente en fecha 17 de octubre de 2011, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública, la misma se llevó a cabo, difiriéndose el dispositivo oral del fallo, llegada la oportunidad de ley para dictarlo, se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos:

Mediante escrito libelar, la representación judicial de la parte actora adujó que, su representado ingreso a prestar servicios personales en fecha 18 de abril e 2005 para la empresa demandada, desempeñando en el cargo de mesonero, para luego ser ascendido al cargo de capitán de mesoneros, el que ocupó hasta el día 08 de junio de 2010, fecha en la que aducen se produjo un despido injustificado; alega que el horario de su representado era lunes a lunes, sin día de descanso, compuesto de la siguiente manera: de lunes a jueves de 10:00 am. hasta las 4:00 pm., y de 5:00 p..m. hasta las 10:00 pm., los viernes y sábado de 10:00 am. hasta las 4:00 pm., y de 5:00 pm. Hasta las 4:00 am.; por lo que expresa que trabajó diariamente el actor laboró 5 horas extras extraordinarias, durante la relación laboral los días lunes, martes, miércoles, jueves y domingo; y los días viernes y sábados, trabajó diariamente 8 y 9 horas extraordinarias respectivamente, por lo que expresa que el empleador en ningún momento cancelo dichas horas; resalta que su representado devengaba un salario mixto, compuesto de la siguiente manera: salario fijo (salario mínimo obligatorio), más salario variable (servicio del 10% sobre el consumo + propina), siendo su ultimo salario diario para el mes de junio 2010: salario mínimo obligatorio Bs. 41,56, servicio consumo 10% Bs. 195,00, propina Bs. 55,00; salario mixto diario Bs. 254,56; resultando mensualmente para el mismo mes (junio 2010): salario mínimo obligatorio Bs. 1.246,80, servicio consumo 10% Bs. 5.850,00, propina Bs. 1.650,00; salario mixto mensual Bs. 8.746,80; el servicio del 10% sobre el consumo y la propina; aduce que el empleador cuando el cliente pagaba la cuenta, recobraba: importe consumido + servicio (10% sobre el consumo + 12% de IVA); señala como día de descanso semanal el lunes, indica que, el patrono durante la relación laboral, desde el 18/04/2005 hasta el día 08/06/2010, no le pagó el mencionado día de descanso semanal sobre el salario variable, por lo que señala que el empleador le adeuda al trabajador dicho concepto, calculado en base al promedio del último salario; por todos los motivos antes indicados considera que el demandado le adeuda al actor la cantidad de Bs. 501.532, 73. en base a los siguientes conceptos: antigüedad; indemnización por despido injustificado; utilidades 2010; vacaciones no canceladas de los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010; diferencia de vacaciones 2011; bono vacacional no canceladas de los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010; bono vacacional fraccionadas 2011; días compensatorio de trabajo de los año 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010; pago de fracción del 50% artículo 154 de Ley Orgánica del Trabajo; pago de la fracción del 50% del día compensatorio de trabajo; horas extraordinarias nocturna desde el año 2005 hasta el año 2010; salarios mínimos obligatorios sin cancelar desde el año 2005 (8 meses) hasta el año 2010 (5 meses), el resto de los años 12 meses; Intereses de fideicomiso, finalmente expone y solicita sea declarada la presente demanda con lugar.

La representación judicial de la demandada, en su escrito de contestación de la demanda expreso que es cierto que el demandante prestó los servicios personales, en el cargo de mesonero desde el 18 de abril de 2005, y no como capitán de mesonero, aduce que el día 08 de junio de 2011, fecha en que fue despedido justificadamente, en consecuencia, no es cierto, que fue despedido injustificadamente; alega que, “Los motivos que dieron origen al despido fueron los hechos que constan en la denuncia hecha por la ciudadana María Xiomara Albornoz Paredes, trabajadora de la empresa que represento ante la Junta Parroquial, Leoncio Martínez, Municipio Sucre Estado Miranda, (…), donde se demuestra que el accionante al reclamo o llamado de atención por consumir bebidas alcohólicas en horario de trabajo (1 p.m.), respondió en forma agresiva tanto verbal como material, al tomar un cuchillo y tirar una botella, delante de los presentes, por lo tanto incurrió en las causales justificadas de despido contenidas en el Art. 102 de la Ley Orgánica del Trabajo en los siguientes ordinales (“a”, “b”, “i”)…”, expresa que, en vista de la denuncia el denunciado se comprometió a evitar cualquier tipo de circunstancia agresivas contra la denunciante, y no podía acercarse al lugar de trabajo de la ciudadana Maria Albornoz, cual es el Restaurant Júpiter; niega que se le adeude la suma d Bs. 81.765,60 por concepto de indemnización por antigüedad; y por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso art. 125 LOT., a razón del salario mensual de Bs. 7.500,00, salario que nunca devengó el demandante; indica igualmente que, el actor inició un procedimiento de calificación de reenganche y pago de salarios caídos, signado bajo e N° AP21-L-2010-002975, que fue desistido por voluntad del demandante; expresa que no es cierto, que el demandante mantuviera una jornada y un horario de trabajo durante la relación laboral, de lunes a viernes, sin día de descanso, por lo que destaca que el demandante laboró el siguiente horario: los días lunes, martes y miércoles de 10:30 am. hasta las 2:00p.m; jueves de 10:30 am. hasta las 2:00 pm., y de 6:00 pm. hasta las 9:30 pm.; viernes de 10:00 am. hasta las 6:30 pm.; sábado de 11:30 am. hasta las 5:30 pm. y el día domingo descanso semanal; niega que el demandante trabajara 5 horas extraordinarias, durante los días lunes, martes, miércoles, jueves y domingo; y los días viernes y sábados, no trabajó diariamente 8 y 9 horas extraordinarias, señalados en su escrito libelar; por lo tanto niega que se le adeuden al demandante horas extraordinarias diurnas; niega lo reclamado por concepto de 6 meses de utilidades fraccionada; niega que se le adeude por concepto de vacaciones no canceladas de cinco años de servicio, por cuanto consta evidencia de los recibos que le pagaron al demandante al suma de Bs. 492.509,67 en la liquidación de prestaciones sociales del periodo 01/01/2007 al 31/12/2007, (…), y Bs. 1.880,00 pagado mediante recibo; resalta que al demandante todos los años se le pagaban las vacaciones vencidas, “pero por descuido del administrador de la empresa los recibos de todos los años laborados se encuentran extraviados, y en todo caso se debe la diferencia ente lo pagado y lo demandado”; reconoce que se les adeuda la suma de Bs. 207,80 por dos meses de vacaciones fraccionadas, cantidad que corresponde a la suma demandada; niego que se le adeude lo peticionado por el actor por concepto de bono vacacional no cancelados de cinco años de servicio , por cuanto le fue pagada la suma de Bs. 320,00; reconoce deber la diferencia de Bs. 935,41 por dicho concepto; reconozco deber la suma de Bs. 83,12 por concepto de bono vacacional fraccionado; alega que, no es cierto que se le adeuda la suma de Bs.68.080,60, por concepto de días compensatorios por laborar el día domingo, por lo que aduce que, el demandante no laboraba los días domingos, niego que al demandante se le adeude la suma de Bs. 34.940,30, que establece el artículo 217 LOT., en concordancia con el artículo 154 ejusdem, por cuanto no laboraba los días domingos o feriados; niego que se le deba intereses sobre la prestación de antigüedad por la cantidad; expresa que se le efectuaron liquidaciones de las prestaciones sociales del actor en base a lo siguiente sumas Bs. 10.483,68 liquidación de prestaciones sociales del periodo 18/04/2005 al 31/12/2005; Bs.78.155,82, liquidación de prestaciones sociales del periodo 01/01/2006 al 31/12/2006; Bs. 87.744,91, liquidación de prestaciones sociales del periodo 01/01/2007 al 31/12/2007; Bs. 191,10 liquidación de prestaciones sociales del periodo 01/01/2009 al 31/12/2009, total recibido por concepto de intereses Bs. 367,48; indica que el salario del demandante estaba constituido por una parte fija de Bs. 60.000 hoy 60,00, mensual los dos primeros años de la relación laboral y los tres últimos años hasta la terminación laboral de Bs. 100,00 mensual, cantidad que era entregada en efectivo al trabajador semanalmente sin firmar recibo alguno, además le pagaban el 10% sobre las ventas deducidas por consumo de los clientes que atendían en las mesas y las propinas otorgadas por los clientes; indica que el pago del salario realizado por la empresa es de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo; acepta la incidencia utilizada en el cálculo de la prestación de antigüedad que aparece en la demanda, con el nombre de propinas + 10% atención al cliente; niego que mis representados tuviesen la obligación de pagar al demandante los salarios mínimos obligatorios señalados por la suma de Bs. 43.802,96; niega los salarios integrales demandados, niega que sus representados le deba al demandante las prestaciones de antigüedad por la cantidad de Bs. 86.111,14, como aparece en la demanda, por cuanto considera que, el cálculo de las alícuotas que forman parte del salario integral están erradas; expresa que, se le pagaron a cuenta de prestación de antigüedad la suma de Bs. 6.228,73., aduce que, no es cierto que mi representada le deba al demandante un total de prestaciones sociales y otros derechos derivados de la relación laboral por la cantidad de Bs. 501.532,73; por otra parte explica que le fueron otorgados unos vales solicitados por el demandante durante la relación laboral que suman la cantidad total de Bs. 2.686,28., por todos lo anterior solicita sea declarada sin lugar la demanda.

El a-quo, en sentencia de fecha 20 de Septiembre de 2011 estableció que “…Analizados los elementos probatorios evacuados en la audiencia de juicio y con visto al asunto debatido, este Juzgador pasa a resolver la controversia en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte demandada reconoció en su escrito de contestación y en la audiencia de juicio, la prestación de servicio del actor, desde el 08 de abril de 2005 hasta el 08 de junio de 2010, en el cargo de Mesonero, admitió el 10% del consumo, así como las propinas, no obstante a ello, negó rechazo y contradijo el horario de trabajo y la procedencia o no del pago de los días domingo, y salario, horas extras demandadas, en razón del supuesto salario variable devengado por la parte actora, para el caso de que sea procedente determinar si se encuentra ajustado o no los conceptos laborales reclamados por la parte actora. De igual manera establecer la composición salarial del accionante sobre la base del salario alegado por el actor, y sus alícuotas, y finalmente determinar su procedencia o no en derecho y su incidencia en los conceptos pretendidos por la parte actora en su escrito libelar.

En cuanto al horario la parte actora aduce en la demanda que su representada prestó servicio como Capitán de Mesonero en un horario, de lunes a lunes, sin día de descanso, compuesto de la siguiente manera: De lunes a jueves de 10:00 a.m. a 4:00 pm., y de 5:00 p..m. a 10:00 p.m., (3 horas extras); los viernes y sábado de 10:00 a.m.,a 4:00 p.m., y de 5:00 p.m., a 5:00 a.m., (9 horas extras); que trabajó diariamente 5 horas extras extraordinarias, durante la relación laboral los días lunes, martes, miércoles, jueves y domingo; y los días viernes y sábados, trabajó diariamente 8 y 9 horas extraordinarias respectivamente. Por el contrario la representación judicial de la parte demandada, negó rechazó y contradijo que el horario alegado por el demandante, y señalando uno diferente, y aduciendo que prestó servicios los Lunes, martes y miércoles de 10:30 a.m. a 2:00 p.m; jueves de 10:30 a.m. a 2:00 p.m., y de 6:00 p.m. a 9:30 p.m., (horario de Carreras); viernes de 10:00 a.m. a 6:30 p.m. (horario de Carreras); sábado de 11:30 a.m. a 5:30 p.m; domingo descanso semanal; además que el demandante no trabajó 5 horas extraordinarias, durante los días Lunes, martes, miércoles, jueves y domingo; y los días viernes y sábados, no trabajó diariamente 8 y 9 horas extraordinarias.- Al respecto observa quien decide que la parte demandada, al negar y contradecir la jornada de trabajo de la accionante, tiene la carga probatoria de demostrar el horario del ciudadano RAIMUNDO ANTONIO ARISMENDI, y dado que no logró demostrar con instrumentos probatorios fehaciente la verdadera jornada laboral de la accionante, este Juzgador toma como cierto lo dicho por la actora en la demanda. Así se decide.-

En relación al salario, la parte actora aduce en su demanda que su salario estaba compuesto por un salario mixto: Salario fijo (salario mínimo obligatorio), más salario variable (servicio del 10% sobre consumo + propina), y de la siguiente forma, para el mes de junio como salario mínimo tenía Bs. 41,56, más el 10% del servicio por consumo Bs. 195,00, más las propinas un promedio de Bs. 55,00, para un salario total de Bs. 254,56, diario, y mensual como salario básico Bs. 1.246,80, 10% por el consumo Bs. 5.850,00, propinas mensual Bs. 1.650, para un total de salario mensual de Bs. 8.746,80.- Por su parte, la representación judicial de la empresa señaló que el salario del demandante estaba constituido por una parte fija de Bs. 60.000 hoy 60,00, mensual los dos primeros años de la relación laboral y los tres últimos años hasta la terminación laboral de Bs. 100,00 mensual, cantidad que era entregada en efectivo de moneda de curso legal al trabajador semanalmente sin firmar recibo alguno, además le pagaban el 10% sobre las ventas deducidas por consumo de los clientes que atendían en las mesas y las propinas otorgadas por los clientes, y que el pago del salario realizado por la empresa, se realizaba de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo art. 133 y 134, asimismo, admitió la incidencia utilizada en el cálculo de la prestación de antigüedad que aparece en la demanda, con el nombre de propinas + 10% atención al cliente; negó que le deba pagar los salarios mínimos obligatorios, igualmente, negó los salarios integrales demandados.-

Resulta pertinente resaltar la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 1579, caso Rattan, de fecha 21 de octubre de 2008, el cual señala lo siguiente:
“El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo define al salario como la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
El Parágrafo Segundo establece que se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, salvo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre el mismo.
El concepto de salario normal ha sido tratado, ampliamente, en diversas decisiones, entre otras, en sentencia de fecha 30 de julio de 2003, caso Febe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A., en la que de conformidad con lo establecido en los fallos de esta Sala del 10 de mayo de 2000 y 17 de mayo de 2001, se estableció que salario normal es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura”.-

Ahora bien, por cuanto reobserva que entre os puntos controvertidos, encontramos el pago de propinas y el 10 % por consumo, por lo que cabe destacar lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual es a tenor siguiente:
Artículo 134. “En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.
PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso…”.-
En el presente caso, observa este Juzgador que las propinas tienen el carácter de voluntarias, son imprecisas en su monto, provienen de un tercero como regalo por un servicio prestado, y por tener la demandada la carga de probar el salario, y por no constar en autos, pruebas aportadas por ésta, y por haber sido admitido por ésta la incidencia utilizada por el actor en su calculo de la prestación de antigüedad que aparece con el nombre PROPINAS + 10% Atención la Cliente, por tal razón, se deja establecido que para el cálculo de las prestaciones sociales correspondiente al actor, el experto contable, tomará en cuenta estas incidencias.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-
Ahora Bien, en cuanto al 10% del Consumo por Servicio, y por su difícil cálculo, se ordena realizar una experticia complementaria a los fines de determinar la parte real en bolívares por este concepto, por lo que el experto Contable designado, deberá revisar los libros contables de la demandada, para determinar el monto a utilizar por este concepto, y conformará el salario mensual el actor.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-
De manera que, determinado lo anterior, y aceptado estos conceptos por la parte demandada, sin lugar a dudas quedó establecido que la parte actora percibía el pago de un salario mixto, como fue alegado en su libelo de demanda, en tal sentido debe entenderse que dentro del salario normal devengado por la actora, debe incluirse su incidencia dentro de los conceptos laborales reclamados por la parte actora. Así se Decide.-

Ahora bien, quien decide analizará los conceptos demandados a fin de considerar si los mismos están ajustados a derecho o no, por lo que se observa que el actor demandó los siguientes conceptos y montos: 1) ANTIGÜEDAD: 335 Días por Bs. 86.111,14; 2) Despido injustificado art. 125 LOT., ordinal d) más preaviso 60 días, son 210 días por Bs. 81.765,60; 3) Utilidades 2010: 120 días (6 meses) Bs. 23.361,60; 4) Vacaciones no canceladas: Art. 219 LOT., año 2006: 30 días x 10,71 Bs. 321,30; año 2007: 30 días x 20,49 Bs. 321,30; año 2008: 30 días x 26,64 Bs. 799,20; año 2009: 30 días x 31,96 Bs. 958,20; año 2010: 30 días x 41,56 Bs.1.246,80: Total Bs.3.940,20; 5) Diferencia de vacaciones 2011 Bs. 207,80; 6) Bono Vacaciones no canceladas: 2006, 07,días x 10,71 Bs. 74,97; año 2007: 08 días x 20,49 Bs.163,92; año 2008: 09 días x 26,64 Bs.239,76; año 2009: 10 días x 31,96 Bs. 319,60; año 2010: 11 días x 41,56 Bs.457,16: Total Bs.1.255,41; 7) Bono Vacaciones fraccionadas 2011, 12 días x Bs. 41,56 Bs. 83,12; 8) Días compensatorio de trabajo art. 216 LOT., año 2005, 36 días Bs., 119,96 Bs. 4.318,56; año 2006, 52 días Bs., 179,96 Bs. 9.357,92; año 2007, 52 días Bs., 242,94 Bs.12.632,88; año 2008, 52 días Bs., 303,73 Bs. 15.793,96; año 2009, 52 días Bs., 379,76 Bs. 19.747,52; año 2010, 16 días Bs., 389,36 Bs. 6.229,76; para total de Bs. 68.080,60; 9) pago de fracción del 50% LOT., (art. 154 ejusdem), pago de la fracción del 50% del día compensatorio de trabajo Bs. 34.040,30; 10) Horas Extraordinarias nocturna desde el año 2005 hasta el año 2010, de lunes a jueves de 7 p.m. a 10 p.m., 1775 días Bs. 49.441,82; horas extraordinarias nocturna de 7 p.m. a 4 a.m viernes a sábado desdel año 2005 al 2010, 2412 días Bs. 63.947,66; 11) Salarios mínimos obligatorios sin cancelar desde el año 2005 (8 meses) hasta el año 2010 (5 meses), el resto de los años 12 meses, Bs. 43.802,96; 12) Intereses de fideicomiso Bs. 45.499,52; Para un total de Bs. 501.532,73.-

Este sentenciador, de una revisión realizada a estos conceptos, determina que los ajustados a derecho son los siguientes:
En cuanto a la prestación de antigüedad, la demandada admitió adeudar este concepto, en la contestación y en la declaración de audiencia oral, conforme al salario mínimo demandada, con la inclusión de las incidencia de propinas, más el 10% de consumo, así como las alícuotas del las utilidades, Bono Vacacional, negando el resto de incidencias utilizadas por el demandante, para determinar su salario integral.- Por consiguiente, y a los fines de determinar las cantidades de dinero correspondientes al ciudadano RAIMUNDO ANTONIO ARISMENDI RANGEL, por concepto de antigüedad y días adicionales; se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto designado por el Tribunal, quien deberá verificar en la contabilidad de la empresa demandada los salarios devengados por El actor, mes a mes durante el periodo comprendido desde el 18/04/2005 hasta la finalización de la relación laboral (08/06/2010), a los fines de determinar la base de salario a aplicar para el cálculo de la antigüedad y días adicionales, en consecuencia, se ordena el pago de estos conceptos desde el 18/04/2005 hasta el año 08/05/2010, de conformidad con en el artículos 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde a la actora cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes de servicio ininterrumpido, cuyo cálculo debe efectuarse con base al salario mensual integral correspondiente a cada mes, con la inclusión de las incidencias conforme al salario mínimo demandada, como las de propinas, más el 10% de consumo, así como las alícuotas del las utilidades, Bono Vacacional, señaladas en el libelo demandada y admitida por la accionada.- Igualmente se deja establecido que si la demandada, no aporta ayuda alguna para determinar los cálculos, se tomará en cuenta todos los datos señalados en el actor en su libelo de demanda.- Del monto total que resultante de dicho concepto, se le deberá descontar toda aquella cantidad de dinero, susceptible de deducción que se desprenda de los recibos de adelantos de prestaciones sociales, prestamos (vale) e intereses, a las que haya tenido acceso el actor durante la prestación de sus servicios. Así se declara.-
En cuanto al despido injustificado art. 125 LOT., ordinal d) más preaviso 60 días, son 210 días, la demandada negó estos conceptos y alegó que el despido fue justificado, señalando que el actor incurrió en las causales justificadas de despido contenidas en el artículo 102 de La Ley Orgánica del Trabajo en los ordinales “a”, “b”, “i”, correspondiéndole la carga de la prueba a la parte demandada, y para decidir este Tribunal hace las siguientes consideraciones:
Dispone el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo siguiente:

“Artículo 187. Cuando el patrono despida a uno o mas trabajadores deberá participarlo al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de su jurisdicción, indicando las causas que justifiquen el despido, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes; de no hacerla se le tendrá por confeso, en el reconocimiento que el despido lo hizo sin justa causa.”

De la norma parcialmente transcrita, se desprende que una vez ocurrido el despido del trabajador, existe un plazo de caducidad de cinco (5) días hábiles, dentro de los cuales, el patrono debe realizar la participación del despido indicando la causal de justificación y, por otro lado, el trabajador debe solicitar el reenganche y pago de salarios caídos, y al no constar en autos, prueba alguna de que la demandada haya cumplido con este requisito, y al no probar con suficientes elementos probatorios la veracidad de sus dichos, por lo que se considera que el despido fue injustificado, y procedente la cantidad de días demandados por estos conceptos, a saber, 150 días de indemnización por despido, y 60 días de preaviso, y para el calculo real se ordena realizar una experticia complementaria al fallo.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a la fracción de las Utilidades 2010 por 6 meses, a base de 120 días anuales, ha establecido la Sala de Casación Social, de nuestro máximo Tribunal, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. De manera que en el caso bajo examen, y habiendo reclamado el actor el pago de 06 meses de fracción tomando en cuanta 120 días al año, correspondía a la parte demandante, probar lo reclamado, en caso contrario, la demandada probó que pagaba anualmente 36 días de utilidades, motivo por el cual, no se puede declarar procedente el pago de los días demandados, por lo que la fracción de de 36 meses por los seis meses trabajado por elector, es la cantidad de 18 días, lo cuales se ordena a la demandada a cancelar los mismos, y se ordena realizar una experticia complementaria al fallo, conforme al salario que determinará el experto contable.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En relación a las Vacaciones no canceladas: Art. 219 LOT., año 2006: 30 días x 10,71 Bs. 321,30; año 2007: 30 días x 20,49 Bs. 321,30; año 2008: 30 días x 26,64 Bs. 799,20; año 2009: 30 días x 31,96 Bs. 958,20; año 2010: 30 días x 41,56 Bs.1.246,80.- En tal sentido, la parte demandada logró probar que el actor disfrutó y le fueron pagadas las vacaciones y Bono vacacional correspondiente al periodos, 2009, como se evidencia de planilla cursante al folio 59, pero ésta no logró probar que cumplió con el pago del resto de las vacaciones demandadas, a saber, año 2006, año 2007, año 2008, año 2010, razón por la cual se condena a la demandada a cancelar al actor las vacaciones correspondientes a los años año 2006, año 2007, año 2008 y la fracción del año 2010, conforme a lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, y para determinar el monto real adeudado por estos conceptos, se ordena realizar una experticia complementaria al fallo.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-
En cuanto a lo demandado por Diferencia de vacaciones 2011, observa este Juzgador que la prestación de servicio del actor culminó en fecha 08/06/2010, no teniendo derecho a reclamar este concepto, sin ningún fundamento, pero igualmente se observa que la demandada en su escrito de contestación admitió adeudarlo, por lo que se condena a ésta a cancelar el mismo por la cantidad de Bs. 207,80.-Y ASÍ SE ESTABLECE.-
En cuanto a lo demandado por Bono Vacaciones no canceladas: 2006, 07, días x 10,71 Bs. 74,97; año 2007: 08 días x 20,49 Bs.163,92; año 2008: 09 días x 26,64 Bs.239,76; año 2009: 10 días x 31,96 Bs. 319,60; año 2010: 11 días x 41,56 Bs.457,16.- En tal sentido, la parte demandada logró probar que al actor le pagaron el Bono vacacional correspondiente al periodos, 2009, como se evidencia de planilla cursante al folio 59, pero ésta no logró probar que cumplió con el pago del Bono Vacacional demandado, de los años 2006, 2007, 2008, 2010, razón por la cual se condena a la demandada a cancelar al actor el Bono vacacional correspondientes a los años año 2006, año 2007, año 2008 y la fracción del año 2010, conforme a lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, y para determinar el monto real adeudado por estos conceptos, se ordena realizar una experticia complementaria al fallo.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a lo demandado por Bono Vacaciones fraccionadas 2011, 12 días x Bs. 41,56 Bs. 83,12, observa este Juzgador que la prestación de servicio del actor culminó en fecha 08/06/2010, no teniendo derecho a reclamar este concepto, sin ningún fundamento, pero igualmente se observa que la demandada en su escrito de contestación admitió adeudarlo, por lo que se condena a ésta a cancelar el mismo por la cantidad de Bs. 83,12.-Y ASÍ SE ESTABLECE.-
En cuanto a lo demandado por Días compensatorio de trabajo art. 216 LOT., por laborar el día domingo de 12:01 de la noche hasta las 5:00 am., de los año 2005, 36 días Bs., 119,96 Bs. 4.318,56; año 2006, 52 días Bs., 179,96 Bs. 9.357,92; año 2007, 52 días Bs., 242,94 Bs.12.632,88; año 2008, 52 días Bs., 303,73 Bs. 15.793,96; año 2009, 52 días Bs., 379,76 Bs. 19.747,52; año 2010, 16 días Bs., 389,36 Bs. 6.229,76.- En tal sentido, observa este sentenciador si bien es cierto que el artículo 216 establece la remuneración de los descanso semanal, en estos casos la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de Julio de 2005, caso Justiss Drilling de Venezuela S.A, así como la sentencia Nº 1617 de fecha 27 de octubre de 2009, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso Granja La Caridad C.A, establece que el demandante al no probar los días feriados y de descanso, mal puede acordarle el pago de tales conceptos, además se observa que el demandante creo unos parámetros no ajustados a derecho para este reclamo, es decir, hay incongruencia, y mal fundamentado, por lo que es forzoso para este sentenciador acogerse el criterio sentado por la decisión antes identificada, y declara improcedente el reclamo de los mismos. Así se establece.-

En cuanto al pago de fracción del 50% LOT., art. 217 de la LOT., (art. 154 ejusdem), pago de la fracción del 50% del día compensatorio de trabajo Bs. 34.040,30. En este concepto, observa este sentenciador que el demandante solamente se limitó a señalar artículos y monto, no fundamento su petición, por lo que es forzoso para este sentenciador negar lo peticionado por incongruente e imprecisa.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-
En cuanto a lo demandado por Horas Extraordinarias nocturna desde el año 2005 hasta el año 2010, de lunes a jueves de 7 p.m. a 10 p.m., 1775 días Bs. 49.441,82; horas extraordinarias nocturna de 7 p.m. a 4 a.m viernes a sábado desdel año 2005 al 2010, 2412 días Bs. 63.947,66.- En el presente concepto, la Sala de Casación Social por medio de sentencia N° 365 de fecha 24/04/2010, estableció lo siguiente:
“…al operar la admisión de los hechos, (…), tiene como admitido el trabajo realizado en tiempo extra, sólo en los términos previstos en el literal b) del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece un limite legal. Por tanto, estima procedente el pago de Las horas extraordinarias hasta un máximo de 100 horas extra ordinarias por año, las cuales serán calculadas con base al salario promedio devengado por el acto durante los respectivos años condenados…”.-

Ahora bien, en el caso bajo examen, observa este sentenciador que la demandada no probó el horario de trabajo que se cumple en la demandada, siendo esta su carga procesal, y habiendo reclamado el actor el pago de 4.011 horas extras trabajadas durante la relación laboral en cinco (05) años, un (1) mes y diecinueve (19) días, correspondía a la parte demandante, ciudadano RAIMUNDO ANTONIO ARISMENDI, probar que laboró ciertamente dichas horas extras que reclama, no pudiendo declararse procedente el pago de las mismas por el solo hecho de no haber sido probado en autos fehacientemente que se hayan trabajado, en condiciones de exceso o especiales, en consecuencia, este sentenciador, al observar que la demandada como ya fue señalado supra, al no probar su horario de trabajo, se acoge estrictamente al criterio jurisprudencial ante expuesto, y condena a la demandada a cancelar al actor CIEN (100) horas extraordinarias anuales, desde la fecha de ingreso 18/04/2005 hasta la fecha de egreso 08/06/2010, conforme a los parámetros establecidos en la citada sentencia, y para determinar el monto real adeudado por este concepto, se ordena realizar una experticia complementaria al fallo .- Y ASÍ SE ESTABLECE.-
En relación al concepto demandado por Salarios mínimos obligatorios sin cancelar desde el año 2005 (8 meses) hasta el año 2010 (5 meses), el resto de los años 12 meses, por la cantidad de Bs. 43.802,96.- En la audiencia oral de juicio, la parte demandada, reconoció que nunca le cancelaron el salario mínimo establecido por el Gobierno Nacional, y que el mismo estaba limitado a una parte fija, más las propinas y el 10% por el consumo, como se podía pactar entre las partes.- De manera que, en el presente caso, cabe destacar sentencia, de fecha 01 de octubre de 2009, dictada por la Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, la cual entre otras cosas consideró que la parte fija del salario mixto devengado por un trabajador, no podrá ser menor al salario mínimo decretado, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, observa el que decide, que es a partir del 01 de octubre de 2009, que se estableció que la parte fija del salario mixto devengado por un trabajador, no podrá ser menor al salario mínimo decretado, motivo por el cual, se observa que la parte actora al demandar este concepto, solamente se limitó a señalar el año, el salario mínimo de cada año, los meses, días y el total demandado del año, no indicando en ningún momento que salario devengó en cada año de servicio que prestó para demandada, desde su indicio, y así determinar cual sería la supuesta diferencia adeudada por la demandada en ese periodo, por lo que se niega el concepto en estudio, por mal determinado, e impreciso.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-
En relación al salario mínimo demandado a partir del 01 de octubre de 2009, fecha de la publicación de la referida sentencia, se considera procedente y así fue admitido por la demandada, y se ordena a cancelar al actor los salarios mínimos de los meses octubre, noviembre y diciembre 2009, y del año 2010, desde el mes de enero hasta el 8/6/2011, es decir, 5 meses y 6 días como lo señala en su libelo de demanda, por lo que se deja constancia que para el año 2009, se estableció un incremento del salario mínimo mensual pagadero en dos partes según Gaceta Oficial Nº 39.151. A partir del 1º de mayo se fija en Bs. 879,15 y a partir del 1º de septiembre y se fijó en Bs. 959,08. que sería el pago para los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2009, y del 2010, enero, febrero, marzo y abril, y según la Gaceta Oficial Nº 39.372 dejó constancia de que a partir del 1º de mayo y hasta el 1º de septiembre del mismo año, el salario mínimo nacional ascendió a Bs. 1064,25, el cual se va a utilizar para el pago de los meses de mayo y junio, y para determinar el monto real adeudado por este concepto, se ordena realizar una experticia complementaria al fallo.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-
En cuanto a lo demandado por Intereses de fideicomiso por la cantidad de Bs. 45.499,52, se niega el monto demandado por cuanto el monto a pagar por este concepto, será determinado por medio de una experticia complementaria al fallo.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-
Con respecto a la corrección monetaria, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano JOSÉ SURITA, en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente:
“En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.
En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.
En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.
En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.
En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo”.-

Por lo tanto se ordena el pago de los intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo del accionante, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se Decide.-
Igualmente se ordena la indexación de la prestación de antigüedad la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se Establece.-

En cuanto a la solidaridad alegada por la parte actora, respecto de las personas natural demandadas ciudadanos JOSE SIMAO DA ROCHE E SILVA y MARIA JULIA FERREIRA DA COSTA, y dado los términos en que resultó trabada la littis, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a la parte actora demostrar la responsabilidad solidaria entre la demandada, y estos ciudadanos, en consecuencia, observa este sentenciador que no consta en autos documentales alguna que haya promovido el accionante, en la cual se describa la responsabilidad de los mismos, por lo antes expuesto, es forzoso para quien decide, declarar improcedente la solidaridad alegada por el actor con lo ciudadanos mencionado supra ASÍ SE DECIDE.-
Por todo el razonamiento antes expuestos, considera este Juzgador que la presente demanda se debe declarar parcialmente con lugar (…) IMPROCEDENTE la solidaridad alegada por el actor con los ciudadanos JOSE SIMAO DA ROCHE E SILVA y MARIA JULIA FERREIRA DA COSTA…”.

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante, en líneas generales, señaló que la empresa demandada en el desarrollo del juicio ante el a quo, indicó que las alícuotas utilizadas en el escrito libelar para el calculo del salario integral del trabajador, no era correcto, siendo que al respecto no esta de acuerdo, ya que considera que tales alícuotas están en base al salario que devengaba el trabajador y los conceptos que se le adeudan tales como; bono vacacional, utilidades, horas de sobretiempo, bono compensatorio, 50 % de bono compensatorio y 30 % por concepto de bono nocturno; expresa de la misma forma que la demandada tanto en el escrito de contestación así como en la audiencia oral, admitió que se le adeuda las prestaciones sociales al actor, expresa no estar de acuerdo con la composición del salario integral establecido por el a quo, ya que no se tomo en base al salario integral, así mismo señala que el Juez de Primera Instancia ordenó el pago del salario integral dentro de las alícuotas que comprenden la propina, 10 %, las utilidades y bono vacacional, y no así en el bono compensatorio del 50 % ni tampoco en el 30 % del bono nocturno; por otro lado indica que se estableció en la sentencia recurrida en el punto relacionado con el pago de las prestaciones sociales que deben hacerse los descuentos por los adelantos que se le hicieron al actor por adelanto de sus prestaciones sociales, incluyendo los prestamos que se le hicieron mas los intereses, considerando el recurrente no estar de acuerdo con ello ya que la empresa no logro desvirtuar las pretendidas alícuotas durante el proceso; alega que la empresa en relación al motivo de la terminación de la relación de trabajo señaló que fue “despido justificado”, promoviendo y basándose en copia simple de denuncia efectuada por una trabajadora de la empresa demandada de nombre María Albornoz, resaltando que la misma no concurrió a la audiencia preliminar para constatar tal denuncia, expresando que la mencionada ciudadana no tiene la cualidad para efectuar tal despido, de la misma forma arguye que tal documento fue un suceso particular (relatado ante el a quo) que no guarda relación con la presente reclamación; aduce no estar de acuerdo de igual forma con la experticia ordenada con relación al salario del trabajador, ya que a su decir se debió tomar la alegada por en el escrito libelar el cual es de 7.500 Bs. monto que considera no se logro desvirtuar, por lo que considera debe quedar asentado el alegado por el actor; expresa que reclama los días compensatorio no acordados, ya que el recurrido se basó en una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de acuerdo al artículo 177, el cuál ha sido anulado, relacionado en que todas la sentencias deben basarse en las sentencias proferidas por la Sala Constitucional, así mismo considera que este punto quedo plenamente demostrado en su capitulo segundo del escrito libelar.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada no apelante señaló, en líneas generales, que esta de acuerdo en todo y cada uno de los puntos establecidos por el Juez de Primera Instancia, por lo que solicita sea ratificada la sentencia recurrida, de la misma forma considera inoficioso la experticia ordenada sobre la composición del salario ya que ellos aceptaban las alícuotas pretendidas por el actor, con la excepción de la alícuota de utilidades la cual es sobre 38 días tal como lo estableció el a quo y no como lo indicó el actor en su libelo.

Vista la forma como fueron circunscritas las presentes apelaciones (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho en el presente asunto. Así se establece.-

En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

Promovió prueba de exhibición de documentos, siendo que el a quo por auto de fecha 01 de julio 2011, negó tal admisión, no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-|

Prueba de testigos.

Promovió pruebas de testigos de los ciudadanos Pedro Hebert Suárez, Jesús Rafael Rangel, Carlos Bautista Arismendi y Elvis Sulbaran, titulares de la cédula de identidad Nº. 3.474.680, 11.446.804, 15.534.089 y 18.864.148, respectivamente, se deja constancia que sólo comparecieron los ciudadanos Pedro Suárez y Elvis Sulbaran.

Respecto a los ciudadanos Jesús Rafael Rangel, Carlos Bautista Arismendi, vista su incomparecencia no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-|

Con relación al ciudadano Pedro Suárez el mismo señaló que frecuentaba el restaurante al mediodía para almorzar; iba a jugar caballos y maquinita; que cerraba en la madrugaba pero no era estable, a veces cerraba y otras no; que a veces se quedaban los que eran clientes, y no siempre que era variable; que veía al actor todos los días, y se quedaba hasta tarde, siendo que se le otorga valor probatorio a dicha testimonial, al merecer fe y no ser contradictoria en sus dichos. Así se establece.-

Mientras que respecto al ciudadano Elvis Sulbaran el mismo señaló que prestó servicios para la demandada hasta el año de 2007, lo que hace que se deseche por cuanto el actor culminó su relación en fecha 08/06/2010, siendo que el mismo al no tener conocimiento directo es un testigo referencial, no se le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Pruebas de la parte demandada.

Promovió documental marcada “A” cursante al folio 58 de la pieza principal del presente expediente evidenciándose, planilla de liquidación de utilidades de los año 2009, de 38 días; de fecha 09/12/09; recibida por el actor; por un monto de Bs. 1.520.00, por lo que se les conceden valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental marcada “B” cursante al folio 59, de la pieza principal del presente expediente evidenciándose, planilla de liquidación y pago de vacaciones; de fecha 09/12/09; recibida por el actor; por un monto de Bs. 1.880.00., por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “C y D” cursantes a los folios 60 y 61, de la pieza principal del presente expediente evidenciándose, denuncia efectuada ante la junta parroquial Leoncio Martínez, municipio Sucre del estado miranda por la ciudadana María Xiomara Albornoz Paredes en fecha 08 de junio de 2010 contra la parte actora; del extracto de la denuncia se lee lo siguiente: “…el mismo había dejado claro que se iba a ir y bajo Amenazas dijo que si quieren guerra guerra van a tener y ahora este ciudadano no quiere Abandonar el trabajo cuando ya el señor Simon da Rocha lo despidió…”.; mientras que el acta levantada en fecha 17/06/2010, por la Junta Parroquial del Municipio- Edo Miranda, esta suscrita por la ciudadana Xiomara Albornoz y el ciudadano Raimundo Arismendi, acordándose caución entre ambas partes, por lo que se les conceden valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “1 y 4” cursantes a los folios 62 y 65, de la pieza principal del presente expediente evidenciándose, planillas de liquidación de contrato de trabajo; de fechas 31/12/2005 y 31/12/2009, recibidas por el actor; por un monto total de Bs. 427.150,43 y 3.243, 50, respectivamente, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “2 y 3” cursantes a los folios 63 y 64, de la pieza principal del presente expediente evidenciándose, planillas de cálculo de pago de intereses sobre prestaciones/prestaciones de antigüedad de los años 2005 y 2006; por la cantidad de Bs. 2.144.822, 49 y 2.721.195,00, respectivamente; recibidas por el actor, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental marcada “E” cursante al folio 66 de la pieza principal del presente expediente evidenciándose, planilla de liquidación de utilidades de los año 2005, de 20 días; de fecha 16/12/05; recibida por el actor; por un monto de Bs. 333.333,40, por lo que se les conceden valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “anexos 1, 2, 3, 4, 5, 6” cursantes a los folios 67 a la 72, de la pieza principal del presente expediente evidenciándose, impresión de reportes hípicos, siendo que los mismos se desechan por no aportar nada al hecho controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 73 y 74, de la pieza principal del presente expediente evidenciándose, vales suscritos por el actor por la cantidad de Bs. 200,00 y Bs. 700,00, respectivamente; suscritos por el actor; de fechas 08/06/2010 y 20/01/10, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81 y 82, de la pieza principal del presente expediente evidenciándose, distintas facturas de consumo, siendo que las mismas se desechan por no aportar nada al hecho controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Prueba de testigo.

Promovió pruebas de testigos de los ciudadanos Jovanny José Oronó, Elena Martínez de Zambrano, José Orangel Carrero, José A. Hernández y Miguel Ángel Mérida, titulares de la cédula de identidad Nº 12.671.037, 13.952.050, 20.047.297, 10.679.439 y 9.956.592, respectivamente, se deja constancia que sólo comparecen los ciudadanos Jovanny José Oronó, Elena Martínez de Zambrano y Miguel Ángel Mérida.

Respecto a los ciudadanos José Orangel Carrero, José A. Hernández, vista su incomparecencia no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-|

Con relación a los ciudadanos Jovanny José Oronó, Elena Martínez de Zambrano y Miguel Ángel Mérida, fundamentalmente arguyeron: el primero que hay carreras los días miércoles, jueves, viernes, sábados y domingo; que el horario de las carreras de los sábados y domingos eran de 5:30 hasta las 6:00 pm; la segunda que se cierran las puertas del negocio cuando no hay carreras, que al cerrarse la cocina, se cierra el Restaurant con llave, los días lunes, martes y miércoles; que ella todos los días se va a las cuatro de la tarde; mientras que el tercero señaló que los días lunes, martes y miércoles, la empresa abre sus puertas en la tarde hasta las 7:00 pm., y los días viernes, sábado y domingo, hasta las 12:00 am; siendo que al primero de los nombrados se le otorga valor probatorio al merecer fe y no ser contradictoria en sus dichos; mientras que a los restantes se desechan por no ofrecer verosimilitud ni dar fe sus dichos. Así se establece.-
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el a quo procedió a realizar la declaración de parte, siendo que la parte actora señalo lo siguiente: que su último salario fue de Bs. 7.500,00, que le cancelaban la cantidad de Bs. 120, mensual, más el 10 % y propinas, que su salario muchas veces era de Bs. 7.000,00, Bs. 7.200,00 o Bs. 7.500,00, mensual; que trabajaba todos los días, sin día libre; que en la noche a veces se quedaban los clientes y se quedaban jugando maquinitas, y tenía que atenderlo hasta las 12:00 am.; 1:00 am. 2:00 am., dependía de los clientes; que los lunes hay carrera en el Estado Bolívar; el martes no hay; que los clientes los martes y los miércoles se iban temprano.

Consideraciones para decidir.

La representación judicial de la parte actora indicó que apelaba de la sentencia al considerar que las alícuotas utilizadas en el escrito libelar para el calculo del salario integral del trabajador, eran las correctas, toda vez que las mismas están en base al salario que devengaba el trabajador, por tanto no esta de acuerdo con la composición del salario integral establecido por el a quo, ya que, en su decir, no se tomó en base al verdadero salario integral, además que señala que el Juez de Primera Instancia ordenó el pago del salario integral dentro de las alícuotas que comprenden la propina, 10 %, las utilidades y bono vacacional y no así en el bono compensatorio del 50 % ni tampoco en el 30 % del bono nocturno; aduce no estar de acuerdo de igual forma con la experticia ordenada con relación al salario del trabajador, ya que a su decir se debió tomar la alegada por en el escrito libelar, monto que considera no se logró desvirtuar, por lo que considera debe quedar asentado el alegado por el actor.

Por su parte la demandada señaló que era inoficioso la experticia ordenada sobre la composición del salario, ya que ellos aceptan las alícuotas pretendidas por el actor, con la excepción de la alícuota de utilidades, la cual es sobre 36 días, tal como lo estableció el a quo y no como lo indicó el actor en su libelo, observándose del escrito de contestación que la misma admitió lo relativo a la incidencia utilizada en el cálculo de la prestación de antigüedad que aparece en la demanda, con el nombre de propinas + 10% atención al cliente.

Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, vale señalar que, respecto al punto que nos interesa, se estableció lo siguiente:

“… la parte demandada (…) admitió el 10% del consumo, así como las propinas (…).
En relación al salario, la parte actora aduce en su demanda que su salario estaba compuesto por un salario mixto: Salario fijo (salario mínimo obligatorio), más salario variable (servicio del 10% sobre consumo + propina), (…).- Por su parte, la representación judicial de la empresa señaló que el salario del demandante estaba constituido por una parte fija de Bs. 60.000 hoy 60,00, mensual los dos primeros años de la relación laboral y los tres últimos años hasta la terminación laboral de Bs. 100,00 mensual, cantidad que era entregada en efectivo de moneda de curso legal al trabajador semanalmente sin firmar recibo alguno, además le pagaban el 10% sobre las ventas deducidas por consumo de los clientes que atendían en las mesas y las propinas otorgadas por los clientes, y que el pago del salario realizado por la empresa, se realizaba de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo art. 133 y 134, asimismo, admitió la incidencia utilizada en el cálculo de la prestación de antigüedad que aparece en la demanda, con el nombre de propinas + 10% atención al cliente; negó que le deba pagar los salarios mínimos obligatorios, igualmente, negó los salarios integrales demandados.-
(…).
Ahora bien, por cuanto reobserva que entre os puntos controvertidos, encontramos el pago de propinas y el 10 % por consumo (…).

En el presente caso, observa este Juzgador que las propinas tienen el carácter de voluntarias, son imprecisas en su monto, provienen de un tercero como regalo por un servicio prestado, y por tener la demandada la carga de probar el salario, y por no constar en autos, pruebas aportadas por ésta, y por haber sido admitido por ésta la incidencia utilizada por el actor en su calculo de la prestación de antigüedad que aparece con el nombre PROPINAS + 10% Atención la Cliente, por tal razón, se deja establecido que para el cálculo de las prestaciones sociales correspondiente al actor, el experto contable, tomará en cuenta estas incidencias.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Ahora Bien, en cuanto al 10% del Consumo por Servicio, y por su difícil cálculo, se ordena realizar una experticia complementaria a los fines de determinar la parte real en bolívares por este concepto, por lo que el experto Contable designado, deberá revisar los libros contables de la demandada, para determinar el monto a utilizar por este concepto, y conformará el salario mensual el actor.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

De manera que, determinado lo anterior, y aceptado estos conceptos por la parte demandada, sin lugar a dudas quedó establecido que la parte actora percibía el pago de un salario mixto, como fue alegado en su libelo de demanda, en tal sentido debe entenderse que dentro del salario normal devengado por la actora, debe incluirse su incidencia dentro de los conceptos laborales reclamados por la parte actora…”.

Pues bien, de lo narrado anteriormente debe entenderse, por una parte, que el a quo estableció: “… que la parte actora percibía el pago de un salario mixto…”, compuesto en principio por el salario básico o fijo (entre otros) señalado en el escrito libelar (ver cuarto ítems, folios 6 y 7, del presente expediente), y por la otra, una parte variable, compuesta por la incidencia que aparece en la demanda con el nombre de propinas + 10% atención al cliente, la cual fue admitida por la demandada, por lo que no se requiere para su determinación la realización de una experticia complementaria del fallo, toda vez que lo percibido por estos conceptos, en todo caso, serán tomado de lo señalado por el actor en el escrito libelar (ver ítems 10, folio 6 y 7, del presente expediente). Así se establece.-

Ahora bien, además de lo anterior, respecto al salario básico del trabajador habrá que observar que el a quo ordeno que:

“…En relación al salario mínimo demandado a partir del 01 de octubre de 2009, fecha de la publicación de la referida sentencia, se considera procedente y así fue admitido por la demandada, y se ordena a cancelar al actor los salarios mínimos de los meses octubre, noviembre y diciembre 2009, y del año 2010, desde el mes de enero hasta el 8/6/2011, es decir, 5 meses y 6 días como lo señala en su libelo de demanda, por lo que se deja constancia que para el año 2009, se estableció un incremento del salario mínimo mensual pagadero en dos partes según Gaceta Oficial Nº 39.151. A partir del 1º de mayo se fija en Bs. 879,15 y a partir del 1º de septiembre y se fijó en Bs. 959,08. que sería el pago para los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2009, y del 2010, enero, febrero, marzo y abril, y según la Gaceta Oficial Nº 39.372 dejó constancia de que a partir del 1º de mayo y hasta el 1º de septiembre del mismo año, el salario mínimo nacional ascendió a Bs. 1064,25, el cual se va a utilizar para el pago de los meses de mayo y junio, y para determinar el monto real adeudado por este concepto, se ordena realizar una experticia complementaria al fallo…”. Así se establece.-

Igualmente se imputará al salario fijo un recargo del 30% de acuerdo a lo previsto en los artículos 156 y 195 de Ley orgánica del Trabajo, toda vez que el a quo estableció que:

“…En cuanto al horario la parte actora aduce (…) un horario, de lunes a lunes, sin día de descanso, compuesto de la siguiente manera: De lunes a jueves de 10:00 am. a 4:00 pm., y de 5:00 p.m. a 10:00 p.m., (3 horas extras); los viernes y sábado de 10:00 a.m.,a 4:00 p.m., y de 5:00 p.m., a 5:00 a.m., (9 horas extras); que trabajó diariamente 5 horas extras extraordinarias, durante la relación laboral los días lunes, martes, miércoles, jueves y domingo; y los días viernes y sábados, trabajó diariamente 8 y 9 horas extraordinarias respectivamente. Por el contrario la representación judicial de la parte demandada, negó rechazó y contradijo que el horario alegado por el demandante, y señalando uno diferente, (…).- Al respecto observa quien decide que la parte demandada, al negar y contradecir la jornada de trabajo de la accionante, tiene la carga probatoria de demostrar el horario del ciudadano RAIMUNDO ANTONIO ARISMENDI, y dado que no logró demostrar con instrumentos probatorios fehaciente la verdadera jornada laboral de la accionante, este Juzgador toma como cierto lo dicho por la actora en la demanda…”, es decir, que era una jornada mixta donde el actor laboraba un periodo nocturno mayor a cuatro horas. Así se establece.-

En tal sentido, queda así establecido el salario normal devengado por el trabajador, siendo que su cuantificación y determinación específica se realizara mediante una experticia complementaria del fallo, que estará a cargo de un experto, designado por el Tribunal, a expensas de la demandada, quien deberá tomar las pautas señaladas supra. Así se establece.-

En cuanto a lo demandado por días compensatorio de trabajo y pago de la fracción del 50% por laborar el día domingo, se indica que el demandante tenia la carga de probar los días feriados y de descanso trabajados, y no lo hizo, por lo que mal puede acordársele el pago de tales conceptos, por lo que es forzoso para este sentenciador acogerse a la doctrina sentada al respecto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual fue señalada por el a quo, siendo improcedente este pedimento y ajustado a derecho lo expuesto por la recurrida. Así se establece.-

Ahora bien, por lo que respecta al salario integral su cuantificación y determinación específica se realizara mediante una experticia complementaria del fallo, que estará a cargo de un experto, designado por el Tribunal, a expensas de la demandada, quien deberá tomar el salario normal, y adicionarle la alícuota de utilidades y de bono vacacional establecida por el a quo (en cuanto a los días a tomar) y señaladas infra, las cuales no son objeto de apelación. Así se establece.-

Por otro lado, el apoderado judicial de la parte actora indica que se estableció en la sentencia recurrida en el punto relacionado con el pago de las prestaciones sociales que deben hacerse los descuentos por los adelantos que se le hicieron al actor por adelanto de sus prestaciones sociales, incluyendo los prestamos que se le hicieron mas los intereses, considerando el recurrente no estar de acuerdo, siendo que tal pretensión es improcedente, todo vez que carece de base legal, por lo que se ratifica lo expuesto por el a quo respecto a este punto. Así se establece.-
Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, además de lo resuelto supra, lo siguiente:

Que “…En cuanto a la solidaridad alegada por la parte actora, respecto de las personas natural demandadas ciudadanos JOSE SIMAO DA ROCHE E SILVA y MARIA JULIA FERREIRA DA COSTA (…) es forzoso (…) declarar improcedente la solidaridad alegada por el actor con lo ciudadanos mencionado supra...”. Así se establece.-

Que la prestación de servicio del actor se inicio con la empresa Mercantil Hispano Portuguez C.A. (Restaurant Jupiter): “…el 08 de abril de 2005 hasta el 08 de junio de 2010, en el cargo de Mesonero...”. Así se establece.-

Que para establecer la jornada de trabajo de la accionante se “…toma como cierto lo dicho por la actora en la demanda...”. Así se establece.-

Que “…En cuanto a la prestación de antigüedad, la demandada admitió adeudar este concepto…”. Así se establece.-

Que para el pago de prestación de “…antigüedad y días adicionales; se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto designado por el Tribunal…”, el cual deberá determinar “…los salarios devengados por El actor, mes a mes durante el periodo comprendido desde el 18/04/2005 hasta la finalización de la relación laboral (08/06/2010)…”, cálculo debe efectuarse con base al salario mensual integral correspondiente a cada mes, ello de conformidad con los artículos 146 y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

Que “…se considera que el despido fue injustificado, y procedente la cantidad de días demandados por estos conceptos, a saber, 150 días de indemnización por despido, y 60 días de preaviso, y para el calculo real se ordena realizar una experticia complementaria al fallo...”, con base al ultimo salario normal mensual, cuyo monto asciende a Bsf. 8.746,80 (ver folio 4 del presente expediente). Así se establece.-

Que “…En cuanto a la fracción de las Utilidades 2010 por 6 meses, a base de 120 días anuales, ha establecido la Sala de Casación Social, de nuestro máximo Tribunal, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. De manera que en el caso bajo examen, y habiendo reclamado el actor el pago de 06 meses de fracción tomando en cuanta 120 días al año, correspondía a la parte demandante, probar lo reclamado, en caso contrario, la demandada probó que pagaba anualmente 36 días de utilidades, motivo por el cual, no se puede declarar procedente el pago de los días demandados, por lo que la fracción de de 36 meses por los seis meses trabajado por elector, es la cantidad de 18 días, lo cuales se ordena a la demandada a cancelar los mismos, y se ordena realizar una experticia complementaria al fallo, conforme al salario…” normal “...que determinará el experto contable...”. Así se establece.-

Que “…En relación a las Vacaciones no canceladas: Art. 219 LOT., año 2006: 30 días x 10,71 Bs. 321,30; año 2007: 30 días x 20,49 Bs. 321,30; año 2008: 30 días x 26,64 Bs. 799,20; año 2009: 30 días x 31,96 Bs. 958,20; año 2010: 30 días x 41,56 Bs.1.246,80.- En tal sentido, la parte demandada logró probar que el actor disfrutó y le fueron pagadas las vacaciones y Bono vacacional correspondiente al periodos, 2009, como se evidencia de planilla cursante al folio 59, pero ésta no logró probar que cumplió con el pago del resto de las vacaciones demandadas, a saber, año 2006, año 2007, año 2008, año 2010, razón por la cual se condena a la demandada a cancelar al actor las vacaciones correspondientes a los años año 2006, año 2007, año 2008 y la fracción del año 2010, conforme a lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, y para determinar el monto real adeudado por estos conceptos, se ordena realizar una experticia complementaria al fallo...”. Así se establece.-

Que “…En cuanto a lo demandado por Diferencia de vacaciones 2011, observa este Juzgador que la prestación de servicio del actor culminó en fecha 08/06/2010, no teniendo derecho a reclamar este concepto, sin ningún fundamento, pero igualmente se observa que la demandada en su escrito de contestación admitió adeudarlo, por lo que se condena a ésta a cancelar el mismo por la cantidad de Bs. 207,80...”. Así se establece.-

Que “…En cuanto a lo demandado por Bono Vacaciones no canceladas: 2006, 07, días x 10,71 Bs. 74,97; año 2007: 08 días x 20,49 Bs.163,92; año 2008: 09 días x 26,64 Bs.239,76; año 2009: 10 días x 31,96 Bs. 319,60; año 2010: 11 días x 41,56 Bs.457,16.- En tal sentido, la parte demandada logró probar que al actor le pagaron el Bono vacacional correspondiente al periodos, 2009, como se evidencia de planilla cursante al folio 59, pero ésta no logró probar que cumplió con el pago del Bono Vacacional demandado, de los años 2006, 2007, 2008, 2010, razón por la cual se condena a la demandada a cancelar al actor el Bono vacacional correspondientes a los años año 2006, año 2007, año 2008 y la fracción del año 2010, conforme a lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, y para determinar el monto real adeudado por estos conceptos, se ordena realizar una experticia complementaria al fallo...”. Así se establece.-

Que “…En cuanto a lo demandado por Bono Vacaciones fraccionadas 2011, 12 días x Bs. 41,56 Bs. 83,12, observa este Juzgador que la prestación de servicio del actor culminó en fecha 08/06/2010, no teniendo derecho a reclamar este concepto, sin ningún fundamento, pero igualmente se observa que la demandada en su escrito de contestación admitió adeudarlo, por lo que se condena a ésta a cancelar el mismo por la cantidad de Bs. 83,12...”. Así se establece.-

Que “…En cuanto a lo demandado por Horas Extraordinarias nocturna desde el año 2005 hasta el año 2010, de lunes a jueves de 7 p.m. a 10 p.m., 1775 días Bs. 49.441,82; horas extraordinarias nocturna de 7 p.m. a 4 a.m viernes a sábado desdel año 2005 al 2010, 2412 días Bs. 63.947,66 (…)observa este sentenciador que la demandada no probó el horario de trabajo que se cumple en la demandada, siendo esta su carga procesal, y habiendo reclamado el actor el pago de 4.011 horas extras trabajadas durante la relación laboral en cinco (05) años, un (1) mes y diecinueve (19) días, correspondía a la parte demandante, ciudadano RAIMUNDO ANTONIO ARISMENDI, probar que laboró ciertamente dichas horas extras que reclama, no pudiendo declararse procedente el pago de las mismas por el solo hecho de no haber sido probado en autos fehacientemente que se hayan trabajado, en condiciones de exceso o especiales, en consecuencia, este sentenciador, al observar que la demandada como ya fue señalado supra, al no probar su horario de trabajo, se acoge estrictamente al criterio jurisprudencial ante expuesto, y condena a la demandada a cancelar al actor CIEN (100) horas extraordinarias anuales, desde la fecha de ingreso 18/04/2005 hasta la fecha de egreso 08/06/2010, conforme a los parámetros establecidos en la citada sentencia, y para determinar el monto real adeudado por este concepto, se ordena realizar una experticia complementaria al fallo ...”. Así se establece.-

Que “…En cuanto a lo demandado por Intereses de fideicomiso por la cantidad de Bs. 45.499,52, se niega el monto demandado por cuanto el monto a pagar por este concepto, será determinado por medio de una experticia complementaria al fallo...”. Así se establece.-

Que con relación a la corrección monetaria y los intereses moratorios aplica la “…Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008…”, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.-

Que “….se ordena el pago de los intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo del accionante, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación…”. Así se establece.-.

Que “…se ordena la indexación de la prestación de antigüedad la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales…”. Así se establece.-

Que “…en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa...”. Así se establece.-

Visto lo anterior, se declara, tal y como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, parcialmente con lugar la demanda, modificándose el fallo recurrido. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 20 de Septiembre de 2011, por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano Raimundo Antonio Arismendi Rangel contra los ciudadanos José Simao Da Roche E Silva y María Julia Ferreira Da Costa. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano Raimundo Antonio Arismendi Rangel contra la empresa Mercantil Hispano Portuguez C.A. (Restaurant Júpiter). CUARTO: SE CONDENA a la demandada a pagar al actor los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidas en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE MODIFICA la decisión recurrida.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años: 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ
WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA
EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

LA SECRETARIA

WG/EC/rg
Expediente N°: AP21-R-2011-1410.