TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, ocho (08) de Diciembre de 2011
AÑOS 200° y 152°

ASUNTO: AP21-R-2010-001478

En virtud de Resolución Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 30/11/2011, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

PARTE ACTORA: LUIS HENANDO APARICIO, mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad Nª 13.940.261

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ALEXANDER PEREZ, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo los número 63.145.

PARTE DEMANDADA: FUENTE DE SODA MASSIMO S.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: VIRGINIA DEL VALLE GRATEROL FERNANDEZ, Y THAIS MARIANELA GUDIÑO VARGAS, abogadas en ejercicio, inscritas en el IPSA bajo los números, 93.239 y 36.199 respectivamente.

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en fecha 22-09-2011.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Señala el ciudadano LUIS HENANDO APARICIO, que ingresó a prestar servicios personales para la empresa accionada desde el 01/06/1993 hasta el 31/12/1998 como mesonero y de lunes a sábado (libre los domingos) desde las 08:00 a.m. hasta las 05:00 p.m., laborando 09 horas diarias, 54 por semana y al ser su jornada diurna, 10 horas extras a la semana; que desde el 01/01/1999 hasta el 31/12/2004 prestó servicios de lunes a sábado (libre los domingos) desde las 11:00 a.m., hasta las 02:30 p.m. y desde las 06:00 p.m., hasta las 11:00 p.m., laborando 8.5 horas diarias, 51 por semana y al ser su jornada mixta, 09 horas extras a la semana; que desde el 01/01/2005 hasta el 15/12/2010, prestó servicios así: (i) de lunes a sábado (libre los domingos), una semana desde las 06:00 a.m. hasta las 05:00 p.m. laborando 11 horas diarias, 66 por semana y al ser su jornada diurna, 22 horas extras a la semana; (ii) la otra semana de lunes a jueves desde las 11:00 a.m. hasta las 07:00 p.m., los viernes desde las 11:00 a.m. hasta las 11:00 p.m. y los sábados desde las 07:00 a.m. hasta las 02:00 p.m., laborando 51 horas por semana y al ser su jornada diurna, 07 horas extras a la semana; (iii) 02 semanas de lunes, martes y miércoles desde las 11:00 a.m. hasta las 02:30 p.m. y desde las 05:00 p.m. hasta las 10:00 p.m., los jueves desde las 11:00 a.m. hasta las 02:30 p.m. y desde las 05:00 p.m. hasta las 11:00 p.m., los viernes desde las 11:00 a.m. hasta las 03:00 pm. y desde las 05:30 p.m., hasta las 12:00 de la noche, los sábados desde las 02:00 p.m. hasta las 10:00 p.m., laborando 53.5 horas por semana y al ser su jornada mixta, 11.5 horas extras a la semana; que devengó los salarios que especifica en el reverso del folio 01 y compuesto por uno que denomina “por la casa”, propinas y porcentaje; que trabajó preaviso desde el 15/11/2010 hasta la fecha de culminación de la relación laboral el 15/12/2010;

En consecuencia demanda a la mencionada empresa para que le pague la cantidad de Bs. 493.592,73 por los siguientes conceptos:

1. “Antigüedad” con sus intereses conforme al art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
2. Vacaciones y bono vacacional fraccionados;
3. Utilidades 2010;
4. Días feriados;
5. Horas extras;
6. “Antigüedad viejo régimen”
7. “Bono por transferencia” (sic); diferencia no abonada en el primer año conforme al art. 665 LOT;
8. Diferencias en las vacaciones,
9. Bonos vacacionales y
10. Utilidades;
11. Salarios retenidos por la no cancelación de los salarios mínimos;
12. Indexación e intereses de mora.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Por su parte, la representación judicial de la demandada en su contestación, admite y tiene como cierto el cargo desempeñado por el actor, la prestación del servicios de lunes a sábado disfrutando del descanso el domingo; asimismo señala que prestó servicios tres (3) días feriados: el 24/06/2006, el 05/07/2006 y el 19/04/2007 y que le fueron cancelados; igualmente reconoce la deuda de la “antigüedad del periodo 2010 con sus intereses, las vacaciones fraccionadas 2010/2011, bono vacacional fraccionado 2010/2011 y utilidades 2010. No obstante ello, se excepcionó alegando que la relación laboral se materializó en dos (2) períodos: (i) desde el 15/03/2003 hasta el 30/11/2005 presentando su renuncia y (ii) vuelve a ingresar cuatro (4) meses más tarde desde el 01/04/2006 hasta el 15/12/2010; que para este segundo período le canceló los salarios que especifica en el folio 102 y su reverso; que las actividades desempeñadas por la empresa no son susceptibles de interrupción quedando exceptuada de la prohibición de trabajar los domingos y feriados; que el accionante prestó servicios en el segundo período en tres (3) turnos rotativos: primera semana o primer turno, desde las 08:00 a.m. hasta las 04:00 p.m., segunda semana o segundo turno, desde las 11:00 a.m. hasta las 07:00 p.m., ambos turnos con una hora de descanso “interjornada” y tercera semana o tercer turno, desde las 12:00 m. hasta las 03:00 p.m. y desde las 05:00 p.m. hasta las 10:00 p.m.; que el demandante devengó un último salario (mínimo) diario de Bs. 40,79 y que recibió –el actor– adelantos de antigüedad e intereses en los años 2006 – 2009, los cuales discrimina en el folio 106.

De otra parte, niega que el demandante haya trabajado días feriados a partir de mayo de 2007 y durante los años 2008 al 2010; que laborare horas extras; que prestare servicios en las jornadas que invoca en la demanda; que devengare propinas y los salarios que alude; que la empresa cobrara el porcentaje sobre el consumo y que adeude los conceptos reclamados, salvo los que conviniera.

Opone la prescripción de la acción en cuanto al reclamo de prestaciones correspondientes al lapso de trabajo desde el 15/03/2003 hasta el 30/11/2005, de conformidad con el art. 61 LOT.

FUNDAMENTO DE APELACION DE LA PARTE ACTORA:

Señala la parte actora como fundamento de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la decisión de fecha 22/09/2011 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este circuito judicial del Trabajo, que a pesar de que la prescripción interpuesta por la parte demandada fue desechada por el juez a quo, no obstante se evidencia del acervo probatorio la continuidad de la relación laboral y por ende a la prestación del servicio. Asimismo indica que la relación laboral se inició desde el 01/06/1993, señalando que por cuanto la accionada negó la relación entre el periodo del 01/06/1993 al 15/03/2003, lo cual a su decir, opera en beneficio del trabajador la presunción de la existencia de la relación laboral establecida en el artículo 65 de la L.O.T. y 72 de la L.O.P.T.R.A. correspondiéndole al trabajador la demostración del servicio lo cual se evidencia de sendos carnets marcados B y B1 de fecha 01/04/1998 y 09/11/2000 los cuales a criterio de la recurrente debieron ser adminiculados con las testimoniales, debiendo concluir el juez a quo que el actor inicio la relación laboral con anterioridad al año 2003.

De otra parte señaló en cuanto a la composición del salario, el juez a quo excluyó del mismo lo correspondiente a la propina y al porcentaje de consumo, señaló que en relación a la propina que los mesoneros de los restaurantes o establecimientos de comidas reciben por parte de los clientes o comensales, propinas por los servicios recibidos, siendo esto una costumbre pacifica y reiterada, por lo que en su opinión, la propina es parte del salario normal devengado por el trabajador, y por lo tanto el juez a quo debió según su decir, sumársele al salario devengado por el actor. Asimismo señaló en cuanto al porcentaje, que consta en autos facturas del establecimiento emanadas de la caja registradora con el RIF de la empresa accionada, de la cual se evidencia que la misma cobra porcentaje de consumo y por lo tanto forma parte de la composición del salario. Por último apeló de las horas extras, las cuales a su decir, el juez a quo no debió limitarlas a 100 horas anuales, por cuanto se evidencia de las pruebas su procedencia.

ARGUMENTO DE LA PARTE ACCIONADA EN CONTRA DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA

Señala la accionada, en relación a la fundamentación de la parte actora en contra de la sentencia recurrida, sobre el vínculo laboral con anterioridad al año 2003, que la parte accionante pretendió demostrar con dos carnets lo cuales fueron impugnados y la testimonial de testigos que no fueron clara y precisas. En relación al salario, las pruebas de la parte actora no eran suficientes y impugnadas, en consecuencia no se evidencia en las mismas el cobro del porcentaje por el servicio por parte de la accionada.

CONTROVERSIA:

La presente controversia se centra en demostrar la procedencia de la relación laboral entre el actor desde el año 1993 hasta el año 2003. Asimismo esta juzgadora debe determinar, el salario devengado por el actor a los efectos de incluir en el mismo la propina y el porcentaje de consumo. De igual forma debe esta superioridad determinar las horas extras laboradas por el actor. En consecuencia, vista la negativa de la parte demandada, corresponde a la parte accionante, demostrar el inicio de la relación laboral desde el año 1993 hasta el 2003, toda vez que a partir del 2003 hasta el 15/12/2010 no está controvertido el periodo.

En consecuencia, quien decide pasa al análisis de las pruebas para fundamentación de la procedencia o no de los distintos conceptos reclamados a los fines de exponer los motivos de hecho y de derecho de la decisión, todo ello en cuanto al deber de atenerse a lo alegado y probado en los autos.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

De las Documentales:
Marcada “A”, la cual riela al folio 43 del presente expediente, contentivo de original suscrito por la empresa accionada de fecha 05/06/2006, de la cual se desprende que el demandante prestaba servicios a la demandada, como mesonero, en junio de 2003.

Marcados “E” y “F” las cuales riela a los folios 50 y 51 del presente expediente, contentivo de originales de recibos de pagos de prestaciones sociales correspondientes al periodo desde 15/05/2003 hasta el 31/12/2003 y desde 15/05/2003 hasta 30/11/2005, de la misma se evidencia que la demandada canceló al demandante Bs. 525,00 por prestaciones del período 15/05/2003 al 31/12/2003 y Bs. 513,33 por prestaciones del período 15/05/2003 al 30/11/2005.

Marcadas “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “L-1” al “L-7”, “M”, “M-1” al “M-9”, “N”, “N-1” al “N-9”, “Ñ”, “Ñ-1” al “Ñ-9” las cuales rielan desde los folios 53 al 67 inclusive contentiva de originales recibos de pagos, de los mismos se evidencia que la demandada canceló al demandante Bs. 1.478,65 por prestaciones del período 01/01/2006 al 31/12/2006; Bs. 1.817,04 por prestaciones del período 01/01/2007 al 30/12/2007; Bs. 2.796,00 por prestaciones del período 01/01/2009 al 31/12/2009 y así como los salarios devengados por el accionante desde el 2005.

En relación a la prueba precedente la misma será valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la L.O.P.T.R.A. por cuanto no fue desconocida por la parte a que le fuera opuesto. Así se establece.

Marcados “B”, “B-1” y “G” cursantes a los folios 44 y 52 del presente expediente respectivamente, contentivo de originales de carnets y recibo de pago de prestaciones correspondientes al periodo 2005.

En relación a las pruebas precedentes, las mismas fueron desconocidos en sus firmas por la demandada en la audiencia de juicio y en virtud que el promovente no cumplió con demostrar su autenticidad con el cotejo a que se refiere el art. 87 LOPT, se desestiman del proceso por carecer de valor probatorio. Así se establece.

Marcados “C”, “D”, “D-1” y “D-2”, las cuales rielan desde los folios 45 al 49 del presente expediente, contentivo de carta menú de la empresa accionada y facturas de consumo.

En relación a la prueba precedente, las mismas fueron impugnadas por la demandada por no emanar de la misma, los cuales al carecer de suscripción, conlleva a desestimarlos del proceso de conformidad con lo establecido en el art. 78 LOPT en concordancia con el art. 1.368 del Código Civil. Así se establece.

De la Prueba de Testigos:
La parte actora promovió la testimonial de las ciudadanas: ALIDA M. GUTIÉRREZ, CARMEN G., ELIO L. GARCÍA.

En relación a la ciudadana Alida Gutiérrez, depuso que trabajó o laboró para la demandada como ayudante de cocina desde el “ochenti pico”; que le consta que el demandante laboró para la demandada desde 1992 o 1993 porque –la testigo - estaba “ahí”; que ella se fue de la demandada en el 2006; que el demandante trabajó “corrido” en la demandada desde 1993 hasta 2006 y a la repreguntas respondió que dejó de prestar servicios –la testigo– a la demandada porque estaba cansada.

En relación a las deposiciones de la testigo precedente, esta juzgadora observa después de escuchar dicha testimonial, que la testigo no es lo suficientemente clara al señalar el tiempo de servicio del actor, por lo que, no le merece fe dicha testimonial, toda vez que la misma es imprecisa y dubitativas. Así se establece.

En relación a la deposición de la testimonial de la ciudadana Carmen G. Aponte, ésta declaró que labora en el centro comercial “Bello Campo” donde se encuentra ubicada la demandada; que ella –la testigo– ejerce el cargo de “mantenimiento” desde el año 2001; señaló que ha visto trabajar al demandante en la demandada desde el 2001; que el demandante trabajó “corrido” en la demandada hasta el 2010 y a la repreguntas respondió que veía constantemente al demandante trabajando en la demandada en sus horas intercaladas, en la mañana o en la tarde.

En relación a la testimonial del ciudadano Elio L. García éste manifestó que frecuentaba a la demandada desde el 2000 porque laboraba cerca; que veía al demandante laborando en la demandada, como mesonero, desde el 2000; que él –el testigo– iba a la demandada dos (2) o tres (3) veces a la semana y a la repreguntas respondió que la demandada no abre los domingos; que él –el testigo– frecuentaba la accionada en la mañana para comprar desayuno y por las tardes.

Quien decide considera en relación a las declaraciones de los últimos testigos Carmen Aponte y Elio García son desestimadas por excesiva acuciosidad, es decir, la primera (Carmen Aponte) ejerce labores de mantenimiento en el centro comercial donde se encuentra ubicada la demandada y recuerda que el demandante trabajaba para la demandada desde el 2001 hasta el 2010; y el segundo Elio García, por frecuentar a la demandada dos (2) o tres (3) veces a la semana, le consta que el demandante laboraba desde el 2000. Estas razones conllevan a no tomar en consideración las mencionadas declaraciones. Así se establece.

De la prueba de Exhibición:
La parte actora promovió la exhibiciones de los originales de los registros de “días y horas de descanso”, de “horarios de trabajo” y de “horas extras”, los cuales la parte demandada exhibió y consignó el horario de trabajo que conforma, el cual se refiere al año 2004, lo cual en nada ayuda para la resolución de este juicio.

Asimismo, en lo que se refiere a las de los registros de “días y horas de descanso” y de “horas extras”, el Tribunal no las considera en tanto el promovente no afirmó los datos acerca del contenido de tales registros, que pudiera asimilar como ciertos el Juzgador. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Documentales
Cursante desde los folios 71 al 100 inclusive del presente expediente, contentivo de copias de carta de renuncia del actor de fecha 01/10/2005, de la misma se desprende que la demandada canceló al demandante Bs. 513,33 por prestaciones del período 15/05/2003 al 30/11/2005 y por haberse retirado; los salarios devengados por el accionante desde el 2006 hasta el 2010; que volvió a retirarse culminando el vínculo laboral el 15/12/2010; que la demandada canceló al demandante Bs. 1.478,65 por prestación de antigüedad y utilidades del período 01/01/2006 al 31/12/2006; Bs. 546,48 por vacaciones y bono vacacional del período 01/01/2006 al 01/01/2007; Bs. 1.817,04 por prestación de antigüedad y utilidades del período 01/01/2007 al 30/12/2007; Bs. 2.327,88 por prestación de antigüedad y utilidades del período 01/01/2008 al 31/12/2008; Bs. 2.796,00 por prestación de antigüedad y utilidades del período 01/01/2009 al 31/12/2009; Bs. 1.348,24 por vacaciones y bono vacacional del período 15/05/2009 al 15/05/2010; Bs. 862,48 por vacaciones y bono vacacional del período 02/01/2008 al 02/01/2009; Bs. 655,68 por vacaciones y bono vacacional del período 02/01/2007 al 02/01/2008.

En relación a la prueba precedente, será valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la L.O.P.T.R.A., por cuanto no fue impugnada por la parte a que le fuera opuesta. Así se establece.

De la Prueba de Testigo:
La demandada no cumplió con presentar a la audiencia oral y pública a los testigos que promoviera, por lo que nada hay que resolver al respecto. Así se establece.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

Visto la fundamentación del recurso de apelación interpuesto por parte accionante, esta superioridad pasa a revisar el fallo recurrido.

Observa quien decide que la parte actora señala que relación laboral inició el 01/06/1993 hasta el 15/12/2010, no obstante ello, la empresa accionada, señala que la relación se inició en dos periodos: el 15/03/2003 hasta el 30/11/2005 y del 01/04/2006 hasta el 15/12/2010, es decir, reconoce la fecha de culminación y contradice la fecha de inicio de la misma, en consecuencia, vista la contestación de la demandada lo cual constituye un hecho absoluto negativo le corresponde la carga probatoria a la parte accionante la demostración de sus alegatos.

Así las cosas, esta juzgadora considera que en virtud de la respuesta de la empresa accionada no opera a favor del actor, la presunción del artículo 65 de la L.O.T., toda vez que ni siquiera fue admitido el servicio, por lo que le corresponde al actor demostrar no solo la fecha de ingreso, sino el servicio.

En tal sentido, esta juzgadora observa de acuerdo a lo expuesto por la actora ante esta alzada, que se pretendía demostrar el inicio de la relación laboral desde el junio 1993 con dos carnets y la prueba testimonial, sin embargo en las referidas documentales, la parte accionada impugna y desconoce la firma y la parte promovente, la parte actora, no promovió la prueba de cotejo a fin de hacer valer la misma, tal como lo señala los artículo 87 y siguientes de la L.O.P.T.R.A. los cuales se indican al siguiente tenor:
“Artículo 87. Negada la firma o declarado por los herederos o causahabientes no conocerla, toca a la parte que produjo el instrumento probar su autenticidad. A este efecto, puede promover la prueba de cotejo.
Si resultare probada la autenticidad del instrumento se le tendrá por reconocido y se impondrán las costas a la parte que lo haya negado, conforme a lo dispuesto en esta Ley”.
“Artículo 88. El cotejo se practicará por expertos, con sujeción a lo previsto por esta Ley”.
“Artículo 89. La persona que solicite el cotejo señalará el instrumento o los instrumentos indubitados con los cuales deba hacerse”.
“Artículo 91. El cotejo deberá solicitarse en la misma oportunidad del desconocimiento, en cuyo caso, el Juez de juicio designará al experto, quien dentro de un lapso no mayor de cinco (5) días hábiles siguientes al desconocimiento, deberá producir su informe, el cual se agregará a los autos, para los fines legales subsiguientes. La decisión sobre la incidencia será resuelta en la sentencia definitiva”.
Así pues, la parte accionante, aún provisto legalmente de instrumentos para hacer valer la referida prueba, no hizo uso de la misma. De otra parte, la recurrente señala que el a quo debió valorar las testimoniales, por cuanto de la misma se desprende que el actor para el año 2003 ya trabajaba en la empresa accionada.
En tal sentido, esta juzgadora considera importante señalar, que si bien es cierto, la prueba testimonial, es un medio probatorio que faculta al promovente para la demostración de sus hechos, éstas declaraciones deben responder al contradictorio de manera precisa, no contradictorias, ni dubitativas, de manera tal que le de luces al juzgador para descubrir la verdad, sin embargo, en el caso de autos, la testimonial de los testigos promovidos por la accionante no fue suficiente para demostrar que el actor inició su relación laboral desde el año 1993, en consecuencia, es forzoso declara improcedente lo peticionado por la parte actora recurrente en relación a la fecha de ingreso del actor. Así se decide.
En tal sentido visto que la parte accionada reconoce la prestación del servicio del actor solo a partir del año 2003, y así quedo demostrado, en consecuencia se declara sin lugar el petitum relacionado al periodo anterior al 15/03/2003, vales decir, antigüedad con sus intereses desde junio de 1997 hasta el 14/03/2003; horas extras desde 01/06/1993 hasta 14/03/2003; antigüedad viejo régimen; bono por transferencia; diferencia no abonada en el primer año conforme al art. 665 LOT; diferencias en las vacaciones, bonos vacacionales, utilidades y salarios retenidos por la no cancelación de los salarios mínimos desde 01/06/1993 hasta 14/03/2003.Así se decide.

Del Salario:
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en sentencia de fecha 01-10-2009, al respecto estableció lo siguiente:
“(…) La Sala para decidir observa:

En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.
De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata. Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo…”.

Ahora bien, de acuerdo en la forma como fue contestada la demandada corresponde a la parte demandante demostrar la veracidad de sus alegatos, en relación al porcentaje de consumo y la propina como parte del salario.

En tal sentido, esta juzgadora considera importante señalar que si bien es cierto, la propina y el porcentaje de consumo de acuerdo a lo señalado por la jurisprudencia patria de la Sala Social, forma parte del salario, no es menos cierto que tales conceptos deben ser demostrados por la parte que los invoca, en este caso, la parte accionante. De manera tal, que previa valoración de las pruebas que cursan a los autos, no evidencia prueba alguna que demuestre lo alegado, en consecuencia se declara improcedente lo peticionado por la parte actora, en relación a la inclusión de la propina y el porcentaje de consumo en el salario. Así se decide.

De las Horas extras:
Observa quien decide que la parte actora apela demanda el pago de las horas extras, cuyas incidencias deben ser integradas al salario, en consecuencia alega que el actor prestaba servicios desde el 15/03/2003 hasta el 31/12/2004 de lunes a sábado (libre los domingos) desde las 11:00 a.m. hasta las 02:30 p.m. y desde las 06:00 p.m. hasta las 11:00 p.m. laborando 8.5 horas diarias, 51 por semana y al ser su jornada mixta, 09 horas extras a la semana; que desde el 01/01/2005 hasta el 15/12/2010, prestó servicios así: (i) de lunes a sábado (libre los domingos), una semana desde las 06:00 a.m. hasta las 05:00 p.m. laborando 11 horas diarias, 66 por semana y al ser su jornada diurna, 22 horas extras a la semana; (ii) la otra semana de lunes a jueves desde las 11:00 a.m. hasta las 07:00 p.m., los viernes desde las 11:00 a.m. hasta las 11:00 p.m. y los sábados desde las 07:00 a.m. hasta las 02:00 p.m., laborando 51 horas por semana y al ser su jornada diurna, 07 horas extras a la semana; (iii) 02 semanas de lunes, martes y miércoles desde las 11:00 a.m. hasta las 02:30 p.m. y desde las 05:00 p.m. hasta las 10:00 p.m., los jueves desde las 11:00 a.m. hasta las 02:30 p.m. y desde las 05:00 p.m. hasta las 11:00 p.m., los viernes desde las 11:00 a.m. hasta las 03:00 p.m. y desde las 05:30 p.m. hasta las 12:00 de la noche, los sábados desde las 02:00 p.m. hasta las 10:00 p.m., laborando 53.5 horas por semana y al ser su jornada mixta, 11.5 horas extras a la semana.

No obstante ello, la demandada enervó lo alegado por la accionante señalando, un horario distinto, por lo cual, pone en cabeza de éste la responsabilidad de la demostración de su alegato, esto es, en tres (3) turnos rotativos: primera semana o primer turno, desde las 08:00 a.m. hasta las 04:00 pm., segunda semana o segundo turno, desde las 11:00 a.m. hasta las 07:00 p.m., ambos turnos con una hora de descanso “interjornada” y tercera semana o tercer turno, desde las 12:00 m. hasta las 03:00 p.m. y desde las 05:00 p.m. hasta las 10:00 pm, lo cual en su debida oportunidad demostró fehacientemente.

Queda establecido que el petitum de las horas extras es un extraordinario, y por lo tanto le corresponde a la parte actora lograr la demostración del horario alegado, no obstante ello, la parte accionada señala un nuevo horario y logró demostrar el mismo. Ahora bien demostrado como ha sido que el actor laboraba horas extras, es forzoso declarar procedentes las horas extras. No obstante ello, es importante determinar el numero de las horas extras que laboraba el actor, a los fines de incluir tales incidencias dentro de la base del salario, en tal sentido, ha sido jurisprudencia reiterada y pacífica en relación al tema de las horas extras, que solo serán condenadas un máximo de 100 horas extras anuales, con excepción del mes de diciembre del año 2005 no trabajado por el accionante y los períodos de descanso o vacacionales. Así se decide.

Tales cálculos serán realizados por el mencionado experto tomando en consideración tanto los salarios que aparezcan en los libros o registros contables, recibos de pagos de salarios (adicionalmente los que conforman los folios 50, 51, 53 al 67 y 71 al 100 inclusive), nóminas u otros asientos de la empresa demandada, los referidos horarios y períodos, como los recargos previstos en los Art. 155 y 156 LOT.

En consecuencia, se determina como salario básico, el demostrado en los autos más las incidencias de las horas extras condenadas. Así se decide.

Visto lo anterior, se declara sin lugar lo peticionado por la parte accionante ante esta instancia. Así se decide.

Visto el principio cuantum apelatio cuantum devolutio y en base al principio de la unidad de la sentencia esta juzgadora pasa a transcribir los conceptos no apelados por ninguna de las parteas y los cuales quedaron firmes.

De la prescripción:
En primer lugar, debemos resolver lo atinente a la defensa de prescripción opuesta por la demandada con relación a que el vínculo se materializó en dos (2) períodos: (i) desde el 15/03/2003 hasta el 30/11/2005; (ii) desde el 01/04/2006 hasta el 15/12/2010 y que por ello, de conformidad con el art. 61 LOT, la acción para reclamar las prestaciones correspondientes al primer lapso (15/03/2003− 30/11/2005), se encuentra prescrita.

Correspondía al accionante demostrar la causa de interrupción (art. 64 LOT) de la prescripción de este reclamo en particular (15/03/2003 −30/11/2005).

El cómputo del lapso perentorio anual se inició el 30/11/2005 pero fue interrumpido en fecha 06/01/2006 (fol. 72), cuando la demandada realizó un pago de prestaciones al extrabajador demandante por prestaciones de esa período (15/05/2003 al 30/11/2006), por lo que a partir de la fecha de interrupción (06/01/2006) es que debemos computar el año para establecer que fue nuevamente interrumpido el 13/12/2006 (fol. 93) y así sucesiva y anualmente [fechas: 13/12/2007 (fol. 95), 02/01/2008 (fol. 100), 18/12/2008 (fol. 96), 14/04/2009 (fol. 99), 19/12/2009 (fol. 97), 15/05/2010 (fol. 98)] hasta la oportunidad en que notificaran a la accionada en fecha 29/03/2011, según se desprende de los fols. 27 y 28. Por todo ello, esta Instancia estima que la defensa de prescripción opuesta por la accionada resulta improcedente, pues nuestra casación ya ha despejado las diferencias entre la “interrupción” de la prescripción y la “renuncia” a ésta cuando se da la circunstancia del pago parcial de prestaciones, pues la (interrupción) primera figura se erige cuando el pago se realiza antes de consumarse el lapso de prescripción y la (renuncia) segunda, cuando se ha cumplido tal término perentorio.

Al respecto la SCS/TSJ n° 115 del 14/02/2008, estatuyó lo siguiente:

“Cuando el patrono realiza una cancelación por prestaciones sociales, ello se traduce en el reconocimiento de un crédito laboral, pues, con ese pago las prestaciones están siendo reconocidas por el empleador (aún cuando el mismo no goce de conformidad para el trabajador), interrumpiéndose de esa manera el lapso de prescripción de conformidad con el artículo 64, literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos 1967 y 1973 del Código Civil, debiendo computarse nuevamente dicho lapso. Pero si el caso es, que el pago total o parcial tuvo lugar una vez consumado el lapso de prescripción, ello se subsume en uno de los modos de renuncia tácita que hace perder al renunciante el derecho a alegar la prescripción”.

En consecuencia, se declara no ha lugar la defensa de prescripción opuesta por la empresa demandada. Así se decide.

A los efectos de condenar los conceptos reclamados, se hace necesario, establecer lo siguientes hechos los cuales no se encuentran controvertidos o fueron determinados previamente por esta superioridad:

En tal sentido, tenemos que el ciudadano LUIS HENANDO APARICIO, trabajó para la empresa accionada FUENTE DE SODA MASSIMO´S, desde el 15/03/2005 hasta el 15/12/2010 como mesonero de lunes a sábado disfrutando del descanso semanal los domingos, relación la cual culminó por renuncia del trabajador en la mencionada fecha. Así se establece.

En tal sentido, se ordena experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto cuyos honorarios serán sufragados por la parte demandada, quien deberá calcular el salario integral a los efectos de pagar la antigüedad así como sus intereses tomado como partida, el salario base devengado por el actor, el cual es el salario evidenciado en los autos más las incidencias de las horas extras, al cual se debe adicionar las alícuotas del bono vacacional a razón de 7 días más un día adicional por cada año de servicio y la alícuota de utilidades, a razón de 15 días. Así se establece.

De los Conceptos Condenados:
De la Prestación de Antigüedad desde 15/03/2003 hasta el 30/11/2005 y desde el 01/04/2006 hasta el 15/12/2010 (Artículo 108 de la L.O.T): Correspondiente a 151 días para el primer periodo y 285 días para el segundo periodo, por lo que se ordena su cancelación de conformidad con lo establecido en el artículo 108 L.O.T. en base a 05 días mensuales, a partir del tercer mes, más 02 días adicionales por cada año, pagados en base al salario integral, todo ello discriminados en la forma siguiente:
15/03/2003 hasta 15/03/2004 = 45 días.
15/03/2004 hasta 15/03/2005 = 62 días.
15/03/2005 hasta 30/11/2005 = 44 días.

01/04/2006 hasta 01/04/2007 = 45 días.
01/04/2007 hasta 01/04/2008 = 62 días.
01/04/2008 hasta 01/04/2009 = 64 días.
01/04/2009 hasta 01/04/2010 = 66 días.
01/04/2010 hasta 15/12/2010 = 48 días.

Para un total de 436 días de prestación de antigüedad en el cual se incluye los días adicionales a razón del salario integral determinado supra sobre la base de los salarios de cada mes que aparezcan en los libros o registros contables, recibos de pagos de salarios (adicionalmente los que conforman los folios 50, 51, 53 al 67 y 71 al 100 inclusive), nóminas u otros asientos de la empresa demandada donde conste lo percibido realmente por el ex trabajador en esas oportunidades, adicionándole para lograr el salario integral, las incidencias de horas extras y las alícuotas de utilidades y de bono vacacional sobre la base de lo que le cancelaban por esos conceptos en los recibos aludidos. Así se decide.

De los intereses de las prestaciones sociales (Artículo 108 de la L.O.T.):
Las cuales serán determinados por el designado experto tomando en consideración la duración del vínculo y los términos establecidos en el literal c) del art. 108 LOT. El perito hará sus cálculos capitalizando los intereses en estricta conformidad con el fallo nº 1.779 de fecha 16 de noviembre de 2009 (caso: Aura M. Barrios de Alonso y otros c/ Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar). Así se decide.

De las Vacaciones fraccionadas 2010-2011, Del Bono vacacional fraccionado 2010/2011 y las utilidades 2010 (Artículo 219, 223 y 174 de la L.O.T.): Se ordena el pago de 30 días de vacaciones fraccionadas 2010/2011, 21 días de bono vacacional fraccionado 2010-2011 y 30 días de utilidades 2010, sobre la base del último salario normal diario devengado por el accionante y que se determinará en la experticia complementaria ordenada en el presente fallo. Así se decide.

De las Diferencias en las vacaciones, bonos vacacionales y utilidades, producto de la incidencia de horas extras desde el 15/03/2003 hasta el 30/11/2005 y desde el 01/04/2006 hasta el 15/12/2010.

Tales días se calcularon así:

Vacaciones:
15/03/2003 hasta 15/03/2004 = 15 días.
15/03/2004 hasta 15/03/2005 = 16 días.
15/03/2005 hasta 30/11/2005 = 10.66 días.

01/04/2006 hasta 01/04/2007 = 15 días.
01/04/2007 hasta 01/04/2008 = 16 días.
01/04/2008 hasta 01/04/2009 = 17 días.
01/04/2009 hasta 01/04/2010 = 18 días.

Bonos vacacionales:
15/03/2003 hasta 15/03/2004 = 07 días.
15/03/2004 hasta 15/03/2005 = 08 días.
15/03/2005 hasta 30/11/2005 = 5.33 días.

01/04/2006 hasta 01/04/2007 = 07 días.
01/04/2007 hasta 01/04/2008 = 08 días.
01/04/2008 hasta 01/04/2009 = 09 días.
01/04/2009 hasta 01/04/2010 = 10 días.

Utilidades:
15/03/2003 hasta 31/12/2003 = 15 días.
01/01/2004 hasta 31/12/2004 = 16 días.
01/01/2005 hasta 30/11/2005 = 11.25 días.

01/04/2006 hasta 31/12/2006 = 15 días.
01/01/2007 hasta 31/12/2007 = 15 días.
01/01/2008 hasta 31/12/2008 = 15 días.
01/01/2009 hasta 31/12/2009 = 15 días.
01/01/2010 hasta 15/12/2010 = 13.75 días.

Así las cosas, se ordena el cálculo de tales días de vacaciones, bonos vacacionales y utilidades, producto de la incidencia de horas extras desde el 15/03/2003 hasta el 30/11/2005 y desde el 01/04/2006 hasta el 15/12/2010, sobre la base de los salarios normales diarios devengados por el accionante en cada uno de esos lapsos y que se determinarán en la experticia complementaria ordenada en el aparte 4.7 de este veredicto.

Salarios retenidos por la no cancelación de los salarios mínimos.

Revisados los recibos de pagos salariales que aparejan los fols. 50, 51, 53 al 67 y 71 al 100 inclusive, el Tribunal concluye que los salarios devengados por el demandante en ningún momento incumplieron los montos de los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional, razón por la que se declara improcedente este concepto. Así se decide.

Queda establecido que a la cantidad total derivada de las experticias que anteceden, se deducirán las ya recibidas por el ex trabajador demandante por concepto de anticipos y que constan en los instrumentos cursantes a los folios. 50, 51, 53 al 67 y 71 al 100 inclusive. Así se decide.

De los intereses de mora:
Se ordena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (15/12/2010), los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, a realizar por un perito contable designado por el Juez de la ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago.

De la Corrección Monetaria: Se condena a la demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, quien de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la notificación de la demandada (29/03/2011, ver fols. 27 y 28) hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la LOPT.
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el Art. 185 LOPT.
DISPOSITIVO:

Por las razones expuestas, este JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en fecha 22-11-2011. SEGUNDO: Se confirma el fallo apelado. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano LUIS APARICIO contra la sociedad mercantil FUENTE DE SODA MASSIMO´S, en consecuencia se ordena a la parte accionada a pagar los conceptos determinados en la parte motiva de la presente decisión. CUARTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la sede del JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los ocho (08) días del mes de Diciembre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZ

Dra. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ

El Secretario,

ABG. ISRAEL ORTIZ

Nota: En la misma fecha de hoy, siendo las tres y treinta de la tarde(03:30 pm), se dictó, registró y publicó la anterior decisión.

El Secretario,

ABG. ISRAEL ORTIZ

GON/IO/ns