TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del estado Guárico
San Juan de los Morros, 1 de diciembre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : JP01-P-2010-003822
ASUNTO : JP01-R-2010-000236

Decisión Nº 01

ACUSADOS: DARWIN JOSÉ LEAL, NELSON RAMÓN LINARES ESPINOZA,
MARVIN LEONARDO REYES, JESÚS ORLANDO
GUEVARA TIAPA Y SERGIO ANTONIO ARAUJO TIAPA
VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO
DELITO: RESISTENCIA A LA AUTORIDAD
MOTIVO: APELACION DE SENTENCIA

PONENTE: NORA ELENA VACA GARCÍA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse en relación al Recurso de Apelación ejercido por el abogado ANGEL RAFAEL MONCADO ÁLVAREZ, Fiscal Tercero del Ministerio Público del estado Guárico, (encargado de la Fiscalía Primera del Ministerio Público) y abogada YESSICA MARWILL MORA ROMERO, Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público del estado Guárico, en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha 10-11-2010 y publicada en fecha 24-11-2010, por el Juzgado Segundo de Primera instancia en funciones Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros aspectos, desestimó la Acusación Fiscal en cuanto a los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en relación con lo dispuesto en el artículo 46 ordinal 5º de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, decretando en consecuencia el SOBRESEIMIENTO de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, seguido a los ciudadanos: DARWIN JOSE LEAL, NELSON RAMÒN LINARES ESPINOZA, MARVIN LEONARDO REYES, JESÙS ORLANDO GUEVARA TIAPA y SERGIO ANTONIO ARAUJO TIAPA, por cuanto el Ministerio Público no ofreció como medio probatorio la experticia química a los fines de acreditar la corporeidad del hecho relacionado con el presunto hallazgo de la sustancia estupefaciente, asimismo no fue ofrecido medio de prueba en relación a los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, admitiendo solamente el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.

Pertinentemente este Tribunal Colegiado admitió el acto recursivo por útil, no encontrándose incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto se trata de un recurso de apelación de autos que pone fin al proceso en atención al decreto de SOBRESEIMIENTO, proferido en el mismo, su impugnación se tramitó conforme las disposiciones previstas para la apelación de sentencias definitivas, toda vez que dicho pronunciamiento por su naturaleza constituye una decisión de carácter definitivo (Vid. Sentencia Nº 341 SC/TSJ de fecha 27-03-2009).

Siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia oral y pública, la misma se llevó a efecto, con la comparecencia de la representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, Abogada BEATRIZ ORELLANA, el acusado: MARVIN LEONARDO REYES HERNANDEZ, debidamente asistido por la Defensora Pública Penal Nº 02 adscrita a la Defensoría Publica de San Juan de Los Morros, abogada ESMERALDA RAMIREZ; los acusados JESUS ORLANDO GUEVARA TAPIA, SERGIO ANTONIO ARAUJO TAPIA y NELSON RAMÒN LINARES ESPINOZA, debidamente asistidos por la Defensora Pública Penal Nº 03 adscrita a la Defensoría Publica de San Juan de los Morros, abogado DORIS CONTRERAS y el acusado DARWIN JOSE LEAL FERNANDEZ, debidamente asistido por el Defensor Público Penal Nº 07 adscrito a la Defensoría Pública de San Juan de los Morros, abogado RAFAEL MORENO, quienes en dicha oportunidad realizaron sus exposiciones orales.

Cumplidos los trámites procesales en esta instancia, esta Corte de Apelaciones, habiéndose designado ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, dicta sentencia en los términos siguientes:

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Consta a los folios 01 al 05 de la pieza Nº 01 del cuaderno recursivo, escrito contentivo del recurso de apelación ejercido por el abogado Ángel Rafael Moncado Álvarez, Fiscal Tercero del Ministerio Público del estado Guárico, (encargado de la Fiscalía Primera) y abogada Yessica Marwill Mora Romero, Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público del estado Guárico, en el que manifiesta que apela en base a lo establecido en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control en fecha 10 de noviembre de 2010 en Audiencia Preliminar, publicada en fecha 24-11-2010 y notificada a esa representación el 03 de diciembre de 2010, discrepando los siguientes aspectos:

(…) Que “Desestimo (sic) la acusación presentada por los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en relación con lo dispuesto en el artículo 46 ordinal 5º de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, acordando en consecuencia el Sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su criterio esta Representación Fiscal no ofreció como medio probatorio la Experticia Química a los fines de acreditar la corporeidad del hecho relacionado con el presunto hallazgo de la sustancia estupefaciente. Asimismo, a su criterio no se ofreció medio de prueba en relación al delito de Asociación para Delinquir, por consiguiente admitió la acusación Fiscal por el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual interpone el Recurso de Apelación (…)”.

(…) Que “(sic) por error material de transcripción si bien es cierto que no fue ofrecido en el acto conclusivo de acusación experticia química, no es menos cierto que la misma se encontraba en las actas que conforman el asunto, y en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar no le fue dada la posibilidad al Ministerio Público de poder Subsanar dicha omisión conforme lo previsto en el artículo 330 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal”.

Que “ (sic) en cuanto a la Desestimación del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, esta Representación Fiscal, defiende analíticamente y bajo un minucioso análisis jurídico la existencia de dicho tipo penal, en virtud que existen elementos de convicción promovidos (…)”.

Continúa el recurrente indicando, (sic) “durante la celebración de audiencia preliminar, luego de haberse producido la subsanación por parte del Ministerio Público y ante el acervo probatorio ofrecido a los efectos del juicio oral y público, el Tribunal debió admitir totalmente la acusación presentada, por los delitos de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Asociación para Delinquir, y no parcialmente como lo hizo al admitir solamente por el delito de Resistencia a la Autoridad. (Folio 05, primer aparte)”.

Finalmente solicita el accionante, “ (sic) que sea admitido el recurso de apelación y admitida en su totalidad la acusación presentada por ese Despacho Fiscal, así como solicitan se ordene mantener la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos Darwin José Leal Fernández, Nelson Ramón Linares Espinoza, Marvin Leonardo Reyes Hernández, Jesús Orlando Guevara Tiapa Y Sergio Antonio Araujo Tiapa, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Folio 05, petitorio).

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Llegada la oportunidad establecida en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la defensa diera contestación al recurso de apelación interpuesto, se observa, que en fecha 20 de diciembre de 2010, los abogados Tony Vieira Ferreira, en su condición de Defensor Público Penal Nº 02, representante del ciudadano Marvin Leonardo Reyes, Abogada Doris Contreras, Defensora Pública Penal Nº 03, representante de los ciudadanos Jesús Orlando Guevara Tiapa, Sergio Antonio Araujo Tiapa, Nelson Ramón Linares, dieron contestación al referido recurso de apelación, tal como se evidencia de los folios 16 al 32 de la pieza Nº 01 del presente cuaderno recursivo, respectivamente.

1.- De la contestación del abogado TONY VIEIRA FERREIRA, Defensor Público Nº 02, adscrito a la Unidad de San Juan de los Morros, Estado Guárico de esta Extensión Judicial Penal:
“(…) el aludido acto conclusivo no proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento, al omitirse la necesaria relación clara, precisa, circunstanciada e individualizada de los referidos hechos punibles con respecto a cada uno de los investigados y , particularmente, lo atinente al también descuidado ofrecimiento del medio de prueba relacionado con el resultado de la experticia química practicada a la presuntamente hallada sustancia ilícita (droga), y la debida indicación de su pertinencia o necesidad. Tales circunstancias adolecidas debieron acreditarse en la oportunidad establecida en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y en su defecto, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, (sic) quedando tácitamente prohibida la promoción fuera del lapso o plazo arriba indicado, de las pruebas que las citadas partes producirán en el juicio oral. (Sic).
En consecuencia, al haber el Ministerio Público omitido el ofrecimiento de un medio de prueba en las oportunidades establecidas en los artículos 326 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, le era improcedente la subsanación del escrito acusatorio a los fines de reparar el aludido descuido, por no tratarse de un quebrantamiento de un mero requisito formal o por deberse a un “error material de trascripción” como lo argumenta curiosamente el recurrente; sino que la promoción de un medio probatorio constituye una actividad procesal vinculada al fondo del asunto, aunado a que, como se refirió anteriormente, tal ofrecimiento durante la celebración de la audiencia preliminar está prohibido legalmente. (Sic) durante la celebración de la citada audiencia preliminar, el fiscal del Ministerio Público jamás requirió el derecho de palabra para solicitar la improcedente oportunidad de subsanar el escrito acusatorio y, muchos menos se produjo decisión al respecto, ni ejercicio de recurso de revocación alguno, como evidencia necesaria de la extemporánea y aparente diligencia que pudiera haber impreso el titular de la acción penal; pues de lo contrario, esa falsa circunstancia alegada en el escrito recursivo constaría en el acta levantada producto de la celebrada audiencia preliminar. (Sic) también se aprecia en lo referente al delito de asociación para Delinquir; pues como lo señala expresamente el Tribunal A quo en la recurrida, el Ministerio Público ”…tampoco discrimina elementos de prueba que fundamenten la asociación para delinquir, que permitan acreditar que los imputados de autos tuvieron concierto previo, como una especie de conspiración o acto para la comisión de los hechos punibles atribuidos; circunstancias que no proporcionan basamento serio para el enjuiciamiento público de los mencionados imputados…”(folio 68, segunda pieza) ”. (Folios 16 al 20)

2.- De la contestación de la abogada DORIS CONTRERAS, Defensora Pública Nº 03, adscrita a la Unidad de San Juan de los Morros, Estado Guárico de esta Extensión Judicial Penal:
(SIC) declare la no admisibilidad del Recurso de Apelación (…) ya que el referido recurso carece de fundamento legal, por cuanto fue interpuesto con base al numeral 5º del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal… y el escrito contenido de Apelación no está debidamente fundado, tal como es el espíritu, propósito y razón del Legislador (…) se aprecia errónea interpretación de la norma jurídica por parte de la Fiscalía en la recurrida (…)
(SIC) el Ministerio Público no honró con su presencia el acto solemne de celebración de la audiencia preliminar, puesto que, al alegar que no le fue dada la posibilidad a esa Vindicta Pública de subsanar dicha omisión, es decir, admite que no fue ofrecido en el acto conclusivo de acusación la experticia química, para luego pretender que se trató de un error material de trascripción…¿ cómo es posible que deshonre el acto de esta manera, cuando no consta en el contenido del acta levantada con ocasión a la celebración del acto, que haya por lo menos solicitado el derecho a la palabra a los efectos de solicitar al tribunal la subsanación antes mencionada?…(sic) en esta etapa del proceso no puede ser subsanado tal omisión de conformidad con lo consagrado en el artículo 326 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los lapsos para el ofrecimiento de pruebas no pueden ser relajados por las partes, (…) en la audiencia preliminar se subsana las omisiones de forma más no de fondo…” (Folios 22 al 32).

III
DEL FALLO RECURRIDO

En fecha 10 de Noviembre de 2010, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Guarico, San Juan de los Morros, profirió decisión la cual se publico en fecha 24-11-2010, emitiendo el siguiente pronunciamiento:
“(Sic)
PRIMERO: Admite parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía 1º del Ministerio Público del estado Guárico, contra los ciudadanos SERGIO ANTONIO ARAUJO TIAPA, JESUS ORLANDO GUEVARA TIAPA, DARWIN JOSE LEAL FERNANDEZ, NELSON RAMON LINARES ESPINOZA Y MARVIN LEONARDO REYES HERNANDEZ, plenamente identificados anteriormente, por la presunta comisión del delito RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, y desestima la misma por los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 en relación con el artículo 46 ordinal 5º de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos); ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la ley Orgánica contra la delincuencia Organizada, por consiguiente decreta el sobreseimiento de la causa en relación de conformidad con el artículo 318 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Ministerio Público no ofreció como medio probatorio la experticia química a los fines de acreditar la corporeidad del hecho relacionado con el presunto hallazgo de la sustancia estupefaciente. Asimismo no fue ofrecido medio de prueba en relación a los delitos de Asociación para Delinquir, por consiguiente solo esta acreditada la condición del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal,. SEGUNDO: Se admiten parcialmente los medios de prueba presentados por el Ministerio Publico, en relación al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, por ser lícitos, necesarios y pertinentes para el descubrimiento de la verdad en el presente caso, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se describen en el auto fundado. Se declara con lugar la solicitud de la Defensa en relación a acogerse al principio de la Comunidad de la Prueba. TERCERO: Una vez admitidas la acusación y los medios de prueba, por la comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, el Tribunal otorga nuevamente el derecho de palabra a los acusados de autos, en forma separada y los impone del precepto constitucional así como de las medidas alternativas a la prosecución del proceso aplicables en este caso y del procedimiento especial por admisión de los hechos, preguntándole a los acusados en cuestión, si hará uso de los mismos, a lo que respondieron separadamente de manera AFIRMATIVA. En consecuencia, este Tribunal ordena suspender el proceso por un lapso de tres meses (03) y quince (15) días, y otorga Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, quedando sometidos los imputados SERGIO ANTONIO ARAUJO TIAPA, JESUS ORLANDO GUEVARA TIAPA, DARWIN JOSE LEAL FERNANDEZ, NELSON RAMON LINARES ESPINOZA Y MARVIN LEONARDO REYES HERNANDEZ, plenamente identificados anteriormente, a la siguiente condición: a) presentaciones cada treinta (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, por la comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal de conformidad con los artículos 42 y 44 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 330, ordinal 8° ejusdem. (…)”

IV
DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

En fecha 13-10-2011, se llevó a cabo audiencia oral, en presencia de las partes que comparecieron, dejándose constancia de lo siguiente:
(…) Se apertura el acto con la imposición de las normas generales de Ley, advirtiendo la Juez Presidente de Sala que se le concederán 15 minutos para que el recurrente exponga oralmente los fundamentos de su apelación. La Fiscal 1º del Ministerio Publico, realizó su exposición oral, indicando que ratifica en todas y cada una de sus partes el escrito de apelación, interpuesto en tiempo útil y admitido por esta Corte de Apelaciones: “buenas tardes, ciudadanos magistrados, defensores y acusados, efectivamente la fiscalía 1 del Ministerio Público, ejerció recurso contra la decisión del Juzgado de Control 02 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 29 de noviembre de 2010, por los delitos de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 en relación con el artículo 46 ordinal 5º de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; asociación para delinquir, previsto y sancionado en el art. 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, recurso que se ejerció porque causó un gravamen irreparable, lo que se observa del análisis de la decisión, el juez vulneró al Ministerio Público, la oportunidad de subsanar la acusación y decreto el Sobreseimiento, por el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, diciendo que no se presentó la prueba química, y no permitió al Ministerio Público, ejercer el derecho que permite subsanar la acusación, cuando ya constaban en autos los resultados de la experticia, así mismo la juez con relación al delito asociación para delinquir, decreto el Sobreseimiento, la juez solo admitió el delito de resistencia a la autoridad, se vulnero el debido proceso, los acusados no expresaron a viva voz su deseo de someterse a las fórmulas alternativas; es por lo que en consecuencia solicito se revoque la decisión del Juzgado 2º de Control, y se reponga el presente asunto al estado de que se realice nueva audiencia preliminar con otro juez distinto aquí en San Juan de los Morros, así mismo, ofrezco nuevamente las actas procesales donde constan las experticias respectivas, es todo”. Seguidamente se le conceden 15 minutos a la Defensa, tomando la palabra la Defensora Pública, Abg. Esmeralda Ramírez, quien expuso: “buenas tardes, en mi carácter de defensora pública actuando como defensora de Marvin Reyes, acudo a esta sala a dar contestación al recurso de apelación que interpusiera la fiscal 1º del Ministerio Público contra la decisión del Juzgado 2 de Control, en fecha 24/11/010 y recurso de fecha 10/12/2010, hago mención a que la decisión recurrida obedece a que el acto conclusivo adolece o no presentaba argumentos serios, como es la falta de resultados de la experticia química y de cuyo resultado dependía la imputación de mi defendido, el juez actuó conforme a las leyes, el Ministerio Público, en ningún momento subsanó la omisión y el juez de la recurrida fundamentó su decisión, es por lo que considero que el tribunal de la recurrida cumplió con los fundamentos de derecho y no observó que habían fundados elementos de convicción y decretó el sobreseimiento de la causa, es por lo que solicito se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la fiscal y se ratifique la decisión recurrida dictada por el Juzgado 2º de Control, es todo”. Se le concede el derecho de palabra a la Abg. Doris Contreras, quien expuso: “buenas tardes, la defensora 2º hizo un esquema de la realizado en la audiencia preliminar, y cuando corresponda al acto de las pruebas , sabemos que deben ofrecerse las pruebas, para que el juez se pronuncie al respecto, en ningún momento se dijo que el Ministerio Público, iba a subsanar ningún error, la juez preguntó a las partes si tenían algo que agregar y el Ministerio Público no ofreció nada más, por lo que extraña que diga que hubo un error de trascripción, solo anunció los delitos y no hubo ofrecimiento de pruebas, aunado a ello si revisamos experticia química folio 141 dice que la recepción fue fecha 30/08/2010 y cuando se trata de los imputados no se señala a ninguno, por lo que considero que no puede presentarse una experticia con estas características, por lo que se observa que no se vulneró el derecho al Ministerio Público, es por lo que considero que se debe declarar sin lugar el recurso intentado por la fiscalía, contra la decisión del Juzgado 2º de Control, de fecha 24/11/10, por estar ajustada a derecho conforme el art, 330 y 331 del COPP, represento al ciudadano Darwin Leal, es todo” Se le da la palabra el Defensor Público, Abg. Rafael Moreno, y expone: “buenas tardes, actuando como defensor público de Jesús Orlando Guevara, Sergio Araujo Tiapa y Nelson Linares Espinoza, solicito de antemano declare sin lugar la apelación interpuesta por el Ministerio Público en su oportunidad, debido a que insiste en reconocer como lo hizo en el escrito de apelación en error de trascripción, esa fue una decisión ajustada a derecho donde el juez valoró las pruebas de ambas partes, la juez no puede asumir la indebida actuación de alguna de las partes, no pudiendo agregar alguna prueba que el Ministerio Público, haya dejado de ofertar; no puedo yo como defensa alegar obviar una prueba, violando así el derecho de igualdad de las partes; se pregunta la defensa que se puede interponer un recurso de apelación para corregir un error ante una corte de apelaciones; es por lo que pido sea declarada sin lugar la apelación y cese cualquier medida de coacción personal recada sobre mis defendidos. Seguidamente se le conceden a la fiscalía su derecho a replica: el Ministerio Público no ejerce el recurso de apelación por simplemente el error, sino que aquí se vulneró el debido proceso previsto en art. 1 del COPP, así mismo las normas constitucionales, por ello se ejerce el recurso, porque la juez de control ha debido dar cumplimiento a las normas establecidas para controlar el proceso, el juez de la instancia vulneró el derecho Ministerio Público para subsanar la omisión como lo indica la norma penal adjetiva, al analizar las actas se observa que no se dio al Ministerio Público esa oportunidad, indica la defensa que el juez no puede asumir la función de alguna de las partes, pero porque se admite la acusación parcialmente; además se produce la detención cerca de las adyacencia de donde estaba el secuestro de Leonardo La Forgia, por lo esta representación solicita se declare con lugar el recurso y se revoque la decisión de fecha 24/11/11 que decretó el Sobreseimiento de la causa por los delitos de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y asociación para delinquir, según el art. 318 ordinal 1 y en la fundamentación, se refirió al ordinal 4, y solicito se reponga la causa a la fase intermedia, es todo”. Seguidamente se le concede a la defensa el derecho a contrarréplica: manifestó la Abg. Doris Navas, la Fiscalía expuso que mi defendido fue aprehendido cerca de las adyacencias del secuestro del ciudadano La Forgia, ellos fueron detenidos en otro momento y en otro sitio, considero que son dos procedimientos diferentes ocurridos con otras personas no teniendo nada que ver con esos hechos, es otra causa, con respe a violación de normas, la juez no tuvo ninguna violación estaban todas las partes presentes y de la depuración del acervo probatorio ofrecido no estaba la experticia es por lo que ratifico que le fiscalía no solicitó el derecho para subsanar ni lo dijo a viva voz para que se subsanara, los muchachos son estudiantes y trabajadores; por lo que solicito por cuanto no se vulneró ningún derecho, quede firme el pronunciamiento de la juez de control 2º”. La Abg. Esmeralda Ramírez, ejerció igualmente el derecho a contrarreplica: “la fiscal aduce que hubo violación al debido proceso, la juez admite parcialmente la acusación solo en relación al delito de resistencia a la autoridad, le concede nuevamente el derecho de palabra a los acusados y les da la oportunidad de admitir los delitos, porque observa que no existen serios y fundamentados elementos de convicción para llevar el proceso a juicio, ejerció el control, de depurar el proceso, considero que no hubo violación al debido proceso; en ese sentido ratifico mi solicitud de declarar sin lugar el recursos de apelación, es todo”. El Abg. Rafal Moreno, igualmente ejerció su derecho a la contrarreplica: “la defensa le llama la atención que el Ministerio Público, trata de confundir a la corte al mencionar un caso distinto donde mis representados no tienen nada que ver, ellos fueron detenidos en la Lagunita, Callejón El Limón, y el ciudadano La Forgia estaba secuestrado como a 4 Km. de distancia, en la Calle Zamora, siendo un caso distinto; es por lo que ratifico mi solicitud, es todo”. Seguidamente se impuso a los acusados del contenido del artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quienes manifestaron a viva voz su deseo de declarar. Seguidamente el alguacil retiró a los otros acusados de la sala a los fines de que rindieran declaración por separado; iniciándola con DARWIN JOSÉ LEAL FERNÁNDEZ, quien manifestó: “Fui víctima de la comisión policial, fue una mala experiencia que pasé estuve como 04 meses preso, porque me acusaron por el delito de resistencia a la autoridad, siento que el Estado tiene una deuda conmigo, fui preso por algo que no hice nada, no tuve nada que ver allí, fui víctima de la policía, es todo”. Seguidamente el ciudadano JESÚS ORLANDO GUEVARA TIAPA, expuso: “Nosotros fuimos víctimas del atropello de los policías y de un mal procedimiento, nosotros estábamos en la casa de Franklin Meza, haciendo negocio por un cochino, la comisión venía y nos tiraron al suelo; la Fiscal nos acusa y nos trata de involucrar con el caso La Forgia y ya para ese entonces estábamos presos, no estábamos en ese sitio; además yo estudio derecho y no me involucro en esos casos, es todo”. El ciudadano NELSON RAMÓN LINARES ESPINOZA, manifestó: “Nosotros fuimos atropellados por la Policía del estado Guárico, estábamos en la venta de un cochino, cuando vimos que venía la comisión policial y corrimos para resguardarnos, ellos abusaron de nuestros derechos”; seguidamente el ciudadano SERGIO ANTONIO ARAUJO TIAPA, expuso: “Fuimos atropellados por la policía, somos unos muchachos de trabajo; y MARVIN LEONARDO REYES HERNÁNDEZ, manifestó: “fue un atropello lo que hicieron contra nosotros, es todo”. (…) (Subrayado de esta Sala).

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez efectuado el análisis correspondiente a los alegatos formulados por la parte recurrente, así como, los esbozados por los defensores públicos tanto en sus escritos de contestación al recurso de apelación, como lo manifestado en la audiencia oral, esta Corte de Apelaciones observa, ante la presunta vulneración de orden público expresado por el representante del Ministerio Público, acerca de la disconformidad durante la celebración de audiencia preliminar, al impedir la Juez del Tribunal A quo la posibilidad a la Vindicta Pública, de poder subsanar omisiones conforme a lo previsto en el artículo 330 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, entre otros aspectos.

En atención a ello, el recurrente no establece en su escrito recursivo la fundamentación precisa de los motivos por los cuales considera que la decisión del A quo le causa un gravamen irreparable, de igual manera, confunde el día de celebración de audiencia y la fecha de la fundamentación respectiva, confunde los preceptos jurídicos acusados en la ley penal adjetiva y justifica la falta de promoción de la experticia química que acreditaba la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, como un “error material de trascripción”, mas sin embargo aduce situaciones y alegatos esbozados por la recurrida que no fueron visualizados en el acta de audiencia preliminar.
Ante este panorama, cabe destacar Sentencia de la Sala Constitucional Nro. 2201 del 16/09/2002, con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz, donde expresa que: "El orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y, en las cuales el interés general de la sociedad y del estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica, tales como la oportunidad para la contestación de la demanda, la apertura del lapso probatorio, y la preclusión de los actos procesales, entre otras."
Con el fin de aplicar una recta y sana administración de justicia, esta Sala procede a obviar las denuncias articuladas en el presente recurso, para estudiar el fallo recurrido con base en infracciones de orden público y constitucionales encontradas en el caso bajo consideración al advertir VICIO DE INMOTIVACIÒN, y al respecto observa:
El contenido del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:
Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.”
En relación a la normativa anteriormente citada, cabe destacar que el auto que decreta el enjuiciamiento del encausado debe ser motivado conforme reza el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido siguiendo al autor Chamorro Bernal, Francisco, en su obra “La Tutela Judicial Efectiva”. (Pag. 206. 1994, Bosch. Madrid. España) señala que “La motivación es la explicación de la fundamentación jurídica de la solución que se da en el caso en concreto que se juzga, no bastando una mera exposición sino que ha de ser el razonamiento lógico.”
Para lo cual señala que, la sentencia motivada debe contener:
a) El juicio lógico que ha llevado a seleccionar unos hechos y una norma.
b) La aplicación razonada de la norma.
c) La respuesta a las pretensiones de las partes y a sus alegaciones relevantes para la decisión. (Pág. 211 de la precitada obra.)
Por esa razón, que los requisitos formales de la sentencia constituyen materia de orden público, y así la ha venido afirmando la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en la decisión Nº 889 de fecha 11 de mayo de 2007, expediente Nº 2007-285, que dispuso lo siguiente:

“...En relación con la primera denuncia de la solicitante, cabe señalar que es jurisprudencia reiterada de esta Sala Constitucional (Vid. entre otras, sentencias núms. 1222/06.07.01, caso: Distribuciones Importaciones Cosbell C.A.; 324/09.03.04, caso: Inversiones La Suprema C.A.; 891/13.05.04, caso: Inmobiliaria Diamante S.A, 2629/18.11.04, caso: Luís Enrique Herrera Gamboa y 409/13.03.07, caso: Mercantil Servicios Financieros, C.A.), que los requisitos intrínsecos de la sentencia, que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tales como la motivación, la congruencia, o la determinación objetiva del fallo son de estricto orden público, lo cual es aplicable a cualquier área del derecho y para todos los Tribunales de la República, salvo el caso de las sentencias que declaran inadmisible el control de legalidad y las de revisión constitucional dictadas por la Sala de Casación Social y por esta Sala, respectivamente, en las que, por su particular naturaleza de ser una potestad y no un recurso, tales requisitos no se exigen de manera irrestricta u obligatoria. (Destacados de esta Sala).

Previas estas consideraciones, se observa de autos, que en fecha 10 de Noviembre de 2010, en el marco de la audiencia preliminar el Tribunal A-quo, entre otros aspectos procesales admitió parcialmente la acusación fiscal en contra de los acusados SERGIO ANTONIO ARAUJO TIAPA, JESUS ORLANDO GUEVARA TIAPA, DARWIN JOSE LEAL FERNANDEZ, NELSON RAMON LINARES ESPINOZA Y MARVIN LEONARDO REYES HERNANDEZ, por la comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal; desestimando y en consecuencia sobreseyendo los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 en relación con el artículo 46 ordinal 5º de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos); ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley Orgánica contra la delincuencia Organizada; asimismo vista la desestimación de los otros delitos imputados y en consecuencia su sobreseimiento, los acusados de autos ante el delito que subsiste de la acusación fiscal, fueron impuestos de las medidas alternativas de prosecución del proceso aplicables al caso y del procedimiento de admisión de los hechos.
Así se constato, que el tribunal impugnado, en el acta de audiencia preliminar viene demostrando que desestima los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 en relación con el artículo 46 ordinal 5º de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos); y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la ley Orgánica contra la delincuencia Organizada, por consiguiente decreta el sobreseimiento de la causa en relación de conformidad con el artículo 318 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándose para ello en que el Ministerio Público no ofreció como medio probatorio la experticia química a los fines de acreditar la corporeidad del hecho relacionado con el presunto hallazgo de la sustancia estupefaciente, y asimismo no fue ofrecido medio de prueba en relación al delito de Asociación para Delinquir; para luego inexplicablemente decir y manifestar, en la publicación del fallo de fecha 24-11-2010, en cuanto al cumplimiento de los requisitos formales y materiales del escrito acusatorio fiscal, contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que la acusación fiscal adolece parcialmente de una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos punibles que se atribuyen a los imputados de autos, de los fundamentos de la imputación con la expresión de los elementos de convicción que la motivan y el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad, con respecto a los delitos de Asociación para Delinquir y Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y que por esa razón, mal podía el Tribunal admitir la acusación fiscal en lo atinente a los delitos de Asociación para Delinquir y Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que del citado acto conclusivo –a su criterio- no emergen fundamentos serios para el enjuiciamiento de los imputados de autos y, por consiguiente, no está acreditada la concurrencia de los presupuestos necesarios para la celebración del juicio oral y público; por lo que, se desestima dicha acusación en relación a los mencionados delitos y se declara el sobreseimiento de la causa conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal.
Determinado lo anterior, resulta menester señalar que nuestra norma adjetiva penal, como se indico anteriormente, en su artículo 173 establece expresamente la necesidad de que las decisiones sean emitidas mediante sentencia o autos debidamente fundados, so pena de nulidad.
En ese sentido, es de hacer notar que “(…) la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al tema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo”. (Vid. Sentencia Nº 457, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02/08/2007).

En relación con el criterio anteriormente referido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1350, de fecha 13 de agosto de 2008, al precisar que la motivación de todo auto es un elemento de la tutela judicial efectiva, habida cuenta de la importancia fundamental que el establecimiento de los hechos que se den por probados tiene en el ámbito del derecho penal. De lo contrario la decisión luciría arbitraria y no como producto del arbitrio judicial.

De igual forma, esta Corte de Apelaciones, mediante sentencia Nº 8, de fecha 9 de febrero de 2010, dictada en el asunto penal Nº JP01-R-2010-191, invocando al procesalista Edgardo Villasmil Portilla, en su obra Teoría Constitucional del Proceso, (Páginas 216 y 217),expresó que: “Es de doctrina que sólo con el conocimiento de los motivos que condujeron al juzgador a determinada resolutiva es que se permite que el afectado o agraviado pueda rebatir los argumentos tanto ante el mismo funcionario como ante su superior en el caso de la doble instancia, además de que toda decisión debe tener un componente pedagógico y encaminarse no solo a demostrar a los sujetos procesales el sentido de la determinación que se toma, sino a persuadirles que se trata de la decisión correcta en justicia y derecho”.
Las formalidades inherentes a las sentencias, ut supra mencionadas, otorgan a ella su eficacia, la cual deviene del principio procesal de exhaustividad, en el cual está implícito el requisito de la congruencia, el que informa el deber del juez de decidir sobre todo lo alegado y sólo sobre lo alegado, vale decir sobre el thema decidendum.
Lo expuesto conlleva a concluir que cuando dicho principio se violenta o se altera, si se incurre en el vicio de incongruencia, el cual según la doctrina venezolana, puede adoptar dos modalidades: 1) Incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido, y 2) Incongruencia negativa cuando el juez omite pronunciarse sobre algo peticionado
Al respecto, este Tribunal Supremo ha mantenido constante su doctrina sobre la debida congruencia que deben tener los fallos, no pudiendo los jueces dejar de resolver peticiones o defensas, ni pronunciarse sobre cuestiones no solicitadas.
El vicio de incongruencia negativa denominada por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal como incongruencia omisiva, que no es más que la omisión de pronunciamiento o citrapetita, que de verificarse conlleva a la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que al no analizarse correctamente los alegatos de las partes y no ceñirse a los términos en los cuales se determinó el alcance de la controversia planteada por las partes, se llega a conclusiones erróneas que fundamentan la decisión, incumpliéndose la función jurisdiccional que es una actividad reglada, que debe adecuarse a ciertos parámetros interpretativos establecidos de manera previa y formal por el legislador, debiendo ceñirse en su actividad decisoria a los postulados legales que regulan tal actividad, para no incurrir en vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso y con ellos la vulneración del principio de la congruencia del fallo, consagrados en los artículos 26 y 49 numeral 8 de la Constitución.

Con base a lo antes destacado, observa este Tribunal Superior, de la revisión exhaustiva del acta de la audiencia preliminar celebrada en fecha 10-11-2010 y del texto in extenso del fallo publicado en fecha 24-11-2010 por el Tribunal A quo, la existencia al comparar y constatar los argumentos emitidos por la juzgadora del Tribunal recurrido en los dos actos mencionados, pues los mismos son manifiestamente contradictorios; produciendo el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de inmotivación de la sentencia, que se origina cuando la contradicción está entre los motivos del fallo y la dispositiva, toda vez que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a la decisión carentes de fundamento y por ende nula (Vic. Sentencia de la Sala Constitucional, Nº 308 de fecha 30-04-2010); tal contradicción como se señaló, vulnera la tutela judicial efectiva, la finalidad del proceso, la defensa e igualdad de las partes, y el principio de inmediación entre otros.

Tal apreciación fue evaluada de la trascripción de las resolutivas, en donde se evidencia las siguientes contradicciones, en la decisión del acta de audiencia preliminar:

PRIMERO: Admite parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía 1º del Ministerio Público del estado Guárico, contra los ciudadanos SERGIO ANTONIO ARAUJO TIAPA, JESUS ORLANDO GUEVARA TIAPA, DARWIN JOSE LEAL FERNANDEZ, NELSON RAMON LINARES ESPINOZA Y MARVIN LEONARDO REYES HERNANDEZ, plenamente identificados anteriormente, por la presunta comisión del delito RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, y desestima la misma por los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 en relación con el artículo 46 ordinal 5º de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos); ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la ley Orgánica contra la delincuencia Organizada, por consiguiente decreta el sobreseimiento de la causa en relación de conformidad con el artículo 318 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Ministerio Público no ofreció como medio probatorio la experticia química a los fines de acreditar la corporeidad del hecho relacionado con el presunto hallazgo de la sustancia estupefaciente. Asimismo no fue ofrecido medio de prueba en relación a los delitos de Asociación para Delinquir, por consiguiente solo esta acreditada la condición del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal. SEGUNDO: Se admiten parcialmente los medios de prueba presentados por el Ministerio Publico, en relación al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, por ser lícitos, necesarios y pertinentes para el descubrimiento de la verdad en el presente caso, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se describen en el auto fundado (…) (Subrayado y resaltado de esta Sala).

En el fallo correspondiente a la publicación, emitida por el Tribunal con ocasión a la misma audiencia preliminar, manifiesta lo siguiente:

Segundo: El Fiscal del Ministerio Público imputa a los ciudadanos: Sergio Araujo Tiapa, Jesús Orlando Guevara Tiapa, Darwuin José Leal Fernández, Nelson Ramón Linares Espinoza y Marvin Leonardo Reyes Hernández, la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en relación con el artículo 46 ordinal 5º de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos); ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal.
Ahora bien, corresponde a este Juzgado de Control analizar el cumplimiento de los requisitos formales y materiales del escrito acusatorio fiscal, contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de determinar si el referido acto conclusivo contentivo la de investigación penal, proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento de los imputados de autos.
En este sentido, observa este Tribunal que la acusación fiscal adolece parcialmente de una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos punibles que se atribuyen a los imputados de autos, de los fundamentos de la imputación con la expresión de los elementos de convicción que la motivan y el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad, con respecto a los delitos de Asociación para Delinquir y Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
(…) En el presente caso, el Ministerio Público omitió en el capítulo relativo a los “fundamentos de la imputación”, el señalamiento de los elementos de convicción que acreditaran la existencia de la sustancia estupefaciente incautada en la investigación, situación que se repite exactamente en el capítulo destinado al ofrecimiento de los “medios probatorios”; así como, tampoco discrimina elementos de prueba que fundamenten la asociación para delinquir, que permitan acreditar que los imputados de autos tuvieron concierto previo, como una especie de conspiración o acto preparatorio para la comisión de los hechos punibles atribuidos; circunstancias que no proporcionan basamento serio para el enjuiciamiento público de los mencionados imputados.
(…) Por todas estas razones, mal puede este Tribunal admitir la acusación fiscal en lo atinente a los delitos de Asociación para Delinquir y Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que del citado acto conclusivo no emergen fundamentos serios para el enjuiciamiento de los imputados de autos y, por consiguiente, no está acreditada la concurrencia de los presupuestos necesarios para la celebración del juicio oral y público; por lo que, se desestima dicha acusación en relación a los mencionados delitos y se declara el sobreseimiento de la causa conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal.

En cuanto a la atribución del delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, considera este Tribunal que la acusación fiscal cumple con los requisitos formales y materiales contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia, dicho acto conclusivo proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento de los imputados de autos; por lo que, se admite la acusación en relación al mencionado hecho punible conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 330 ejusdem. (Subrayado y resaltado de esta Sala).

Ahora bien, es pacífica y reiterada la jurisprudencia de los tribunales de la República donde se describe los hechos por los cuales debe considerarse a una sentencia como inmersa en el vicio de contradicción. Al respecto el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Civil sostiene “para que exista contradicción en un fallo, es menester que las partes de él se destruyan recíprocamente de manera que el ejecutor no se encuentre en absoluto que partido tomar, algo así como en alguna parte de aquél dijera el juez que la acción intentada es procedente, y en otra, que no procede” (Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Dr. Oscar R. Pierre Tapia. Año XX. Marzo 1993. Página 435).

El Dr. Humberto Cuenca, sobre la especia sostiene que una sentencia será contradictoria cuando su dispositiva y motiva violan los principios de la lógica formal, ya que nos encontramos con dos resoluciones contradictorias, por lo tanto no pueden ser verdaderas y es por ello que son inejecutables.

El procesalista Piero Calamandrei, en relación a la contradicción como vicio de actividad de la sentencia sostiene lo siguiente: en el caso en que la sentencia contenga disposiciones contradictorias, la misma que, sin embargo, ha alcanzado la categoría de cosa juzgada en sentido formal, no tiene aptitud para llevar la certeza sobre la relación sustancial controvertida (cosa juzgada en sentido sustancial), ya que si la parte dispositiva contiene pronunciamientos que están en contradicción, de modo que el uno no puede ser ejecutado sin que el otro se convierta inejecutable, se puede decir que los mismos se neutralizan y se eliminan recíprocamente (La Casación Civil. Tomo II. Tratado de Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires. Editorial bibliográfica Argentina. Página 344).

Ante tan evidente contradicción, de igual manera, advierte esta Sala, que en la publicación del fallo, se hacen señalamientos, verbigracia, relacionados con la opinión favorable del Fiscal del Ministerio Público, para el otorgamiento de una de las alternativas a la prosecución del proceso, como lo fue la Suspensión Condicional del Proceso, y adicionalmente los acusados de autos admitieron los hechos, cada uno de manera individual a los fines de optar por la citada formula procesal antes indicada, siendo que en el acta de la audiencia preliminar, no se indica ni se deja por sentado estas situaciones; razón por la cual, colige esta instancia Superior, que existe inseguridad jurídica por inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violando con ello el debido proceso y el derecho a la igualdad de las partes, garantías consagradas en el artículo 49 Constitucional, en relación con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la garantía de la tutela judicial efectiva establecida en los artículos 26 y 257 de nuestra carta magna, no siendo posible su subsanación ni su convalidación, por cuanto a los distintos señalamientos emitidos por el Tribunal A quo con ocasión a la audiencia preliminar, se ocasionan efectos y consecuencias jurídicas totalmente diferentes, creando incertidumbre en determinar cual de los pronunciamientos emitidos por la juzgadora se puede dar por incuestionable y en definitiva cual es el aceptado en los términos en que se presentaron los alegatos de las partes durante el proceso.

En consecuencia, y por las razones antes expuestas, esta Corte, como garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, conforme a los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y habida cuenta de que el auto impugnado fue tomado en contravención a principios constitucionales y normas de carácter procesal inherentes al debido proceso, singularmente a la tutela judicial efectiva y al derecho de igualdad entre las partes, se declara la NULIDAD oficiosa de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, San Juan de Los Morros, en fecha 10 de Noviembre de 2010, publicada en fecha 24-11-2010; por resultar evidente la contradicción e incongruencia expresada en la decisión realizada con ocasión a la audiencia preliminar, como en la publicación del fallo de la misma, por parte del Tribunal A quo, y que tal situación comporta un vicio de nulidad absoluta en interés de la ley por cuanto se trata de actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violando con ello el debido proceso y el derecho a la igualdad de las partes, garantías consagradas en el artículo 49 constitucional, en relación con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la garantía de la tutela judicial efectiva establecida en los artículos 26 y 257 de nuestra carta magna, no siendo posible su subsanación ni su convalidación; por lo que se repone la causa al estado de que se convoque a las partes nuevamente para la celebración de dicho acto; todo de conformidad con los artículos 2, 7, 25, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 12, 13, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Se apercibe al Tribunal A quo, a dar cumplimiento al contenido del artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los actos procesales y las nulidades, en el cual se establece, entre otras consideraciones, que el acta debe indicar una relación sucinta de los actos realizados, por cuanto el acta procesal, se constituye en un documento público que da certeza de manera concisa de lo ocurrido en la audiencia que se realizó por ante el Tribunal de Garantías; situación que no ocurrió en el presente asunto, en el cual se verifica, que se omiten señalamientos importantes como la opinión fiscal, la manifestación expresa de los acusados de autos de la admisión de los hechos y posteriormente la aceptación a someterse a la Suspensión Condicional del Proceso, entre otros, sin tener certeza si fueron realizados o no, pero que si fueron considerados y expresados en la publicación in extenso del fallo recurrido.

IV
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se ANULA DE OFICIO de conformidad a lo previsto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada de la audiencia preliminar de fecha 10-11-2010, publicada in extenso el 24-11-2010, por resultar evidente la contradicción ye incongruencia expresada en la decisión realizada con ocasión a la audiencia preliminar, como en la publicación del fallo de la misma, por parte del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, San Juan de los Morros, por cuanto se trata de actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violando con ello el debido proceso y el derecho a la igualdad de las partes, garantías consagradas en el artículo 49 constitucional, en relación con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la garantía de la tutela judicial efectiva establecida en los artículos 26 y 257 de nuestra carta magna, no siendo posible su subsanación ni su convalidación; por lo que se REPONE la causa al estado de que se convoque a las partes nuevamente para la celebración de audiencia preliminar, ante un juez distinto al que se pronunció; todo de conformidad con los artículos 2, 7, 25, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 12, 13, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se realiza llamado de atención al Tribunal A quo, a dar cumplimiento al contenido del artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los actos procesales y las nulidades, en el cual se establece, entre otras consideraciones, que el acta debe indicar una relación sucinta de los actos realizados, por cuanto el acta procesal, se constituye en un documento público que da certeza de manera concisa de lo ocurrido en la audiencia que se realizó por ante el Tribunal de Garantías.

Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión. Remítase a la Oficina de Alguacilazgo de esta sede Judicial, a los fines de que el presente asunto se distribuido a un Tribunal de Control de esta misma sede judicial. Notifíquese a las partes. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, en San Juan de los Morros, al (01) día del mes de Diciembre de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA DE LA SALA,

LESBIA NAIRIBES LUZARDO HERNÀNDEZ

EL JUEZ LA JUEZ, PONENTE

ÁLVARO COZZO TOCINO NORA ELENA VACA GARCIA

EL SECRETARIO,

HENDRYS FERNÀNDEZ PANTOJA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.-

EL SECRETARIO,

HENDRYS FERNÀNDEZ PANTOJA

ASUNTO: JP01-R-2010-000236