TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal del Estado Guárico
Corte de Apelaciones

San Juan de los Morros, 12 de Diciembre de 2011
201º y 152º

DECISIÓN Nº 07.-

ASUNTO PRINCIPAL: JP01-P-2011-007286
ASUNTO: JP01-R-2011-000224

IMPUTADOS: CARLOS EDUARDO FRANCO LAYA;
GRAULIER ALEXANDER MORILLO GARCÍA
DEFENSOR: PRIVADO: TONY VIEIRA
VÍCTIMAS: FREDDY LEDEZMA DÌAZ y EL ESTADO VENEZOLANO.
FISCAL: YUSMELY JOSEFINA IRAZABAL.
DELITOS: ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR
HURTO CALIFICADO
TRÁFICO DE INFLUENCIAS
OBTENCIÓN ILEGAL DE LUCRO
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO

PONENTE: ÁLVARO COZZO TOCINO

Corresponde a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por la abogada YUSMELY JOSEFINA IRAZABAL, en su condición de Fiscal Diecisiete del Ministerio Público, contra la decisión emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 28 de Noviembre 2011. Cumplidos en fecha 07-12-2011, el trámite esencial para dar por recibidas, ante esta instancia superior, las actuaciones contentivas del recurso de apelación con efecto suspensivo procedente del Tribunal supra señalado, la Sala pasa de seguida a efectuar las siguientes consideraciones:

-I-
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Antes de revisar el fondo de lo planteado por el Ministerio Público, es menester pronunciarse acerca de la admisibilidad del recurso, de acuerdo a lo previsto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, señalar efectivamente, sí el representante fiscal se encuentra legitimado para ejercer tal recurso, de lo cual no cabe ninguna duda, siendo el Ministerio Público quien ejerce en primer término la acción penal y se encuentra expresamente facultado para intentar los recursos que considere pertinentes durante el proceso; por ende, se colige, que quien recurre tiene la condición de legitimidad y agravio, en virtud de lo establecido en el artículo 108 del texto adjetivo penal.

En segundo lugar, el recurso debe interponerse dentro del lapso estipulado por ley, es decir, en el presente caso, el representante fiscal, lo ejerce de conformidad con lo previsto en el artículo 374, el cual lo faculta para ejercer el recurso durante la audiencia de presentación del imputado, tal como lo hizo.

En cuanto a la condición de impugnable de la decisión, se observa que se refiere a una decisión que acuerda el otorgamiento de libertad de los ciudadanos CARLOS EDUARDO FRANCO LAYA y GRAULIER ALEXANDER MORILLO GARCÍA, lo que la hace recurrible e impugnable, por estar implícitas dentro de las previstas expresamente por el Código citado.

Es por todo lo anterior, coexistiendo satisfactoriamente los tres requisitos sine qua non para que sea admisible en el presente recurso; la Sala lo ADMITE, de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.

III
DE LOS ANTECEDENTES DURANTE LA AUDIENCIA
DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS:

La falladora juzgó sobre los encausados, lo siguiente:

“QUINTO: Decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, de conformidad con el artículo 256 numerales 3º (sic),4º (sic) 8º (sic) y 9º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados CARLOS EDUARDO FRANCO LAYA y GRAULIER ALEXANDER MORILLO GARCÍA, consistentes: Presentaciones cada cinco (05) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, Prohibición expresa de salir de la jurisdicción del estado Guárico, Presentar dos (02) fiadores con ingreso igual o mayor a 40 unidades tributaria, obligación de esta atento al proceso. En tal sentido se acuerda su detención en el Centro de Coordinación Policial de esta ciudad, hasta tanto se cumpla con la fianza. Se declara sin lugar la solicitud de Medida Judicial Privativa Preventiva de la Libertad solicitada por el Ministerio Público a los ciudadanos CARLOS EDUARDO FRANCO LAYA y GRAULIER ALEXANDER MORILLO GARCÍA.

En ese mismo orden, se desprende del acta que el titular de la acción penal ejerció el efecto suspensivo, así:

“…de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a ejercer el efecto suspensivo en relación a la medida cautelar sustitutiva de la libertad impuesta a los ciudadanos CARLOS EDUARDO FRANCO LAYA y GRAULIER ALEXANDER MORILLO GARCÍA, por considerar que los mismos son funcionarios que utilizaron sus influencias, hurtaron una tarjeta de crédito y de estar (sic) forma cometer actos ilícitos, aprovechándose y burlándose de la institución a la cual representan.”

Por su parte, la defensa:

“…manifestó su inconformidad con el efecto suspensivo ejercido por la representante del Ministerio Público en contra de la medida cautelar a favor de mis defendidos CARLOS EDUARDO FRANCO LAYA y GRAULIER ALEXANDER MORILLO GARCÍA; los argumentos dados por dicha representación del ministerio público no tiene que ver con la medida acordada, a penas estamos comenzando el proceso y la investigación, en tal sentido no puede privar para que pueda decretarse una medida. Para el presente caso la Corte de Apelaciones establece que sólo en los casos de flagrancia, aprehensión in flagrante o procedimiento abreviado, procede el efecto suspensivo, para el caso que nos ocupa estamos en presencia de una aprehensión pro (sic) orden judicial, y por consiguiente ejercerá el Ministerio Público sus respectivos recurso (sic) conforme (sic) 447 y 448 de la Ley penal Adjetiva; (…)”

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Desde luego, el efecto suspensivo invocado lo constituyó la disconformidad del titular de la acción penal con el criterio adoptado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, al otorgarle medida de menos agravio, vale decir, medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad a los ciudadanos CARLOS EDUARDO FRANCO LAYA y GRAULIER ALEXANDER MORILLO GARCÍA, consistente en “Presentaciones cada cinco (05) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, Prohibición expresa de salir de la jurisdicción del estado Guárico, Presentar dos (02) fiadores con ingreso igual o mayor a 40 unidades tributaria, obligación de esta atento al proceso” una vez endilgado, en el marco de la inmediación de la audiencia de presentación, la comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, HURTO CALIFICADO, TRÁFICO DE INFLUENCIA y OBTENCIÓN ILEGAL DE LUCRO, previstos y sancionados, respectivamente, en los artículos, 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; 453.9 del Código Penal; 71 y 72 de la Ley Contra la Corrupción, cometidos en perjuicio de FREDDY LEDEZMA DÌAZ y el ESTADO VENEZOLANO.

Por ende, invocó lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, según establece ad pedem literae:

“Artículo 374. EFECTO SUSPENSIVO. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de Libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de Libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la Libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.” (Subrayado y negritas de la Corte)

De la norma precedentemente transcrita, observa la Sala, que dicho artículo reafirma, la consecuencia jurídica devenida del ejercicio del recurso de apelación, siendo ésta, como lo dispone el artículo 439 ejsudem, la suspensión de la ejecución de la decisión impugnada, evidentemente, bajo la salvedad de que la misma normativa procesal penal vigente estatuya lo contrario.

En efecto, el artículo 374 in comento, dispone como consecuencia inmediata de su ejercicio, la suspensión de la ejecución de la decisión que acuerda la libertad del imputado, bien bajo medidas cautelares, o bajo libertad plena; por lo que acordada su liberación como sea el caso, si el titular de la acción penal interpone dicho mecanismo procesal, deberá suspenderse la ejecución de la libertad hasta tanto la Alzada resuelva dicho medio de impugnación, quién considerará para ello, los alegatos de la defensa, si los hubiere, y procederá a resolver el mismo dentro de las 48 horas siguientes a la recepción del asunto.

Lo anterior, ha sido reafirmado por la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, en sentencia signada con el N° 742, de fecha 05 de mayo de 2005, cuyo tenor es el siguiente:

“…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados Luis Alexander Casanova Niño y Pedro José Casanova Hoyos, motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in liminelitis…”

Siguiendo el criterio anterior, la Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal del país, en fallo distinguido con el N° 274, de fecha 13JUL2010, recaído en el expediente signado con el N° A10-96, estableció:

“…Ahora bien, el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“…Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones. (subrayado de la Sala).
Al respecto, la Sala Constitucional, ha dicho lo siguiente:
“… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
(...)
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen. ( sentencia N° 592 del 25 de marzo de 2003).
Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccedible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...” (Resaltado de este fallo).

Asimismo el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.”
En tal sentido, el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia Mixto en Funciones de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara y confirmado por la Corte de Apelaciones del referido circuito judicial penal, que dejó en suspenso la libertad del acusado, Jesús María Peña Pernalete, es una decisión de carácter provisional, que tiene por objeto asegurar la aplicación de la sanción esto, en el caso que la sentencia sea revocada por el Tribunal de Alzada, al conocer del recurso de apelación, que sobre el fondo del asunto interpuso el Ministerio Público.”

De modo que, a juicio de quienes suscriben el presente fallo, resulta claro que el legislador expresó, que cuando la libertad del imputado, se convierte en objeto de controversia, bien puede el titular de la acción invocar el efecto suspensivo, tomado en consideración el bien jurídico que pretende salvaguardar.

Así lo ha considerado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 05-05-2005, expediente 04-2615, sentencia 742; cuando se ha pronunciado respecto, al alcance del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera siguiente:

“Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.” (subrayado nuestro)

Siendo de ese modo, en el presente caso, procede el efecto suspensivo de la ejecución de la decisión proferida en fecha 30 de noviembre de 2011, por parte del Tribunal Primero de Primera Instancia Penal, en Funciones de Control de San Juan de Los Morros, del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, que acordó la liberación de los encausados, bajo medidas cautelares de las contenidas en el artículo 256 de la Ley Adjetiva Penal. -Y así se decide -

Al respecto con base a lo anterior, cabe destacar entonces que del modo como fue planteado el efecto suspensivo, pasa esta Alzada a efectuar las consideraciones pertinentes, sea para confirmar o por el contrario revocar la providencia apelada.

Ahora bien de la revisión o examen de la decisión impugnada, se pudo percatar esta Alzada, que el criterio adoptado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, se ajusta a derecho, aún cuando resulte evidente la exigüidad en las consideraciones efectuadas; pues del fallo pudo cotejarse de manera clara y lacónica, la génesis que dio origen al asunto controvertido y, en cierto modo, el fundamento que arribó a la decidora a decretar la medida cuestionada por el Ministerio Público; cuando entre sus consideraciones esenciales, señaló lo siguiente:

En relación con la imposición de MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, solicitada por la representante del Ministerio Público en contra de los imputados CARLOS EDUARDO FRANCO LAYA y GRAULIER ALEXANDER MORILLO GARCÍA, plenamente identificados, el Tribunal la declara SIN LUGAR, considerando quien aquí decide que con la imposición de MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, resulta procedente para garantizar las resultas del proceso en atención a los principios de estado de libertad y de proporcionalidad establecidos en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal respectivamente. Considerando igualmente, que corresponde al Ministerio Público garantizar la efectiva vigencia del principio de legalidad, lo cual debe sostenerse en su actuación investigativa y procesal, dirigiendo su actividad a la búsqueda de la verdad material, imponiéndose el principio de investigación integral lo cual traduce que tiene que localizar y escudriñar todos los elementos de evidencia, sean incriminantes o descriminantes, que considere necesarias a los fines de garantizar una tutela jurídica efectiva ubicándose en las exigencias de un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia; oída la declaración de los imputados y revisadas las actas que conforman la presente causa y en el caso que nos ocupa, estando en el curso de la fase de investigación han de practicarse de oficio y a solicitud de la defensa técnica una serie de diligencias; siendo inobjetable que la investigación debe seguir su curso y es necesario practicar las entrevistas y diligencias pertinentes, con la finalidad de obtener en forma fehaciente la verdad de los hechos, que es el fin único del proceso, así como recabar los elementos de investigación que inculpen o exculpen a los imputados; estima este Tribunal que en relación al caso particular de los imputados CARLOS EDUARDO FRANCO LAYA y GRAULIER ALEXANDER MORILLO GARCÍA, si bien es cierto, que igualmente están revestidos con la condición de funcionarios policiales, llamados en su función a salvaguardar la seguridad ciudadana, debiendo garantizarla adecuadamente a través de los mecanismos de los cuales han sido dotados, no es menos cierto que su responsabilidad se ve comprometida en menor grado, considerando quien aquí decide, que las resultas del proceso pueden ser garantizadas con una medida menos gravosa a la privación judicial preventiva de libertad, razón por la cual se declara sin lugar la solicitud fiscal y se acuerda Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, a los ciudadanos CARLOS EDUARDO FRANCO LAYA y GRAULIER ALEXANDER MORILLO GARCÍA, consistente en: Presentación periódica cada Cinco (05) días ante la Oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal, prohibición expresa de salir del Estado Guárico sin previa autorización del Tribunal, presentación de dos fiadores con ingresos iguales o superiores a Cuarenta (40) Unidades Tributarias, quienes deberán consignar por ante este Tribunal constancia de trabajo, constancia de residencia y buena conducta y la obligación de estar atentos al proceso, todo ello de conformidad con el artículo 256 ordinales 3°, 4°, 8° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal. La Libertad se materializará una vez se constituya la fianza.

Pues, dicha medida cautelar devino, en principio, producto del análisis de la disposición contenida en el artículo 44 Constitucional, que bien dispone como principio fundamental que “la libertad personal es inviolable”; y del numeral 1 de dicho artículo que establece, que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”.

Así también, de la norma contemplada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que indica a los jueces de primera instancia los requisitos necesarios a ponderar, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad o en su defecto, medida cautelar sustitutiva de libertad, cuando en dicha abstracción estableció que:

“ARTICULO 250 PROCEDENCIA: El Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación judicial preventiva del imputado siempre que se acredite la existencia de:

“1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. …”

Así mismo, del artículo 251 de ese mismo texto adjetivo penal, que obliga al juez a ponderar circunstancias especiales para presumir o no el peligro de fuga, como:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga, en caso de hechos punibles con penas privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Publico, y siempre que concurran las circunstancias del articulo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva de libertad. La decisión que se dicte podrá ser apelada.

De igual modo, por disposición contenida en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere el principio de afirmación de la libertad, así:

Artículo 9. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”

En ese mismo orden, por la norma contemplada en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 243 Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

En misma sintonía, en virtud del artículo 244 del Código mencionado, cuando expresa:

“Artículo 244 Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”

Ello, evidentemente porque la falladora aun cuando constató la posible autoría o participación de los ciudadanos CARLOS EDUARDO FRANCO LAYA y GRAULIER ALEXANDER MORILLO GARCÍA, sobre los hechos delatados por el titular de la acción penal de reciente data; ésta sólo estimó pertinente, admitir en contra de los encausados los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y HURTO CALIFCADO. Desechando los delitos de TRÁFICO DE INFLUENCIA y OBTENCIÓN DE LUCRO, en virtud de la potestad conferida en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que bien le permite ejercer sobre la investigación, y en todo caso, sobre imputaciones infundadas que no se ajusten lo más conformemente a los hechos, el debido control judicial.

Pues, pudo apreciar de las diligencias policivas efectuadas por los funcionarios competentes de la Sub- Delegación de San Juan de Los Morros, cuando se coteja, al folio 30 de los autos, que dicha acta de entrevista fechada 25-11-2011, deja constancia de manera clara; quién detentaba el objeto pasivo sobre el cual recayó el delito (tarjeta de crédito, propiedad del tarjetahabiente FREDDY LEDEZMA DÌAZ) y su acompañante (taxista); y del lugar donde fue utilizada dicha tarjeta al señalar lo siguiente:

“(…)Diga usted cuantas personas llegaron al negocio hacer la compra? CONTESTO: (sic) “Eran dos personas” PREGUNTA: ¿Diga usted se le llegaron a identificar como funcionarios. CONTESTO: (sic) “Si uno de ellos”. PREGUNTA: ¿Diga usted, de que cuerpo policial le dijo que era? CONTESTO: (sic) “Del CICPC” ... PREGUNTA: ¿ Diga usted, a quien le pertenecía la tarjeta? CONTESTO: (sic) “La verdad no se”

Así también, de la entrevista efectuada al ciudadano IBARRA JESÚS CARMELO, que riela al folio 32 de los autos; al señalar en esencia, que una de las personas al hacer la compra en su negocio, “TASCA EL BODEGON UNIVERSITARIO C.A”., se identificó como funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; y que la otra, era un taxista.

Esto, adminiculado al dicho del taxista HIDALGO GUEDEZ PEDRO LUIS, según se coteja al folio 33 de dicha acta de entrevista, apuntó adicionalmente que habían dos personas que esperaron en su vehículo, a quien directamente hacía la compra en diversos establecimientos comerciales con la tarjeta propiedad del ciudadano FREDDY LEDEZMA DÌAZ,

Así mismo, del acta policiva que riela al folio 59 de los autos, que bien denota que los encausados, por ser funcionarios comisionados para hacer experticia de rigor al vehículo Clase: Camioneta; Tipo Pick –up, Doble Cabina; Marca: Toyota, Placas 30B-JAF, con ocasión a otro asunto relacionado al ciudadano FREDDY LEDEZMA DÍAZ; pudieron ser presumiblemente las personas que sustrajeron la tarjeta crédito en cuestión utilizada en diversos establecimientos comerciales, lo cual produjo en parte la convicción respecto su cautela, tomado en consideración la fase en la que se encuentra el proceso.

De modo que, en efecto, todos éstos elementos de convicción son suficientes para estimar por quienes suscriben la presente, que los aprehendidos pudieran ser prima facie, posibles autores o participes de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y HURTO CALIFCADO, cometido en perjuicio de FREDDY LEDEZMA DÍAZ, toda vez tal y como lo afirma la doctrina que infra se cita, los encausados han resultados incriminados en los hechos delatados.

“En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en primer término al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos de incidiarios razonables, que, se basan en “hechos o afirmaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”.
… Se trata, entonces, de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora y la estimación, asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o partícipe en ese hecho.”(Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Tomo I. Segunda Edición, 2007. Alejandro C. Leal Mármol)

Sin embargo, estiman quienes juzgan, que aún cuando los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentran acreditados, no obstante, el último extremo para estimar el -periculum in mora- como riesgo inminente que los encausados pudieran sustraerse del proceso y por ende apreciar las circunstancias especiales del -peligro de fuga- como bien lo establece el numeral 3 de dicho artículo; no fueron satisfechas, pues bien se denota, que los encausados tienen determinado su domicilio y residencia habitual, es decir, arraigo en el país; buena conducta predelictual porque no fue acreditado en autos documento público que desvirtué lo contrario; el daño causado no trasciende a otros bienes jurídicos tutelados como el de la vida o la libertad; y la pena que pudiera llegar a imponerse no sería superior a diez (10) años de prisión.

Por ello, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Fiscalía 17 del Ministerio Público, contra la decisión decretada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de San Juan de Los Morros, estado Guárico, solo respecto el particular impugnado. En consecuencia, CONFIRMA el dispositivo que acordó la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, toda vez que la juzgadora acertadamente no consideró procedente los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

-IV-
DISPOSITIVA:

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta sala única de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: ADMITE, el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el representante de la Fiscalía Diecisiete del Ministerio Público, contra la decisión decretada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de San Juan de Los Morros, el estado Guárico, de fecha 28-11-2011. Ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 374 y 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: SIN LUGAR, el recurso de apelación con efecto suspensivo por el representante de la Fiscalía Diecisiete del Ministerio Público, contra la decisión decretada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de San Juan de Los Morros, el estado Guárico, de fecha 28-11-2011, solo en lo respecta del particular impugnado.

TERCERO: CONFIRMA del fallo impugnado, la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad en los términos expuestos por el tribunal a quo, decretada a favor de los encausados CARLOS EDUARDO FRANCO LAYA y GRAULIER ALEXANDER MORILLO GARCÍA, por los delitos toda vez que los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no fueron concurrentes.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, y remítanse las presentes actuaciones al tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Guárico, a los doce (12) días del mes de Diciembre del año 2011. Año 201 de la Independencia y 152 de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA DE LA SALA

LESBIA NAIRIBES LUZARDO HERNANDEZ

LA JUEZ EL JUEZ

GREGORIA MEDINA BERMUDEZ ALVARO COZZO TOCINO
(PONENTE)

El SECRETARIO

HENDRYS FERNANDEZ

ASUNTO PRINCIPAL: JP01-P-2011-007286
ASUNTO: JP01-R-2011-000224
ACT/snmc