REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de La
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio
ASUNTO: AP51-O-2010-018824
PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIADA: El adolescente (SE OMITEN DATOS ART. 65 LOPNNA) y el niño (SE OMITEN DATOS ART. 65 LOPNNA), de dieciséis (16) y siete (7) años de edad, respectivamente, representados por su progenitora ciudadana KATIUSKA DE LA PAZ JIMENEZ FERRERA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-9.995.098, acompañados de su apoderado judicial el abogado ERNESTO RINCON MURILLO, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 77.784.
PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIANTE: Sociedad INTEGRAL DE MERCADOS Y ALIMENTOS C.A. (INMERCA) perteneciente a la Alcaldía del Municipio Bolivariano de Libertador del Distrito Capital, representada por sus apoderados judiciales JOHAN ALEXANDER LOPEZ CARRILLO y CARLOS ENRIQUE PINTO OTTATI, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 101.527 y 66.359, respectivamente.
MOTIVO: ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Encontrándose éste Juzgado, dentro del lapso para decidir la presente Acción de Amparo Constitucional y siendo además la oportunidad fijada en la Audiencia Oral y Pública para dictar el dispositivo del fallo, dándose cumplimiento a las exigencias formales contenidas en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 01 de Febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, caso José Amado Mejía, y habiendo analizado cada uno de los razonamientos de hecho y fundamentos de derecho expuestos en la Audiencia, oída como fue la opinión del niño y el adolescente de marras, y habiendo sido debidamente notificados e impuestos en derecho sobre el presente procedimiento como garantía al Debido Proceso, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio actuando en sede constitucional, dicta su decisión tomando como base las siguientes consideraciones:
I
DE LA COMPETENCIA
A los fines del conocimiento y restablecimiento del orden constitucional que se denuncia como violentado, este Tribunal, por mandato de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, habiéndose constituido en Sede Constitucional, pasa a declarar previamente si tiene competencia para conocer la presente acción de Amparo. A tales efectos, resulta pertinente traer a colación el criterio jurisprudencial sentado mediante sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de enero del año 2002, expediente 00-002 caso: EMERY MATA MILLÁN, según el cual:
“….3.- Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta.”
En la presente causa, la acción de Amparo Constitucional ha sido incoada contra la sociedad INTEGRAL DE MERCADOS Y ALMACENES, C.A. (INMERCA), por la presunta violación de los artículos 49, 78 y 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en perjuicio del adolescente (SE OMITEN DATOS ART. 65 LOPNNA) y el niño (SE OMITEN DATOS ART. 65 LOPNNA), así como los 8, 10, 11, 12, 13, 14, 30, 80, 85, 86 y 88 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 3, numeral 1 de la Convención Sobre los Derechos del Niño; por lo que este Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas se declara COMPETENTE para tramitar y decidir la presente acción de Amparo Constitucional.
III
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Que en el caso planteado los presuntos agraviados acuden a la vía especial de amparo, a fin de atacar: “…el artículo 17 literal “b” del Decreto 62, promulgado por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, y publicado en Gaceta Municipal en fecha 13 de octubre del 2009; siendo este decreto el que regula las relaciones de las concesiones otorgadas en los mercados municipales de este municipio, y que actualmente norman junto con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el procedimiento administrativo Nº 084, aperturado el día 28 de junio de 2010, por solicitud del fallecido consecionario ante ente rector la sociedad “Integral de Mercados y Almacenes c.a. (INMERCA) representada por el ciudadano Fidele Franco Manrique, quien funge como presidente de este ente rector, el cual esta ubicado en la Avenida Intercomunal El Valle, Mercado Mayor de Coche, Edificio Inmersa, del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital de Caracas. Procedimiento que en forma inequívoca e evidente han y vienen causando un desequilibrio procesal desde el inicio de la investigación que se abre a requerimiento del concesionario con la irregularidad contienda en el acta de inicio que sanciona una conducta contenida en el artículo 22, numerales: 11), 16) y 21) del Decreto 62, que encierra un pronunciamiento anticipado al fondo de lo que pude ser las resultas del procedimiento y contra dicho dictamen final no se podrá ejercer el derecho a la defensa por la muerte del consecionario ciudadano LUIS ALBERTO HIGGIS ARTETA, antes identificado…Ómissis…Una vez fallecido el padre de mis representados LUIS ALBERTO HIGGINS ARTETA, antes identificado, es eminente la amenaza de violentar el derecho a la defensa y el derecho como hijos menores de quien fuera el poseedor de la concesión a una vida digna mientras alcanzan la mayoría de edad, producto de intereses mezquinos con los que actúan estos funcionarios cuando se resuelve la situación con aplicación del artículo 17 literal “b” del Decreto 62, con lamentables daños a sus derechos como niño y adolescente que son, conllevando a la pérdida del medio de trabajo por resolución del contrato de concesión de la cual depende que ellos tengan a futuro el derecho a un nivel de vida adecuado. En el presente caso una vez constó en autos del expediente administrativo antes señalado, el documento de defunción se negó el conocimiento del asunto y omiten dar información sobre el expediente, negándose el acceso a la información sobre el caso que es de interés de mis representados y violentándose la oportunidad del derecho a recurrir que va a repercutir en sus derechos como niño y adolescente que son, siendo esta negativa otro ataque a los derechos consagrados en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en relación con el artículo 143 de la Constitución Nacional…”
Por otro lado, la parte presuntamente agraviante mediante escrito consignado en la oportunidad correspondiente al desarrollo de la Audiencia Constitucional alegó: “…si en efecto el actor, como bien lo expresa en su escrito acciona “Contra el artículo 17, literal “b”, del Decreto 62, promulgado por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador y publicado en Gaceta Municipal en fecha 13 de Octubre del 2009”, debió en todo caso interponer un Recurso de Nulidad contra Acto Administrativo de Efectos generales, atendiendo a la naturaleza y jerarquía del acto en cuestión; en cuyo caso el amparo ejercido sí tendría efectos cautelares. La naturaleza cautelar de la acción de amparo no la puede deducir el Juez, por el simple dicho del actor, sino que ha de estar claramente sustentada por las normas que rigen su aplicación, a saber, el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías constitucionales. Por tal razón, solicitamos expresamente se desestime la procedencia de la acción de amparo ejercida, toda vez que la misma no reviste naturaleza cautelar…Ómissis…ante todo, debemos recalcar que ante esta instancia judicial INTEGRAL DE MERCADOS Y ALMACENES INMERCA, C.A. no puede ni debe emitir pronunciamiento alguno sobre los hechos derivados del procedimiento administrativo N° 084-2010, correspondiente al local Nº 024-B, del Mercado Municipal “La Hormiga” toda vez que: 1) Cualquier pronunciamiento sobre el particular podría acarrear un adelanto de opinión sobre lo que es materia del procedimiento administrativo, lo cual llevaría necesariamente a la inhibición de los funcionarios actuantes en el procedimiento; y 2) El procedimiento administrativo AÚN SE ENCUENTRA EN TRÁMITE , tal como se evidencia de la copia certificada traída a los autos. En consecuencia, es falso, tendencioso y absolutamente carente de sentido el dicho de la parte accionante de que INTEGRAL DE MERCADOS Y ALMACENES INMERCA, C.A. esté emitiendo un pronunciamiento de fondo en cuanto al procedimiento administrativo, supuestamente, por las conductas desplegadas por nuestras representada durante la sustanciación del referido procedimiento. En tal sentido, si la parte accionante en amparo se siente lesionada o menoscabada en sus derechos tiene a su disposición las vías ordinarias y ordinarias que garantizan el derecho a un tutela judicial efectiva, conforme al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual es igualmente improcedente que la conducta desplegada por INTEGRAL DE MERCADOS Y ALMACENES INMERCA, C.A. con motivo del procedimiento administrativo y de la muerte del ciudadano LUIS ALBERTO HIGGINS ARTETA (+) viole o amenace violar los derechos de los menores hijos de éste…Ómissis…la parte actora, sin argumento legal alguno que apoye tal determinación solicita se ordene que el órgano administrativo, es decir, INTEGRAL DE MERCADOS Y ALMACENES INMERCA, C.A. se abstenga de realizar cualquier pronunciamiento en el procedimiento administrativo del expediente Nº 084-2010. en tal sentido, debemos acotar que de acordarse procedente tal pedimento se procedería a hacer nugatorio todos los derechos e intereses de los partes que pudieren verse afectados por el procedimiento administrativo en cuestión ocasionando una paralización a la Justicia Administrativa y generando una evidente lesión al derecho a la defensa a aquellos que consideren afectados sus derechos subjetivos e intereses legítimos, lo cual hace que dicho pedimento sea igualmente improcedente…Ómissis…la parte accionante sin argumento legal alguno solicita que en caso de existir un pronunciamiento sobre el procedimiento administrativo Nº 084-2010 se suspendan sus efectos sin poder disponer del puesto como ente rector hasta tanto sus patrocinados adquieran la mayoría de edad. Con todo respeto, ciudadano Juez, pero en primer lugar, el ante rector INTEGRAL DE MERCADOS Y ALMACENES INMERCA, C.A. no es un sujeto procesal destinado a cumplir con las cargas y deberes inherentes a la cualidad de padre, tutor, curador o responsable de los menores en virtud de su edad, por lo que no puede subvertir la aplicación de un procedimiento administrativo, a un hecho incierto, como lo es que los patrocinados de la parte actora, cumplan la mayoría de edad; en segundo lugar, y como ya expusimos al analizar el interés superior de los Niños, Niñas y Adolescentes, la aplicación del mismo, así como el reconocimiento de los derechos que a favor de los mismos prevé el ordenamiento jurídico vigente no puede estar dirigido en ningún momento a ocasionar una derogatoria de las disposiciones derivadas de la Constitución las leyes especiales, en este caso, La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos entre otras, lo cual hace que la acción de amparo incoada por la actora sea declarada improcedente y en fraude a la ley…Ómissis…Por otra parte, INTEGRAL DE MERCADOS Y ALMACENES INMERCA, C.A. no puede entrar a pronunciarse sobre la entrega de mercancía a la madre de los patrocinados de la parte actora, toda vez que ello se ha de determinar en el procedimiento administrativo correspondiente; …”

Así mismo, observa quien suscribe que en la Audiencia Constitucional, habiéndose constatado la presencia de la representante de la Defensoría Pública Décima Novena (19°) de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la misma manifestó su parecer aduciendo que en el marco de la regulación constitucional, existe un deber del Estado de tutelar la protección integral de la familia, y por cuanto se habló de la preferencia para la otorgamiento de la concesión, también, se evidencia en la ordenanza que el fallecimiento extingue la concesión, por tanto dicha representación pidió se considerare que el otorgamiento de la nueva concesión se hiciere a favor del niño y del adolescente de autos, pues considera que deben tomarse en cuenta los derechos de éstos, respecto de los terceros involucrados, porque hay que dar prioridad absoluta a los niños, niñas y adolescentes.
Seguidamente, considera prudente y oportuno traer a colación lo que al respecto de la acción propuesta opinó la Defensoría del Pueblo mediante escrito consignado en fecha 21 de enero de 2011: “…La parte accionante alega como hechos fácticos vías de hechos en que incurrió la sociedad mercantil IMERCA, y a tal fin dispone de la acción de amparo para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, no obstante la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa establece en su artículo 65 que las vías de hecho se sustanciarían por el procedimiento breve que contempla esa misma ley. En ese sentido, la acción de amparo es un proceso judicial de naturaleza extraordinaria, de tal forma que no pretende sustituir los procesos existentes, es decir las vías regulares establecidas en el ordenamiento para responder al conflicto planteado. Más aún el proceso de amparo cuando se utiliza a pesar de que existan otras vías procesales de naturaleza ordinaria, es por que estas no son medios expeditos e idóneos que puedan restablecer en forma inmediata la situación jurídica infringida, no obstante el proceso establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, este configurado como un procedimiento expedito, eficaz y específico para las vías de hecho. Luego pretender lo contrario es desnaturalizar la función del amparo constitucional y mutarlo en un instrumento que socava el ordenamiento procesal ordinario, no pudiendo las partes elegir y disponer del procedimiento que consideren adecuado, pues ello es un elemento de orden público que atañe al legislador establecerlo, no sujeto a la voluntad del accionante. En el presente caso observamos que el procedimiento administrativo aun se encuentra abierto por lo que no se puede solicitar se restablezca alguna situación jurídica infringida por actividad de la Administración aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales, ya que no se finalizado un procedimiento administrativo aperturado…Ómissis…por todo lo arriba indicado consideramos que la parte accionante se encuentra inmersa en un procedimiento administrativo que hasta la presente fecha se encuentran tutelados por un procedimiento administrativo…Ómissis…En este orden, no estamos en presencia de una verdadera manifestación de la actividad administrativa que presuntamente ha generado una vulneración en los hoy accionantes, por lo que la acción que éstos desean hacer valer no puede ser tutelada por la vía extraordinaria de amparo, pues si bien han hecho la delación de derechos constitucionales presuntamente violados, los mismos no pueden entenderse como absolutos e inmutables pues la mayoría de éstos están sujetos a las limitaciones que la propia constitución establece, así como su regulación en las respectivas leyes especiales que establecerán los procedimientos y circunstancias que materializarán su desarrollo y aplicación, ya que en el presente caso existe una averiguación administrativa aun aperturada, por lo que no se puede pretender el desconocimiento de esta…Ómissis…Por todo lo antes referido es por lo que solicito se declare inadmisible dicha acción de amparo constitucional…”
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se acordó oír al niño (SE OMITEN DATOS ART. 65 LOPNNA), de siete (7) años de edad y del adolescente (SE OMITEN DATOS ART. 65 LOPNNA), de dieciséis (16) años de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-20.784.169.
Ahora bien, de conformidad con el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:
“8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.”
La opinión de los niños, niñas y adolescentes no constituye medio de prueba, consecuencia de lo cual no resulta valorable por quien suscribe. Así se declara.

III
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE AMPARO
Ahora bien, resulta útil destacar que el Juez Constitucional, pese a que al momento de recibir la acción de amparo constitucional debe pronunciarse prima facie sobre la admisibilidad de esta, nada obsta para que sobrevenidamente pueda volver sobre este particular, toda vez que es en la audiencia oral y pública, donde verdaderamente quedan planteados los alegatos de hecho y de derecho que delimitan los alcances de lo pretendido en el amparo, tal aseveración es sustentada pacifica y reiteradamente por la jurisprudencia patria, por tal motivo, debe entonces esta Juzgadora pronunciarse en torno a la admisibilidad, ya que dentro de los amplios poderes discrecionales que posee en este tipo de asuntos, puede verificar si la acción se encuentra incursa en algunas de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Conviene acotar, que la institución del Amparo Constitucional es concebida como una acción destinada al restablecimiento de un derecho o garantía constitucional lesionada, solo se admite como una medida extraordinaria, destinada a evitar que el orden jurídico quede violentado ante la inexistencia de una vía idónea que impida efectivamente la lesión de un derecho constitucional. Así, el carácter EXCEPCIONAL que se le ha atribuido a la Acción de Amparo, lo hace admisible, solo cuando no existan medios ordinarios, o cuando los que existen son insuficientes o no idóneos para restablecer la situación infringida. Por lo cual, se impone en cada caso estudiar la eficacia de los mecanismos procesales existentes en los distintos cuerpos normativos, aptos para evitar lesiones en los derechos y garantías constitucionales, ya que en atención a lo dispuesto en el Artículo 6 numeral 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, imposibilitan el empleo de la acción de amparo constitucional, cuando existen vías ordinarias que permitan al peticionante alcanzar el mismo fin para el cual se acude a la vía excepcional de amparo, coligiendo lo anterior, es pertinente enfatizar que no es potestativo para la parte accionante, la escogencia entre la acción de amparo constitucional y otro procedimiento de naturaleza ordinaria, a fin de garantizar el ejercicio pleno de sus derechos.
Procede entonces determinar si los mecanismos que la ley otorga para la preservación y restitución de los derechos denunciados como violados son suficientes, idóneos, breves y eficaces para proteger debidamente las garantías constitucionales, así, observamos que la parte presuntamente agraviante, presenta un escrito libelar en fecha 15 de Noviembre de 2010, con una posterior corrección en data 22 de Noviembre de 2010, donde señala una serie de hechos producidos en virtud del destino de una concesión correspondiente al Puesto N° B-024, ubicado en la Zona “B” del Mercado Municipal La Hormiga, Caracas, es el caso que en un primer lugar el accionante señala que interpone la Acción en contra del artículo 17, literal “b” del decreto 62, promulgado por el Alcalde del Municipio Bolivariano de Libertador, que regula las relaciones de las concesiones otorgados en los mercados municipales de dicho municipio, y que norma junto con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el procedimiento administrativo N° 084, abierto el día 28 de Junio de 2010 a solicitud del hoy fallecido LUIS ALBERTO HIGGINS ARTETA, quien en vida fuera titular de la cédula de identidad Nro. V-14.388.837, correspondiendo su tramitación ante el ente rector la sociedad INTEGRAL DE MERCADOS Y ALMACENES, C.A., y la presunta irregularidad en el proceso que inició con unas supuestas actuaciones materiales y vías de hecho materializadas desde el día 15 de Enero de 2010, con el cierre del local antes descrito. Sin embargo, de estos dichos se deriva que las actuaciones materiales de la administración, son anteriores a la apertura del procedimiento administrativo que se alude, de allí que los hechos planteados por el actor son obscuros y se nublan mucho más por las contradicciones, pues denuncia por una parte la materialización de vías de hecho por parte de la administración pública representada por INMERCA, pero a la vez señalan vicios en el procedimiento administrativo que se lleva a cabo por ante dicho ente de forma posterior, admitiendo (la propia parte accionante!) que en el referido procedimiento no se ha dado un pronunciamiento definitivo, encontrándose por tanto en trámite. Asimismo, el Amparo ejercido pretende que la Administración Pública no emita pronunciamiento alguno y si lo hiciere que el mismo no se ejecute, otorgándose además la concesión que poseía el difunto LUIS ALBERTO HIGGINS ARTETA, a los adolescentes de marras o a su progenitora.
De las actas se evidencia que reposa la prueba de informes solicitada por este Tribunal de Juicio, consistente en la remisión del expediente administrativo N° 084, tramitado por la sociedad INTEGRAL DE MERCADOS Y ALMACENCES, C.A., remitido por éste mismo ente, el cual es valorado conforme a lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, en aplicación del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de una prueba de informes, que fue remitida por el ente administrativo correspondiente, al ser demostrativo del hecho que fue el de cujus LUIS ALBERTO HIGGINS ARTETA, quien en vida accionó ante la administración ejerciendo su derecho de petición, lo cual se evidencia del Auto de Apertura emitido por el Presidente de la sociedad INTEGRAL DE MERCADOS Y ALMACENES, C.A., por el cual da apertura al procedimiento ya antes dicho. De igual forma, se observa que no consta providencia administrativa que decida dicha solicitud por lo cual, colige con meridiana claridad quien suscribe que el mismo se encuentra abierto y en trámite, no correspondiendo a esta Juzgadora y mucho menos en ésta oportunidad, dictar pronunciamiento alguno sobre el mismo, pues no le compete en razón de la especialidad que refiere la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a quien le esta atribuida por mandato Constitucional expreso, contenido en el artículo 259 de la Carta Magna, el conocimiento de las acciones pertinentes en contra de los actos administrativos. En tal sentido, esta Juzgadora toma como referencia la existencia del presente procedimiento, como supuesto de hecho que permite considerar a la presente acción de Amparo Constitucional, como incursa dentro de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6, numeral 5) de la Ley Orgánica de Amparos y Garantías Constitucionales, el cual establece que (sic) no se admitirá la acción de amparo (sic) cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes, así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, desde la emblemática decisión de fecha 23 de noviembre de 2001, recaída en el caso PARABÓLICAS SERVICE’S MARACAY, C.A., en la cual la Sala sostuvo, en relación al uso de los medios ordinarios preexistentes, lo siguiente:
“En concordancia con lo expuesto anteriormente, la Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.
Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.
No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.
En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de Moisés Nilve)“.
El criterio plasmado en la decisión supra parcialmente transcrita ha sido flexibilizado, en atención a la protección de los derechos Constitucionales, señalándose que podrá el recurrente en Amparo, hacer uso de este mecanismo extraordinario, cuando no haya utilizado el mecanismo ordinario, PERO HAYA EVIDENCIADO AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL las razones por las cuales tal mecanismo no resulta idóneo, apto o eficaz para la protección de los derechos constitucionales denunciados, en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 12 de septiembre de 2002, expediente 01-1924, estableció:
“…la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria (vid sentencia de fecha 15 de febrero de 2000 entre otras); no obstante, para ello debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de esta vía -amparo- ya que de lo contrario se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso ordinario, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador. Ahora bien, en el presente caso la empresa accionante no ha expuesto motivo alguno que permita a esta Sala llegar al convencimiento de que el medio idóneo para lograr una efectiva tutela judicial era el amparo, en razón de lo cual, la acción propuesta debe desestimarse por cuanto la accionante no agotó la vía ordinaria, de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y así se decide”. En su tarea de perfilar, con precisión, la admisibilidad del la acción de amparo constitucional, coexistente con recursos ordinarios preexistentes, también ha dicho la Sala: “En consecuencia, es criterio de esta Sala, formado al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de amparo constitucional, opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones: a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida…” (Resaltado de este Tribunal).
Con respecto a lo anterior, la Sala Constitucional en sentencia Nº 939 del 09 de agosto de 2000, caso Stefan Mar C.A., y ratificada en sentencia Nº 1.127 de fecha 22 de junio de 2007, estableció que la parte que acude al amparo (sic) debe señalar las causas por las cuales su pretensión no puede ser satisfecha, para que el juez constitucional pondere, bajo análisis, si debe admitir o no el amparo. (sic) Si la parte accionante no señala nada, entonces la vía del amparo no puede abrirse, por cuanto no se demostró la urgencia requerida para su admisión, y se estableció además que (sic) la falta de idoneidad del medio del que se dispone para contrarrestar la infracción constitucional no puede fundamentarse en que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo (Vid. Sent. Sala Constitucional, N° 1496 del 13/08/01).
De los razonamientos expuestos, se desprende que efectivamente, el accionante contaba y cuenta los medios necesarios para satisfacer su pretensión sin ser necesario acudir a la vía excepcional de amparo, tan es así, que ya se encuentra abierto el procedimiento administrativo tendiente a emitir un pronunciamiento para tutelar y hacer valer los derechos del de cujus LUIS ALBERTO HIGGINS ARTETA, y que el accionante dice ostentar en cabeza de sus herederos el niño y el adolescente de autos, asimismo, en cuanto a las vías de hecho, se observa que el razonamiento expuesto por el apoderado actor en el escrito libelar donde señala que acude a la vía de amparo es el siguiente cito:
“Las acciones contra lo cual interpone la presente acción de amparo, no susceptible de imputar a través de medios procesales ya que se tratan de vías de hecho, actuaciones materiales, que rompen el equilibrio procesal cuando con el fallecimiento del padre se lesiona el derecho a la defensa mis representados haciéndolo en extremo gravoso, porque si su finado padre se lesiona el derecho a la defensa mis representados haciéndola en extremo gravoso, porque si su finado padre fue sorprendido por las aptitudes de los funcionarios ya nombrados, ahora con la muerte del progenitor quedan indefensos ante tal acción. Con cualquier acto material, vía de hecho o pronunciamiento actualmente indudablemente se ocasionaría daño a mis representados, produciéndose un desequilibrio jurídico donde lamentablemente la Dirección de INMERCA, en la forma como an llevado el procedimiento no dejan lugar a dudas de la magnitud catastrófica del daño que causaran si no colocan un freno normativo a este proceder sin lo cual no podrá ser reparado, porque se ha producido y seguirse generando violaciones a los derechos del niño y adolescentes, que aquí recurren ante ud en busca de justicia”.
Tal reflexión, carece de fundamento pues el numeral 5) del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, prevé:
Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
…Ómissis…
5) Las reclamaciones contra las vías de hecho atribuidas a autoridades estadales o municipales de su jurisdicción.
La norma supra citada, abre la posibilidad de acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para reclamar contra las vías de hecho materializadas por las autoridades municipales.
Así pues no se observa una verdadera violación de los derechos y garantías constitucionales denunciadas, al existir los medios procesales a los cuales acudir, en primer lugar por no haberse agotado la vía administrativa que los mismos accionantes incoaron, ni tampoco, han utilizado todos los medios judiciales ordinarios para satisfacer sus pretensiones, no pudiendo como se ha dicho, dejar en manos del accionante la escogencia del procedimiento que mejor satisfaga sus intereses pues conllevaría a una flagrante violación del orden público procesal. Así se establece.
De conformidad con los criterios jurisprudencialmente transcritos y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5) de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales la presente acción de amparo es inadmisible, por existir el mecanismo procesal contencioso administrativo eficaz para dilucidar la controversia aquí planteada, aunado al hecho de que el accionante en amparo, no convenció al Tribunal respecto a que la vía constitucional era la idónea para restituir los derechos constitucionales supuestamente violentados al niño y al adolescente de autos, lo cual hace forzosa la declaratoria de inadmisibilidad de la presente acción, y así se declara.
IV
DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho explanadas, esta Juez del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando en Sede Constitucional declara INADMISIBLE, la acción de Amparo Constitucional, interpuesta por el abogado ERNESTO RINCON MURILLO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 77.784, en su condición de apoderado judicial del niño (SE OMITEN DATOS ART. 65 LOPNNA), de siete (7) años de edad y del adolescente (SE OMITEN DATOS ART. 65 LOPNNA), de dieciséis (16) años de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-20.784.169, tal como consta en el poder otorgado por su madre ciudadana KATIUSKA DE LA PAZ JIMENEZ FERRERA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-9.995.098, en contra de INTEGRAL DE MERCADOS Y ALMACENES, C.A. (INMERCA), en la persona de su presidente ciudadano FIDELE FRANCO MANRIQUE, sociedad esta perteneciente a la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador del Distrito Capital, de conformidad con lo previsto en el numeral 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Cúmplase.-
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE
Dado, firmado y sellado por la Jueza Tercera (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los veinticuatro (28) días del mes de Enero de Dos Mil Once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZ,


ABG. YUMILDRE CASTILLO HERDÉ
LA SECRETARIA


ABG. CIOLIS MOJICA
En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
LA SECRETARIA


ABG. CIOLIS MOJICA

YCH//CM//Felipe Hernández.-
Amparo Constitucional: Higgins vs. Inmerca
AP51-O-2010-018824