TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre
JUZGADO SUPERIOR ACCIDENTAL EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO.
200° Y 151°
Actuando en Sede Civil

EXPEDIENTE: 6.856-10

MOTIVO: Apelación en Cuaderno de Medidas en Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales.
PARTE DEMANDANTE: Ciudadano Abg. LUIS ENRIQUE RUIZ REYES, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 32.937
PARTE DEMANDADA: Ciudadano ROCO CAMACHO, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.293.017.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado ADELCADER ALBERTO TOVAR MEDINA, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 97.072.-

I.
NARRATIVA
Ante el Juzgado Primero de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, el abogado Adelcader Alberto Tovar Medina, actuando como apoderado judicial del ciudadano ROCO CAMACHO, parte intimada, en el juicio que por cobro de honorarios profesionales de abogados le sigue el abogado Luís Enrique Ruíz Reyes, mediante escrito señaló que cursa ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente No. 2010-778, y la ponencia corresponde a la Magistrado Luisa Estela Morales, un procedimiento de amparo constitucional contra sentencia No. 54 de 24 de mayo de 2010 proferida por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
Expresa también que en virtud de que lo medular del amparo es la declaratoria con lugar del mismo y por ende la nulidad en todas sus partes de la sentencia recurrida por ese medio, la vigencia y validez del fallo del Superior depende del resultado de la aludida acción de amparo. En ese sentido, obviamente si es declarado con lugar el amparo y se anula la sentencia, ésta quedará sin ningún efecto y por ende el ciudadano abogado intimante Luís Enrique Ruíz Reyes no tendría derecho a cobrarle honorarios al ciudadano Roco Camacho.
Que ante tal eventualidad y para evitar un daño de difícil reparación, es por lo que a tenor del Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicita se decrete la paralización del procedimiento de estimación e intimación de honorarios incoado por el referido abogado en contra de su representado Roco Camacho hasta que se decida el amparo en comento.
Que a los fines de suspender este procedimiento acompañó copia simple del escrito de amparo con la nota recibida en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en catorce folios útiles marcado “A”, y marcado “B” auto de admisión y designación de ponente en un folio útil.
Por su parte el abogado Luís Enrique Ruíz Reyes, en fecha 13 de octubre de 2010, en diligencia ante el Tribunal, señaló que visto el escrito presentado por el abogado Adelcader Alberto Tovar Medina, quien se identifica como apoderado de Roco Camacho, donde manifiesta el pedimento de la paralización del procedimiento de estimación e intimación de honorarios, por cuanto acompaña copias simples de un escrito de amparo recibido por el Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia, manifiesta al tribunal que no existe evidencias de una orden o imperativo de paralización de la presente causa y no hay pruebas suficientes para fundamentar la cautelar.
Por su parte el Juzgado Primero de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortíz, en fecha 14 de octubre de 2010, decidió negar por improcedente la cautelar solicitada por no cumplir con los requisitos concomitantes del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y para ello se fundamentó en lo siguiente: Que de acuerdo al parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual copió, puede observarse que el Tribunal está facultado para acordar otras providencias cautelares, siempre y cuando observe los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para poder evitar el daño que una de las partes pueda ocasionar a otra.
Señaló que sobre las medidas cautelares innominadas contempladas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, citó al autor patrio Dr. Rafael Ortíz Ortíz, quien en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, define este tipo de medidas indicando que:
“Las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la ley sino que constituyen el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma. A diferencia de las medidas cautelares típicas, las cuales son preferentemente patrimoniales y tienden a garantizar concretamente la “ejecución” del fallo (asegurando que existirían bienes suficientes sobre los cuales trabar la ejecución a través de las medidas ejecutivas), las cautelares innominadas están diseñadas para evitar que la “conducta” de las partes pueda hacer inefectiva –sic- el proceso judicial y la sentencia que allí se dicte”.
Y que agrega el mencionado autor acerca de los requisitos de procedencia de este tipo de medidas que:
“Las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas y, como tal, estarán sujetas a la previsión genérica establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de la infructuosidad del fallo –conocido normalmente como Periculum in mora- y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la denominación latina de fumus boni iuris. Sin embargo, el legislador procesal venezolano ha sido más estricto en cuanto a la procedencia de las cautelas innominadas, puesto que aunado a los anteriores requisitos se le suma la exigencia del parágrafo primero del mismo artículo 588, esto es, el peligro inminente del daño, que hemos bautizado con el mismo nombre de Periculum in damni recordando su más remoto antecesor, la cautio per damni infecti que formaba parte de las stipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debería iniciarse frente al iudex”.
Señala la sentencia apelada de seguidas que, en consecuencia con la norma y la doctrina transcrita supra, se verifica el hecho de que el juez tiene potestad en materia cautelar para dictar las providencias, en este caso, innominadas que considere necesarias, no es menos cierto que de la solicitud, en caso de ser planteada por el justiciable, deben enunciarse y verificarse los extremos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber: 1º El peligro de la infructuosidad del fallo o Periculum in mora y la verosimilitud del derecho a proteger o Fumus boni iuris. Aunado a los anteriores, en el caso de marras, se necesita de la enunciación y comprobación de un tercer extremo que es la demostración del peligro inminente peldaño o Periculum in damni.
Que en el presente caso el apoderado judicial de la parte demandada en Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales, solicitó se dicte medidas a tenor del parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitando la paralización del presente procedimiento, trayendo consigo los elementos de convicción necesarios para acreditar la presunción del buen derecho, al consignar la copia del recurso de Amparo interpuesto ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en protección de los derechos de su cliente, hoy demandado en el caso que nos ocupa, documentación ésta que a pesar de haber sido consignada en copia fotostática simple, no se le es difícil de comprobar su veracidad a esta Juzgadora, por tanto lo toma como elemento suficiente, para demostrar el fumus boni iuri a favor del demandado y así se precisa.
Dice que no obstante, respecto a los restantes requisitos de las medidas innominadas o atípicas, es decir, la existencia del Priculum in mora (peligro en la demora) y el Periculum in damni (Peligro de daño), los mismos no fueron indicados y comprobados en actas, pues la paralización de este procedimiento, así como la de cualquier otro debe fundamentarse en alguna prueba que permita demostrar al Juez que su prosecución perjudica a alguna de las partes; aunado al hecho que bien pudo el accionante en amparo, solicitar una medida cautelar, que amparara a su representado de una eventual lesión por la existencia de esta demanda y hubiese sido exonerado del cumplimiento de los requisitos señalados anteriormente, ya que así lo ha establecido nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional, en innumerables fallos, tales como, el de fecha 05 de octubre de 2004, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, proferida en el expediente No. 03-0294 caso Demis A. Macías Larreal, en el que se estableció lo siguiente:
“…siendo que el juez de amparo, para decretar una medida preventiva, no necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos señalados con antelación (fumus boni iuris, periculum in mora) en este fallo, queda entonces a criterio del juez del amparo, utilizando para ello las reglas lógicas y las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente…”.
El abogado Adelcader Alberto Tovar Medina al apelar de la anterior decisión, sostuvo en el escrito que la contiene, lo siguiente:
En fecha 14 de octubre de 2010 el Juzgado de Municipios emitió pronunciamiento en torno a la solicitud suya de paralización del procedimiento de estimación e intimación de honorarios incoada por el abogado Luís Enrique Ruíz Reyes en contra de su representado Roco Camacho. Que en tal pronunciamiento se niega por improcedente la cautelar solicitada de conformidad con el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, por no cumplir con los indicados requisitos concomitantes. Que admite la ciudadana Juez que de los extremos exigidos para la procedencia de las medidas innominadas, en el presente caso se demostró el segundo, conocido como fumus boni iuris, pero según su criterio no se demostró la existencia del periculum in mora y el periculum in damni.

Que esta postura de la respetable Juez no puede compartirla porque en cuanto al daño de difícil reparación el mismo estaría presente con la declaratoria con lugar, por una parte, del derecho que tiene el intimante a cobrar honorarios, y por la otra el monto que resulte de la retasa. Llenos estos extremos, el intimante tiene la vía expedita para ejecutar la sentencia ejecutoriada. Que ¿Qué ocurriría si después que el procedimiento de intimación alcance ejecutoriedad y se ejecute el fallo y luego se declare con lugar el amparo y anule la sentencia que dio lugar a la estimación e intimación de honorarios?
Que esa es la prueba del daño de difícil reparación por lo que es procedente la paralización del procedimiento hasta que haya un pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el amparo interpuesto.
Que por lo que respecta al llamado periculum in mora debemos que recordar que el mismo está plasmado en la expresión “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo” y el medio de prueba que constituye una presunción grave de esta circunstancia es el esquema procedimental del proceso de estimación de honorarios que es breve y el hecho de que se tenga una resolución antes que se decida el amparo puede dar lugar a que quede ilusoria le ejecución del fallo de la Sala Constitucional y por ello tengamos las consecuencias que se traduzcan en un daño de difícil reparación.
Que de tal manera que no puede pretenderse que se lleve a los autos otros medios probatorios para demostrar los extremos a que alude el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo que los mismos están plasmados intrínsicamente en las circunstancias mismas en las que se desenvuelven los procedimientos de este asunto y el que se ventila por ante el más alto Tribunal de la República en amparo y que estamos en presencia de la llamada prueba de Presunción Legal que no admite prueba en contrario (iuris et de jure).
Que en fuerza de las precedentes consideraciones es por lo que apela del pronunciamiento de ese Tribunal de fecha 14 de octubre de 2010.

II.
MOTIVA

DE LA COMPETENCIA:

Este Tribunal Superior se declara competente para conocer de la presente causa en vista de lo establecido en la Resolución No. 2009-0006 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela que modifica la competencia de los Tribunales de Municipios, de fecha 18 de marzo del año 2009 y publicada en la Gaceta Oficial del República Bolivariana de Venezuela No 39.153 de fecha 02 de abril del año 2009.

Para decidir se observa lo siguiente:

I
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 551 del 23 de noviembre del año 2010, asentó entre otras cosas, sobre las medidas innominadas que:
“….Al respecto, dispone el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. ...omissis”.

Ahora bien, el encabezamiento del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil señala, que las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier estado y grado de la causa. Más adelante, dicho artículo establece en su parágrafo primero, que el tribunal podrá acordar "las providencias cautelares que considere adecuadas" (cautelares innominadas), cuando hubiere fundado temor de que "una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra". Esta última expresión sugiere la idea de la existencia de una demanda intentada y admitida, de un litigio en curso.
La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. Que tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, "el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada", el retardo procesal que aleja la culminación del juicio.
2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. El fumus boni iuris o presunción del buen derecho, supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar fumus boni iuris.
3) Por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Periculum in damni.
La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada.
Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.
Adicionalmente, es menester destacar, respecto del último de los requisitos (periculum in damni), que éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante. Así se declara. …”.
Tomando en consideración los señalamientos de dicha sentencia, esta Alzada en relación con el caso específico de autos, considera lo siguiente:
Se entiende que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la providencia cautelar sólo puede concederse o se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Esos requerimientos se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (periculum in mora) y, en algunos casos, se impone la condición adicional del fundado temor de que una de las partes del proceso pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
De acuerdo al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, ya que cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto. Se entiende entonces como un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; y le corresponde al Juez analizar los recaudos presentados junto con el libelo de la demanda, para indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Con respecto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), la doctrina y la jurisprudencia han demostrado reiteradamente, que su verificación no se limita a la mera hipótesis, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, o bien por la tardanza de la tramitación del juicio, o bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, que tiendan a desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En cuanto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el juez pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
La amenaza del daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, como ha sido asentado por las Salas de Casación Civil y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en reiterados fallos.
Aplicando lo expuesto al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, se observa:
Que la juez de la sentencia recurrida en apelación tomó como elemento suficiente para demostrar el fumus boni iuris la copia del recurso de amparo interpuesto ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pero señaló que no obstante, con respecto a los otros requisitos de las medidas innominadas o atípicas, es decir, la existencia del Periculum in mora y el Periculum in damni “los mismos no fueron indicados y comprobados en actas” y consideró que el accionante en amparo bien pudo solicitar una medida cautelar que amparara a su representado de una posible lesión por la existencia de esta demanda.
A juicio de esta Alzada la juez del Juzgado Primero de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz, aplicando el contenido del artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, al obrar según su prudente arbitrio y al considerar no estaban llenos los extremos para decretar la medida cautelar de suspensión del procedimiento de estimación e intimación de honorarios, actuó con estricto apego y sujeción a la normativa procedimental y por ende debe ser confirmada su decisión. Así se decide.
Por otra parte se observa que el escrito que contiene el amparo al cual se hace referencia se refiere a una decisión del Juzgado Superior con competencia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de este Estado Guárico, por considerar que este Tribunal no analizó una prueba de posiciones juradas en un juicio de cumplimiento de contrato verbal de comodato, pero no trajo a este Cuaderno, las copias certificadas que acreditaren la existencia del juicio de estimación e intimación de honorarios profesionales de abogado al cual hace referencia debe suspenderse el procedimiento.
Igualmente se estima que los jueces no pueden sustituirse en el cumplimiento de la carga alegatoria de los accionantes, es decir, en su obligación de establecer correspondencia entre una situación jurídica concreta y el supuesto de derecho contemplado en la norma constitucional que se indica como presuntamente vulnerada, y al considerar la Juez de la decisión apelada la no indicación de la prueba ni la comprobación de los requisitos exigidos concurrentemente para el decreto de una cautelar atípica debe negarse el pedimento hecho y así se decide.

DECISIÓN:
Por todo lo antes expresado este Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, administrando justicia en el nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en fecha 14 de octubre de 2010 y mediante la cual “NIEGA por IMPROCEDENTE” la cautelar solicitada de conformidad con el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, por no cumplir con los requisitos concomitantes exigidos.
Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta y de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil se condena en las costas del recurso al accionante peticionante de la medida cautelar.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Accidental Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en la Ciudad de San Juan de los Morros, a los Dieciocho (18) días del mes de Enero del año Dos Mil Once (2.011).- Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-
El Juez Accidental,

Dr. Nicolás López Gómez.
La Secretaria Accidental,

Abg. Shirley M. Corro B.

En la misma fecha siendo las 11:30am se publicó la presente Sentencia y se dio cumplimiento a lo ordenado.
La Secretaria Accidental,