TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO GUARICO, Valle de la Pascua, Dieciocho (18) de Enero de 2.011.
200º y 151º
Ordenada como ha sido la apertura del Cuaderno de Medidas, en el presente Juicio de PARTICION DE COMUNIDAD HEREDITARIA seguido por MARGELIS DEL VALLE CASTRO CAMACHO contra los ciudadanos PEDRO CASTRO CAMACHO y FLOR MARIA CASTRO CAMACHO, se abre éste a los fines de proveer sobre la medida solicitada por el co-apoderado judicial de la parte demandada Abogado TERESO ALVAREZ SANDOVAL. En consecuencia, este Sentenciador considera importante, hacer las siguientes reflexiones sobre los requisitos para que procedan las medidas cautelares:
REQUISITOS DE PROCEDENCIA:
EL PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD DEL FALLO (PERICULUM IN MORA)
En la doctrina se ha denominado “peligro en la mora” y en muchas ocasiones se ha entendido como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice REDENTI, PODETTI y LEO ROSEMBERG, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.
Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, hay un avance con respecto al Código anterior el cual señalaba que el interés podía ser eventual o futuro. Esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso, lamentable o afortunadamente según el punto de vista del observador, repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias y las cuales, si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo. Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el Derecho Común, se documenta y consume un tiempo considerable que las partes deben soportar.
Durante esa fase del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “Periculum In Mora”. Podemos definir este requisito, de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Preferimos hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración, debe presumirse siempre y que lo contrario debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate. El fundamento del proceso cautelar es al decir del autor CAMPO CABAL el “Periculum in mora” consiste en “… el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente”.
Como se dijo anteriormente, el Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 585 lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo de manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Debemos reparar en la frase “presunción grave de esta circunstancia”, en el Derecho Comparado encontramos expresiones como “perjuicio inminente o irreparable” o “urgencia o circunstancias graves”. El intérprete debe preguntarse cuáles serán los medios de prueba idóneos para producir el efecto de convencimiento del juez de que existe tal riesgo y tal peligro. Según la doctrina, tal peligro debe juzgarse conforme a un “juicio objetivo de una persona razonable”, o “derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros”. La noción del Periculum in mora toca fundamentalmente dos aspectos:

A) La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz, tal como abogan la mayoría de los textos sobre Derechos Humanos y las modernas constituciones políticas de los países, y según un autor “escapa de lo estrictamente jurídico para insertarse en el político-social-económico” (Rosemberg).
B) La segunda consideración es en torno a la presunción derivada de hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a insolventarse.
En nuestro derecho no puede presumirse la mala fe o el temor fundado de fraude a la justicia o como dice la doctrina extranjera, la sospecha del deudor (Suspectio Debitoris). En el derecho colombiano en vez de hablar del Periculum in mora prefieren el término Suspectio Debitoris, y lo definen de esta manera: “es un requisito de las cautelas, el hecho de que la persona que ha de soportarlas de la impresión que se sustraerá al cumplimiento de la sentencia” y más adelante agrega el autor del cual hemos tomado la cita “El actual Código de Procedimiento Civil Colombiano no enumera en ninguno de sus artículos los casos en que se debe considerarse a una persona sospechosa; lo que sucede es que la ley presume la sospecha, es decir, nos considera a todos los ciudadanos colombianos dignos de ella, por lo tanto, no será necesario demostrarla”. (Quiroga Cubillos).
En Argentina este requisito tiene otro tratamiento y otro enfoque.
Así, el peligro en términos generales, existe siempre según lo expresa COLOMBO, pero sólo es tenido en cuenta por la Ley cuando es real o presumible sobre bases objetivas y subjetivas serias, y así nos enseña que hay medidas cautelares de peligro abstracto y de peligro concreto; en las primeras es suficiente el requisito de la verosimilitud del derecho y, en la segunda, se necesita acreditar prima facie el peligro en la demora.
Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate.
LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO (FUMUS BONI IURIS).
La apariencia de buen derecho se conoce en doctrina como “fumus boni iuris”, se trata como decía PIERO CALAMANDREI de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.
El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. MÁRQUEZ AÑEZ que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable instrumentalidad que con inigualable maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”.
De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo.
Es por ello que, CALAMANDREI señala: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”.
REQUISITOS DE LA SOLICITUD.
La solicitud de la medida debe ser autosuficiente, es decir, debe contener de manera clara la medida solicitada y, de especial manera, la indicación y el análisis de la lesión temida y la señalización de la prueba que demuestra tal lesión; en este sentido nos parece incorrecto la practica forense en solicitar de manera ambigua la medida o no explanar las razones en que se fundamenta; así, es común observar en la solicitud; “solicito la medida más adecuada”, o de esta manera “cumplidos como están los requisitos solicito una medida cautelar...”, todas estas formulas son técnicamente improcedentes.
La observación anterior se fundamenta en que las medidas cautelares tienen como objetivo evitar un daño en la esfera patrimonial o personal de los litigantes y nadie más que la parte afectada por la lesión para la indicación y demostración de los hechos que configuran su interés cautelar. Por otro lado los jueces están sometidos al principio dispositivo y de ninguna manera pueden actuar de oficio salvo que se trate de orden público, moral y buenas costumbres, o de alguna disposición expresa de la ley; es una obligación para los jueces no permitir ni permitirse ellos mismos extralimitaciones de ninguna especie que coloquen a las partes en ventaja procesal con respecto a la otra, tratando de mantenerlas en igualdad de condiciones.
Si se permitiera que el juez establezca la medida más adecuada (sin que la parte hubiere señalado cual es dicha medida) estaríamos en un caso de actuación irregular del juez y además colocaría a la parte solicitante en una posición más ventajosa; además de ello constituiría un adelantamiento anticipado de la sentencia que deberá pronunciarse en el procedimiento cautelar.
Todas estas razones nos inducen a proponer la suficiencia de la solicitud cautelar es decir, la carga procesal en que se encuentran los litigantes de indicar no solo la medida que desee sino también justificar el daño o la lesión que se teme y correspondiente análisis del cumplimiento de los requisitos, solo así se garantizara un cabal ejercicio del derecho al debido proceso y a la defensa.
Como hemos venido diciendo, además de la explanación de los motivos que justifican la adopción de la medida, esto es, la indicación del Periculum In Mora, fumus boni iuris y Periculum In Damni, debe existir una actividad probatoria por parte del solicitante para llevar a conocimiento del juez tal necesidad; en este sentido no es suficiente con señalar que existe peligro de daño o lesión, debe existir la prueba de que efectivamente ello es así.
Hay casos en los cuales, el Periculum in mora deriva de la naturaleza del acto cuestionado (en las medidas cautelares que prohíben una actuación judicial o administrativa por ejemplo); en otras ocasiones no es necesario la prueba del fumus boni iuris si se trata de derechos constitucionales como la defensa, el debido proceso, etc., en los demás casos debe acreditarse la condición de sujeto activo del derecho reclamado y la concreta lesión que se teme.
Para la procedencia de las medidas preventivas es necesario que en el caso concreto estén cumplidos los dos requisitos exigidos por el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se acompañe un medio de prueba de esta circunstancia y del derecho que se reclama. En el caso de autos la presunción grave del derecho deviene del petitum mismo de la demanda y de los documentos acompañados al libelo de la demanda. Por otra parte el planteamiento mismo de la acción involucra un riesgo manifiesto, máxime aun, si tenemos en cuenta que en doctrina se ha venido imponiendo el criterio de que la tardanza y morosidad que presupone un proceso judicial trae ínsito un peligro que unido a otros condiciones propias de la litis, constituye precisamente lo que se ha dado en llamar “periculum in mora”.
La jurisprudencia ha señalado que el “peligro de la mora de los efectos de la medida precautoria, surge de la sola duración del proceso, la prolongación de un lapso más o menos largo siempre le crea un riesgo a la justicia.
Ahora bien, el Artículo 779 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
“En cualquier estado de la causa podrán las partes solicitar cualquiera de las medidas preventivas a que se refiere el Libro Tercero de este Código, incluyendo la medida de secuestro establecida en el artículo 599. El Depositario podrá ser nombrado por mayoría por los interesados, y a falta de acuerdo lo hará el Tribunal”.
Así mismo, el Artículo 599 ejusdem, reza textualmente:
“Se decretará el secuestro:
Ordinal 4º. De los bienes suficientes de la herencia o, en su defecto, del demandado, cuando aquél a quien se haya privado de su legítima, la reclame de quienes hubieren tomado o tengan los bienes hereditarios”.
En el caso que nos ocupa, y tratándose de un procedimiento de PARTICION DE COMUNIDAD HEREDITARIA, se puede observar claramente, que algunas de las partes en este juicio, pueden efectuar actos de disposición y administración de los bienes, objeto de este juicio, lo que puede traer como consecuencia que la ejecución del fallo en un futuro, pueda quedar ilusoria.
En atención a lo antes expuesto, y de acuerdo a los criterios legales anteriormente transcritos, este Tribunal conforme a lo solicitado por la parte demandada y de conformidad con lo establecido en el Artículo 779 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los Artículos 585, 588 y Ordinal 4º del Artículo 599, ejusdem, DECRETA MEDIDA DE SECUESTRO sobre los siguientes bienes inmuebles:
A) Inmueble conformado por una parcela de terreno con una extensión de Quinientos Ochenta T Seis metros Cuadrados, con Setenta Centésimas de Metros Cuadrados (586,70 Mts.2) y el Edificio construido parcialmente sobre la misma y el cual es de las siguientes características: Techo de platabanda, paredes e bloques, pisos de cemento y consta de dos (2) plantas o pisos, estando la planta baja totalmente construida y la cual comprende tres (3) locales comerciales y la planta alta, aún sin concluir; el referido inmueble está ubicado en la Calle del Comercio, Barrio El Médano, ciudad de Zaraza, jurisdicción del Municipio Pedro Zaraza del Estado Guárico; y comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: solar y casa propiedad del señor Demetrio Gaitanaro; SUR: que es su frente, con Calle del Comercio en medio y casa y local comercial propiedad de la Señora Luz María Camacho; ESTE: con casa propiedad del Señor Arturo Rojas; y OESTE: con solar y casa que fue o es del Señor Ramón Villegas. El referido inmueble fue adquirido por el extinto ciudadano PEDRO CASTRO BRITO, conforme se evidencia de Documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Zaraza del estado Guárico, hoy Registro Público del Municipio Pedro Zaraza, bajo el Nº 36, Protocolo Primero, Tomo I, Segundo Trimestre del año 1.994.
B) Sobre el Fondo de Comercio denominado “CLUB SOCIAL EL NUEVO TEJAR”, ubicado en la Calle del Comercio Nº 75, ciudad de Zaraza, Municipio Pedro Zaraza del Estado Guárico e inscrito por ante el registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en fecha Trece (13) de Octubre del año Dos Mil Cinco (2.005), bajo el Nº 02; Tomo 10-B.
Así mismo, se NIEGA la medida de Secuestro solicitada sobre el inmueble integrado por una parcela de terreno que tiene una extensión de Quinientos Quince Metros Cuadrados, con Setenta Centésimas de Metros Cuadrados (515,70 Mts. 2) y las edificaciones existentes sobre la misma, consistentes en una (1) Casa de habitación; un (1) Galpón y un (1) Local Comercial, dicho inmueble está ubicado en la Calle Las Flores con Segunda Transversal del Barrio El Paraíso, ciudad de Zaraza Municipio Pedro Zaraza del Estado Guárico, y comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: con casa y solar del señor Augusta Delgado; SUR: con Segunda Transversal en medio y casa de la Señora Rosa Gronillo; ESTE: con casa y solar del Señor Olindo Prieto; y OESTE: con Calle Las Flores en medio y casa y solar de la Señora Petra Pinto, en razón de que los bienes sobre los cuales se decretó la medida, son suficientes y necesarios para garantizar las resultas del juicios, tal como lo dispone el Artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Ordinal 4º del Artículo 599 ejusdem, y así se resuelve.
A los fines de practicar la medida decretada, se comisiona suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Pedro Zaraza, El Socorro y Santa María de Ipire de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico. Líbrese oficio y despacho.
El Juez,

Dr. JOSÉ ALBERTO BERMEJO. La Secretaria,

Abog. CELIDA MATOS.
Seguidamente se libró el despacho y el oficio ordenados.
La Secretaria,

JAB/cm/scb.
Exp. 18.561.