TSJ Regiones - Decisión

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas; 09 de febrero de 2011
200° y 151°

PARTE ACTORA: CAROLINA DEL CARMEN MEZA PARABABI venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-12.878.658.

APODERADOS JUDICIALES: TERESA AVOLIO HERNÁNDEZ y FRANCIS JOSEFINA CHÁVEZ AVOLIO abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 91.781 y 82.142 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL SERVICIOS DE MEDICINA INTENSIVA GLAM (SERMIGLAMACA) C.A., de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 13-01-2005, bajo el N° 16, Tomo 478-A-VII.

APODERADOS JUDICIALES: JUAN CARLOS PRÓ-RÍSQUEZ, ESTHER CECILIA BLONDET SERFATY, FLAVIA ZARINS WILDING, YANET AGUIAR DA SILVA, EIRYS DEL VALLE MATA MARCANO, MÓNICA FERNÁNDEZ ESTÉVEZ, NORAH M. CHAFARDET GRIMALDI, PEDRO OSSORIO CARABALLO, EUNICE GARCÍA GUART, EVELYN CRISTINA CARRIZO CHOURIO y FABIANA BENAIM MENDOZA, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 41.184, 70.731, 76.056, 76.526, 76.888, 83.742, 99.384, 111.971, 112.018, 120.215 y 129.943 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES
Expediente N°: AP21-R-2010-001476

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio incoado por la ciudadana Carolina del Carmen Meza Parababi contra la sociedad mercantil Servicios de Medicina Intensiva Glam (SERMIGLAMACA) C.A.

Recibido el presente expediente en fecha 29 de octubre de 2010, posteriormente , se fijó la oportunidad de celebración de la audiencia oral y pública para el día 14 de diciembre de 2010, fecha en la que se dio inicio a la audiencia oral, y en la cual las partes manifestaron su voluntad de suspender la presente causa hasta el 10 de enero de 2011, lo cual fue acordado por este Tribunal; quedando entendido que de no haber acuerdo el dictamen del dispositivo oral del fallo se indicaría por auto separado el primer día hábil siguiente al vencimiento de la suspensión, lo cual ocurrió, fijándose para el día 02 de febrero de 2011, fecha esta en la cual tuvo lugar dicho acto.-

Celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora adujo en su escrito libelar y la subsanación que su representada prestó sus servicios laborales de forma personal, subordinada e ininterrrumpidamente a la empresa “Servicios de Medicina Intensiva Glam (SERMIGLAMCA), C.A..”, desempeñando el cargo de Medico Internista de Planta, desde el 01 de junio de 2006, laborando en el siguiente horario: los lunes de 7:00 pm a 12:00 pm (5 horas nocturnas), los martes desde las 12:00 am a las 12:00 pm (24 horas, 12 diurnas y 12 nocturnas) los miércoles de 12:00 am a 7:00 am (7 horas nocturnas), los sábados de 7:00 pm a 12:00 pm (5 horas nocturnas) y los domingos de 12:00 am. a 7:00 am (19 horas, 12 diurnas y 7 nocturnas), lo cual arroja 60 horas semanales, descansando los jueves y viernes. Que laboró hasta el 28 de noviembre de 2008 cuando fue despedida. Que desde mayo 2007 al 03 de julio 2007 obtuvo un permiso no remunerado con motivo al parto pues estuvo embarazada en cuyo periodo no percibió salario alguno y debió pagar de su bolsillo a un médico colega por esos dos meses. Que hasta la presente fecha no ha recibido el pago de las prestaciones sociales y demás beneficios por lo que procede a demandar los siguientes conceptos: Prestaciones sociales Bsf. 23.657,66 más intereses Bs. 3.943,02. Vacaciones desde la fecha de ingreso Bsf. 12.060,93. Bono vacacional desde la fecha de ingreso Bs. 4.515,63. Utilidades desde la fecha de ingreso Bs. 18.513,75, Indemnización Art. 125 LOT Bs. 32.030,40. Horas extras diurnas y nocturnas Bs. 90.992,20 así: Diurnas junio 2006 a junio 2007 52 semanas x 09 horas = 468 horas. Junio 2007 a junio 2008 x 52 semanas x 09 horas = 468 horas. Junio a noviembre 2008 26 semanas x 09 horas = 234 horas. Nocturnas junio 2006 a junio 2007 52 semanas x 05 horas = 260 horas. Junio 2007 a junio 2008 x 52 semanas x 05 horas = 260 horas. Junio a noviembre 2008 26 semanas x 05 horas = 130 horas. Total por horas extras Bs. 90.992,20. Remuneración pendiente por pagar mayo y junio 20007 Bs. 7.995,00. Cuantifica la demanda en Bs. 193.708,59.

La representación judicial de la parte demandada al dar contestación, opuso como punto previo la falta de cualidad activa de la ciudadana Meza para intentar la reclamación de carácter laboral contra la demandada y la falta de cualidad pasiva de su representada para ser demandada en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el Art. 361 del Código de Procedimiento Civil, aduciendo que la demandante no era trabajadora dependiente ni subordinada sino que fue contratada para que prestara su servicio de manera independiente porque el mismo era flexible y la supervisión por parte de SERMIGLAMCA era difusa por lo que relación era de carácter mercantil y/o civil. Que la accionante está realizando cursos de postgrado en el Hospital Oncológico Luis Razetti por lo que de conformidad con el Código de Deontología Médica (Art. 167) no debe permitirse el ejercicio privado de la profesión por los médicos cursantes de las residencias de postgrado. Que la demandante no prestó sus servicios de lunes a viernes sino únicamente los días martes. Que no existía una relación de exclusividad entre SERMIGLAMCA y la demandante porque ésta prestaba sus servicios médicos desde su consultorio médico privado. Que la prestación del servicio no siempre fue ejecutado personalmente por ella porque ésta contrató con sus propios recursos los servicios profesionales de otro médico para que la cubriera durante sus ausencias con ocasión de su embarazo. Que en cuanto a la subordinación o dependencia el cumplimiento de su función no implica subordinación jurídica o relación de dependencia pues el médico únicamente se encuentra obligado a desempeñarse conforme a las disposiciones legales y a los principios técnicos aplicables a la medicina. Respecto a la remuneración aduce que el pago que percibía era por concepto de honorarios profesionales porque ésta emitía facturas y SERMIGLAMCA le retenía el 3% por concepto de impuesto sobre la renta. Que la demandante corrió con el riesgo del negocio por lo que no existía el elemento de ajenidad porque ésta emitía facturas y las herramientas necesarias corrían por cuenta propia y no por SERMIGLAMCA. Continúa en su fundamentación señalando que la accionante no estaba sometida a una jornada ni implicaba la permanencia en un lugar de trabajo. Adicionalmente, con fundamento en lo anterior opone la falta de competencia de los tribunales laborales para conocer la presente demanda.

El a-quo, en sentencia de fecha 14/10/2010 declaró que “…Conforme a las consideraciones anteriormente señaladas y de acuerdo al resultado de la aplicación del test de laboralidad, la mayoría de indicios reflejan que en la relación contractual que vinculó a las partes del presente proceso, se encuentran presentes todos los elementos característicos de una relación de carácter laboral, por lo que es forzoso para quien decide declarar que en el caso bajo examen la relación que vinculo a la ciudadana Carolina Meza Parababi con la empresa “Servicios de Medicina Intensiva Glam (SERMIGLAMCA), C.A. constituye un contrato de trabajo…”.

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada manifestó su inconformidad con el fallo recurrido por cuanto el a-quo estableció que si se demostró la relación laboral; siendo que tal circunstancia no era cierta en virtud que la parte actora era un profesional de la medicina de libre ejercicio, no habiendo supervisión directa por la demandada, ni existiendo el elemento de la prestación personal de servicio, ya que existe en el expediente confesiones en el libelo y en la declaración de parte, toda vez que la propia parte actora señala que en sus ausencias ella contrataba con sus propios emolumentos a otro profesional de la medicina igualmente de libre ejercicio, para que cubriera sus ausencias, tal como ocurrió con su reposo post natal, circunstancia esta que expresamente fue considerada por el a quo, al señalar que la demandante contrató a un médico para que la supliera durante el reposo con motivo a su parto por dos meses, hecho este que desvirtúa la relación laboral por cuanto constituye una característica esencial del contrato de trabajo que este debe ser intuitu personae, así mismo, adujo que el tribunal señalo que si hubieren exhibido las nominas ello hubiera cambiado la decisión, expresando que en todo caso fueron mal peticionadas esta pruebas, solicitando, en líneas generales, se revocara el fallo apelado.

Por su parte la representación judicial de la parte actora señaló que el a-quo fue acertado en su decisión y por tanto solicita se ratifique la sentencia.

En virtud de lo anteriormente establecido, queda circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204, de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social) a determinar si en el presente asunto el a-quo actuó ajustado a derecho o no al establecer que entre el ente demandado y la parte actora existió un vínculo de naturaleza laboral, para posteriormente pronunciarse, según sea el caso, sobre la procedencia o no de los conceptos demandados por la parte actora. Así se establece.-

En tal sentido, este Juzgador pasa de seguidas a analizar las pruebas aportadas a los autos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil.

Pruebas de la parte actora.

Rielan a los folios 102-104 del expediente, originales de instrumentos emanados de la empresa SERMIGLAMCA, de las cuales la mencionada empresa hace constar que la ciudadana Carolina Meza Parababi, presta sus servicios a tiempo parcial para esa empresa en ejercicio libre de su profesión desde el mes de junio 2006, percibiendo honorarios profesionales para marzo de 2007 de Bs. 3.500,00 mensual, para septiembre de 2007 Bs. 4.495,00 y para julio de 2008 de Bs. 7.225,00 mensual, documentales a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Riela a los folios 105-115, copia simple del registro mercantil de la empresa Servicios de Medicina Intensiva Glam (SERMIGLAMCA), C.A., del mismo se observa en su cláusula “SEGUNDA” el objeto de empresa, documentales a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Riela a los folios 116 y 117 original de relación de la retención de impuesto sobre la renta desde 01-01-2008 hasta el 31-12-2008 con firma y sello húmedo de la demandada en original como agente de retención, del mismo se desprende que la ciudadana Carolina Meza devengó en el mes de enero la cantidad de Bs. 4.495,00 en el mes de febrero y marzo Bs. 5.780,00, en el mes de abril Bs. 6.410,00, en mayo Bs. 6.310 y desde el mes de junio a noviembre Bs. 7.225,00 de cuyos montos la empresa le retenía el 3% por I.S.L.R, documentales a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Riela a los folios 118, 122-125, 127 y 129, copias al carbón de “comprobantes de egreso” de los cheques elaborados a nombre de la ciudadana Carolina Meza, los cuales fueron igualmente aportados por la demandada (folios 76-78 inclusive y 80-99 inclusive) de los cuales se desprenden los siguientes pagos: Un pago de un bono único especial por Bs. 4.495,00, y los siguientes pagos mensuales año 2006: junio y julio Bs. 2.500.00,00. Año 2007: enero a marzo Bs. 3.500.000,00. Julio a diciembre Bs. 4.495.000,00. Año 2008: Enero Bs. 4.495,00 y una diferencia por Bs. 1.285,00, febrero a marzo Bs. 5.780,00. Abril Bs. 6.410,00, mayo Bs. 6.310,00, julio, septiembre y noviembre Bs. 7.225,00. Un pago por bono único por Bs. 7.225 en noviembre 2008 (folio 125), documentales a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Riela a los folios 119-121, 126, 128 y 130, copias al carbón de “comprobantes de egreso”, documentales que se desechan por cuanto resultan ilegibles, de conformidad con lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Exhibición.

En la oportunidad de la audiencia oral de juicio se ordenó a la demandada a exhibir los siguientes documentos según fue promovido por la accionante en el capítulo I del escrito promocional (vuelto folio 100 y folio 101):

En cuanto a las exhibiciones solicitadas a la empresa demandada, vale señalar que la misma no fue peticionada de forma correcta, toda vez que debía acompañarse una copia del documento o, en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento, siendo que esto no lo hizo la promoverte, por lo que la misma es inadmisible. Así se establece.-

En abono al anterior criterio, vale señalar la sentencia Nº 1245 de fecha 12/06/2007, proferida por Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde esta indicó que “…Así tenemos que, la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos: 1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, 2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal.

Para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado.

De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es, la de tener como exacto el texto del documento (…) y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, y por demás, corresponde al Juez, en la sentencia definitiva, al momento de la valoración de la prueba, verificar, de nuevo, el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para su promoción …”.

Informes.

La prueba de informes requerida a la empresa SERMIGLAMCA, se deja constancia que el mismo no consta en el expediente, por lo que queda desechada del proceso. Así se establece.

Testimoniales.

Las testimoniales de las ciudadanas Neyuli Josefina Chirinos Mijares y Maira Mariela Galvis Díaz, el Tribunal a quo dejó constancia en la audiencia de juicio que la segunda de las testigos no compareció por lo que este Tribunal no tiene materia sobre la cual decidir. Ahora bien, en cuanto a la testigo Neyuli Josefina Chirinos Mijares se desecha su declaración toda vez que de la forma como se realizaron las preguntas se inducía una determinada respuesta, amén que se evidencia que la testigo es referencial y por tanto los hechos que se pretenden probar con la misma escapan de su alcance. Así se establece.-

Pruebas de la parte demandada.

Rielan a los folios 76-78 inclusive del expediente y 80-99 inclusive, copias al carbón de “comprobantes de egreso de cheques emitidos a favor de la ciudadana Carolina Meza, los mismos fueron valorados con las pruebas de la accionante. Así se establece.-

Riela al folio 81 factura N° 000040 de la “Dra. Carolina Meza Parababi a nombre de la empresa SERMIGLAMCA C.A. por Bs. 3.500.000,00 en el mes de febrero 2007, la misma contiene el numero de RIF y NIT. Se le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Testimoniales.

La testimonial de los ciudadanos Laura Viera, Ariel Mendoza, Martha Alfonzo, Glenis García y Juan José Rodríguez, identificados en autos, se deja expresa constancia que los ciudadanos Glenis García y Juan José Rodríguez no comparecieron en la oportunidad de la audiencia de juicio, por lo que el acto de su evacuación quedo desierto. En relación a las testimoniales de los ciudadanas Laura Viera, Arlette Mendoza y Martha Alfonzo se evidencia del Registro Mercantil de la empresa “Servicios de Medicina Intensiva Glam (SERMIGLAMCA) C.A. que las precitadas ciudadanas son accionistas de dicha empresa por lo que sus testimoniales no merecen fe, toda vez que sus dichos no ofrecen verosimilitud por lo que se desechan del proceso. Así se establece.

Informes.

La prueba de informes requerida al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Riela al folio 216 del expediente, del mismo se desprende que la ciudadana Carolina del Carmen Meza Parababi presentó declaración de ISLR para los ejercicios fiscales 2007 y 2008, que no posee firma personal, y que dicha institución no observó retención por parte de “Servicios Medicina Intensiva Glam (SERMIGLAMCA) C.A. a la mencionada ciudadana, se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-.

Prueba de informes requerida al Hospital Oncológico Luis Razetti, riela a los folios 218-219 del expediente. Del mismo se desprende que la ciudadana Carolina Mexa, presta sus servicios en esa institución hospitalaria con el cargo de Médico Residente (Postgrado de Medicina Interna Oncológica) desde el 01-01-2008 con una carga horaria de 7:00 pm. a 3:00 pm, cumpliendo guardias según programación (de 18 o 24 horas). Asimismo consta que la precitada ciudadana es becario de ese Despacho para realizar Residencia Universitaria para el postgrado antes mencionado desde el 02-01-2008 hasta el 21-12-2010 con una asignación mensual de Bs. 3.038,55, se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-.

El a-quo, tomó la declaración de parte de la ciudadana Carolina Meza Parababi, en los siguientes términos: ¿Cómo era su función dentro de la empresa?, señalando la misma que fue contratada como médico internista para cubrir el área crítica de la Clínica Santa Sofía, la intención era cumplir con un horario inicialmente tres días a la semana, 2 turnos matutinos con una guardia cada cinco días de 12 horas, si era día de semana y 24 horas si era fin de semana o feriado. Visto el acuerdo con los demás médicos contratados, en total 10 internista de planta más 15 médicos rurales por disposición de los médicos de no cumplir dos mañanas, es decir martes y jueves sino hacer la mañana y tarde del martes. ¿Ese acuerdo como fue?, señala que fue desde el inicio con la persona que me contrato, la Dra. Martha Alfonzo. ¿Usted comenzó con ese acuerdo desde el inicio?, indicando que si comenzó con ese acuerdo, los martes solamente en la mañana y la tarde con una guardia fija cada cinco días. Cuando empecé fue con una guardia de 12 horas el primero del mes (lunes) hice mi primera guardia nocturna desde las 7:00 pm. hasta las 7: am del día siguiente, luego el martes desde las 7:00 am hasta las 7:00 pm del miércoles. Luego me correspondía cada 5 días con una guardia de 24 horas, en total 60 horas de trabajo en la primera semana. El contrato inicialmente era de 8 horas pero por los pocos médicos que había -10- llegamos a ese acuerdo. Era la Dra. Martha Alfonzo que asignaba los horarios de trabajo. Una vez se pusieron de acuerdo los diez médicos quedaron los turnos “fijos” pero con la intención de cubrir siempre durante las 24 horas de los 7 días de la semana y 31 días del mes si fuere el caso tener personal fijo para atender todos los casos. Se llamaba al médico internista accionista de la clínica y el paciente quedaba hospitalizado a cargo de ese médico internista y era él quien decidía desde ese momento que hacer con el paciente. A partir de ese momento -si fuera por honorarios profesionales- yo no tenía derecho a seguir viendo a ese paciente, simplemente la empresa me contrató para tener presencia en la clínica para que los médicos accionistas no estuvieran de guardia, sólo como fuerza de choque y para canalizar y estabilizar al paciente. ¿Eso lo hacía usted los días martes?, los lunes si me tocaba guardia y los martes 12 horas. ¿Los sábados? tenía que cubrir la guardia de 24 horas y así sucesivamente. ¿Cómo le pagaban?, mensualmente y cuando incrementaba el número de pacientes hablábamos con la Dra. Martha Alfonzo para solicitar un aumento. Todos los médicos por igual. ¿Cuántos médicos hay?, dos médicos residentes y yo tenía a mi cargo 3 médicos rurales, teníamos que supervisar sus diagnósticos y al personal de la clínica (camilleros y enfermeras) recibían órdenes nuestras y nosotros a la vez teníamos que rendir cuentas al jefe de la emergencia. ¿Cómo rendían cuenta?, el Coordinador de la Emergencia es un accionista de la clínica, el Dr. Morón. ¿Recibía órdenes de alguna persona?, sí, el Dr. Morón y supervisión de la Dra. Martha Alfonzo y cualquier accionista de la compañía que estuviera en la clínica en ese momento. ¿En que consistía la supervisión?, que estuvieran todos, que recibieran la guardia, que cumplieran con el horario, que tuvieran el uniforme que ellos mismos les proporcionaban, todos tenían que estar vestidos igual, y para canalizar el traslado de los pacientes la prioridad para la hospitalización y descongestionar la emergencia. Por cuanto la parte accionante considerándose juramentada de conformidad con lo establecido en la norma ut supra señalada, respondió a las preguntas realizadas por el Juez, sus respuestas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 de la LOPTRA. Así se establece.

Consideraciones para decidir:
Punto Previo

Vista la adhesión a la apelación ejercida, en la audiencia oral celebrada por ante esta alzada, por la representación judicial de la parte actora, quien decide considera pertinente señalar que la misma es inadmisible, toda vez que no cumple con los parámetros señalados por la Sala de Casación Social, a saber, no se atuvo a lo previsto en el artículo 302 del Código de Procedimiento Civil, siendo que el referido recurso no se interpuso por escrito, amen que tal circunstancia debe hacerse antes que se llevara a cabo la celebración de la audiencia oral, no cumpliendo así con los requisitos de admisibilidad estatuidos en el artículo 301 de la legislación adjetiva civil, por lo que, ante tal evento esta Alzada, no le confiere validez a tal actuación, todo en atención a lo decidido en la sentencia Nº 1365 de fecha 19 de junio de 2007, proferida por la Sala de Casación Social, cuya aplicación deviene por virtud de lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil por así permitirlo el artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Pues bien, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre el fondo del presente asunto en los siguientes términos:

El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo señala que: “Se presumirá existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…”, mientras que el artículo 39 ejusdem reza que: “Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

La prestación de sus servicios debe ser remunerada”.

Ahora bien, vista la forma como la demandada contesto la demanda y en atención a las disposiciones anteriormente transcritas, se tiene por admitida la prestación personal de servicio por la parte demandante, toda vez, que se ha verificado el extremo legal previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo para poner en marcha la presunción de existencia de la relación laboral, entre la parte actora y el ente demandado. Así se establece.-.

Así mismo, vale destacar que para ir en la búsqueda de la verdad material, en casos como el de autos, la doctrina desarrolló una manera a través de la aproximación de ciertos cánones que permiten delimitar las fronteras que subyacen o dificultan la determinación de una relación jurídica como laboral o de otra entidad (test de laboralidad).

En tal sentido se ha señalado que el juzgador deberá observar: Forma de determinar el trabajo, tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, forma de efectuarse el pago, trabajo personal, supervisión y control disciplinario, inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria, la naturaleza del pretendido patrono, de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio, la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar, aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

Aunado a lo anterior, se deberá tener por norte lo que ha venido señalando la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterados fallos, relativo a las normativas o principios que deben tomar los administradores de justicia, a la hora de resolver un caso o asunto de índole laboral, a saber; “Las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares, pues a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia contingente en la que se encuentra una persona, el trabajador, frente a otra, el patrono, vinculados por una relación de manifiesta desigualdad económica. Que los artículos 86 al 97 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen los principios primarios o rectores en esta materia, siendo que la nueva Constitución consagra, en particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo y considera el trabajo como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. Que las normas fundamentales consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. Que el reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.), y que es necesario referir que la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo.”.

Pues bien, ciertamente la dificultad de identificar la existencia de un contrato de trabajo en prestaciones de carácter personalísimo, es evidente, ya que en doctrina se señalan las características de los contratos prestacionales (servicio profesional) como aquel en el que una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por precio cierto. En este contrato que es normalmente de duración, la actividad se presta sin subordinación o dependencia y fijando libremente el precio de los servicios (por ejemplo, percibiendo la remuneración en función de cada hora de servicio prestado). Es la clásica figura contractual que acoge el trabajo de las profesiones llamadas liberales (médicos, abogados, arquitectos, etc.). El arrendamiento de servicios, en suma, comporta en sí mismo la propiedad inicial de los frutos y una libertad de actuación profesional que lo aleja del poder directivo del empresario, característico del contrato de trabajo.

El contrato de trabajo y el de prestación de servicios profesionales son especies de los contratos prestacionales, de allí su parecido, no obstante, la diferencia radica en el carácter subordinado – en el sentido de una especie de enajenación temporal de la libertad – con que se ejecuta la prestación, siendo que en el primero hay sujeción, mientras que en el segundo hay libertad, aunque en algunos casos se este sometido a control y supervisión e incluso a algún tipo de orientación en el modo de prestación del servicio.

Ahora bien, visto que la demandada negó la naturaleza laboral de la relación que la unió a la parte actora, para la resolución del presente asunto hay que aplicar el referido test, a los fines de verificar si se esta en presencia de un contrato de trabajo o si por el contrario existe una relación de otra índole, toda vez que el punto medular de la presente litis esta en la calificación jurídica que habrá que darle a la prestación de servicio realizada por la accionante en la empresa demandada. Así se establece.-

a) Forma de determinar el trabajo: De un análisis a las actas procesales se observa que la accionante indicó en su escrito libelar que prestó servicios para la demandada en calidad de médico internista de planta, señalando que la demandada la designó para que coordinara la atención de todo paciente que ingresara la clínica Santa Sofía; que ella supervisaba a los médicos residentes, que examinó, diagnosticó y trato a pacientes de gravedad en la clínica santa Sofía, que dirigía las entregas al personal médico que recibiera la siguiente guardia de turno respecto de todos los pacientes a cargo del servicio de emergencia, que trasladaba a todo paciente que lo requiriera a la terapia intensiva, todo lo cual fue negado de forma absoluta por la demandada, no siendo probado las precitadas alegaciones por la parte que actora, por lo que quien sentencia, estima que estos elementos no son un indicio de laboralidad ni expresan la existencia de un vínculo laboral en los términos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Respecto a este punto se observa que la parte actora manifestó en el escrito de subsanación que laboraba los lunes de 7:00 pm a 12:00 pm (5 horas nocturnas), los martes desde las 12:00 am a las 12:00 am (24 horas, 12 diurnas y 12 nocturnas) los miércoles de 12:00 am a 7:00 am (7 horas nocturnas), los sábados de 7:00 pm a 12:00 pm (5 horas nocturnas) y los domingos de 12:00 am. a 7:00 am (19 horas, 12 diurnas y 7 nocturnas), lo cual arroja 60 horas semanales, siendo que en la declaración de parte, adujo que cuando empezó fue con una guardia de 12 horas, que hizo su primera guardia nocturna un lunes desde las 7:00 pm. hasta las 7: am del día siguiente, luego el martes desde las 7:00 am hasta las 7:00 pm del miércoles, que luego le correspondía cada 5 días con una guardia de 24 horas, en total 60 horas de trabajo en la primera semana, siendo el contrato inicialmente de 8 horas pero por los pocos médicos que había llegaron a ese acuerdo, así mismo, posteriormente indicó que los lunes si le tocaba guardias y los martes 12 horas, los sábados tenía que cubrir la guardia de 24 horas y así sucesivamente, ahora bien, vale destacar que la demandada trajo a los autos prueba de informes requerida al Hospital Oncológico Luis Razetti, donde se indica que la accionante presta sus servicios en esa institución hospitalaria con el cargo de Médico Residente (Postgrado de Medicina Interna Oncológica) desde el 01-01-2008 con una carga horaria de 7:00 pm. a 3:00 pm, cumpliendo guardias según programación (de 18 o 24 horas), e igualmente trajo a los autos constancias de trabajo de los años 2007 y 2008, donde se señala de forma expresa que la parte actora, le prestaba servicios a tiempo parcial, en ejercicio libre de su profesión desde el mes de junio 2006, percibiendo honorarios profesionales; circunstancias estas que al adminicularse con los dichos en el escrito de subsanación y la declaración de parte, conllevan a este Juzgador a establecer que tales hechos no constituyen un indicio de laboralidad. Así se establece.-

c) Forma de efectuarse el pago: Vale advertir que de autos se pudo constatar que la accionante devengaba una remuneración por honorarios profesionales a la que le era descontada una cantidad por impuesto sobre la renta, evidenciándose que lo percibido por la accionante por la realización de sus servicios era una remuneración no homogénea (ver, folios 102 al 104, 116,117, 118, 122-125, 127 y 129), llegando en algunos casos a ser alta si se compara con los salarios percibidos por profesionales de la medicina con relación de subordinación; igualmente se observa que la misma hace ver (ver lo resuelto infra) que el día que no laboraba no percibía remuneración alguna y que solo le pagaban por servicio realizado, por lo que quien sentencia considera que tales circunstancias no constituyen un indicio de laboralidad. Así se establece.-

d) Trabajo personal: De las actas que conforman el presente expediente se constata que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio se desarrollaron en un contexto de autonomía e independencia, toda vez que la propia parte actora señala que en sus ausencias ella contrataba con sus propios emolumentos a otro profesional de la medicina (igualmente de libre ejercicio) para que cubriera las mismas, tal como ocurrió con su reposo post natal donde pago con su propio dinero la suplencia en cuestión, circunstancias éstas que la excluyen de la categoría de un trabajador independiente, toda vez que el contrato de trabajo es esencialmente personal o intuiti personae, por lo que quien sentencia considera que tales circunstancias no constituyen un indicio de laboralidad. Así se establece.-

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales: Con relación a este punto, es pertinente traer a colación nuevamente lo señalado por la accionante en la declaración de parte realizada ante el a-quo, donde manifestó que las herramientas de trabajo eran de ella, que tenía que comprar a veces el material de trabajo y otras veces la peluquería, que esta ultima ponía las mesas y el local y que ella aportaba lo que necesitaba para trabajar, como por ejemplo el corta cutícula, la pintura de uñas, brillante, gel; siendo estos elementos un indicio de no laboralidad. Así se establece.-

f) Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio: Tal como se indicó anteriormente, de autos se evidencia que la accionante señala que en sus ausencias ella contrataba con sus propios emolumentos a otro profesional de la medicina (igualmente de libre ejercicio) para que cubriera las mismas, tal como ocurrió con su reposo post natal donde pago con su propio dinero la suplencia en cuestión, lo que a su vez hace inferir que la parte accionante el día que no laboraba no percibía remuneración alguna y solo le pagaban por servicio realizado, elementos que a criterio de quien decide son un indicio de no laboralidad. Así se establece.-

f) La exclusividad o no para la usuaria: Quedo probado que la relación no era de exclusividad pues la actora laboraba para otros entes (ver folios 218-219); elementos que a criterio de quien decide son un indicio de no laboralidad. Así se establece.-¨

Por lo que, verificadas las actas, este Tribunal concluye que entre la demandada y la actora no existía un vinculo laboral, pues en el presente asunto así ha quedado corroborado al observarse el cúmulo de indicios descritos supra, siendo que el hecho que no se enterara al SENIAT el 3% retenido por impuesto sobre la renta, no cambia lo que aquí se ha establecido, por cuanto es en todo caso una retención a la cual la demandante legalmente estaba obligada, amen, que quien tiene la legitimidad para demandar la entrega de la precitada carga impositiva, es el SENIAT, mientras que el hecho que exista el pago de un bono único especial por Bs. 4.495,00 (folio 118) y de Bs. 7.225 (folio 125), por si solo, no son suficientes para convertir tal emolumento en salario y con ello establecer que el vinculo era laboral, pues así mismo tampoco, por si solo, era suficiente presentar una factura (ver folio 81), como demostrativa del carácter no laboral de la relación; por lo que en consecuencia, forzoso es declarar la improcedencia de la presente demanda. Así se establece.-

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: INADMISIBLE la adhesión a la apelación intentada por la parte actora contra la decisión de fecha 13 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: SIN LUGAR la demanda incoada por la ciudadana Carolina del Carmen Meza Parababi contra la sociedad mercantil Servicios de Medicina Intensiva Glam (SERMIGLAMACA) C.A. CUARTO: SE REVOCA la sentencia de fecha 13 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-

No hay condenatoria en costas por el presente recurso, empero, se condena en costas a la parte actora por el procedimiento llevado a cabo en Primera Instancia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, al noveno (09) día del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años: 200º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ
WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA,
Abg. DAYANA DIAZ

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA

WG/DD/lf
Exp. N°: AP21-R-2010-001476