TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, ocho (08) de Febrero de 2011
AÑOS 200ª Y 151ª

SENTENCIA

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2010-001379

En virtud de Resolución Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 01-02-2011, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: JUAN RUBEN MARTINEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N°.5.523.633.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ISAMIR GONZALEZ NIÑO y OSCAR DELGADO, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 124.455 y 124.262, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: CORPORACION VENEZOLANA DE TELECOMUNICACIONES COVETEL, S.A., sociedad mercantil inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en bajo el N° 8, Tomo 141-A- Pro.,
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: DANIELA DEL NARDO GONZALEZ, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N°.120.141
MOTIVO: Apelación de la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha veintiuno (21) días del mes de Septiembre de 2010.

NARRACIÓN DE LOS HECHOS:

En fecha 02 de marzo 2010 es presentada la demanda por calificación de despido, que da inicio al presente juicio.

En fecha 04 de marzo de 2010 es admitida la demanda por el Juzgado Decimo Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo, mediante auto en el cual se ordena la notificación de la demandada y de la Procuraduría General de la Republica bolivariana de Venezuela.

En fecha 11 de Marzo de 2010 es notificada la demandada, consta al folio 10 del expediente.

En fecha 07 de Abril de 2010, fue celebrada la audiencia Preliminar, ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, mediante la cual la demandada manifiesta su persistencia en el despido del trabajador y consigna cheque Nª 00006719 librado contra el Banco de Venezuela por la cantidad de SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO CON VEINTISIETE CENTIMOS, (Bs. 66.665,27); a nombre del trabajador Juan Rubén Martínez Cavalieri. La parte actora impugna el monto consignado por estar en desacuerdo con el salario alegado por el patrono. Se fija audiencia conciliatoria de conformidad con el contenido del Artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha 27 de Abril de 2010, se celebra el acto conciliatorio entre las partes y se fija nueva oportunidad para la continuación del mismo

En fecha 30 de Abril de 2010 se continua con el acto conciliatorio entre las partes, y se fija una nueva oportunidad para el día 30-04-2010.

En fecha 31 de Mayo de 2010, se continúa la audiencia conciliatoria, mediante la cual la demandada persiste en el despido y consigna la cantidad de Bs. 77.411,94, así mismo indica que el demandado tiene a su disposición la cantidad de Bs. 32.974,62 en fideicomiso de prestaciones sociales abierto a su nombre en el Banco Banfoandes, se deja constancia que la demandada presentó dos cheques identificados con los números 00006719 por la cantidad de Bs. 66.665,27 librado contra Banco de Venezuela y 11003148 por la cantidad de Bs. 10.746,67; ambos a nombre de Juan Roben Martínez Cavalieri, se ordenó la apertura de la cuenta bancaria a nombre del trabajador.

La parte actora impugna los montos consignados por no estar de acuerdo con el salario alegado por la parte demandada.

En fecha 02 de Junio de 2010 se da por concluida la audiencia por no lograrse acuerdo y se ordena agregar a los autos las pruebas consignadas.

En fecha 02 de Junio de 2010 la parte actora presenta ante la URDD de este Circuito judicial del Trabajo constante en nueve (09) folios útiles la manifestación de inconformidad con el pago.

En fecha 03 de Junio de 2010 se ordena la apertura de la cuenta Bancaria a nombre del trabajador Juan Rubén Martínez Cavalieri, por la cantidad de Bs. 77.411,94son admitidas las pruebas de las partes por el Juzgado de Juicio.

En fecha 17 de Junio de 2010, es distribuido el presente expediente a los Juzgados de juicio de este Circuito.

En fecha 29 de Junio de 2010 el juzgado de juicio admite las pruebas aportadas por la parte actora.

En fecha 07 de Julio de 2010 la parte demandada consigna constante en ocho (08) folios útiles, escrito explicativo sobre el ofrecimiento de pago.

En fecha 21 de Septiembre de 2010, el Juzgado a-quo publica la sentencia en la presente causa.

En fecha 28 de Septiembre de 2010 la representación judicial de la parte actora apela de la sentencia citada.

En fecha 29 de octubre de 2010 el Juzgado a-quo oyó en ambos efectos la apelación de las partes actora en contra de la sentencia definitiva de primera instancia.

En 04 de noviembre de 2010, es realizado el procedimiento de distribución de expedientes correspondiendo a esta Alzada el conocimiento y decisión de la presente causa.

En fecha 25 de Enero de 2010, es levantada acta por este Juzgado mediante la cual se deja constancia de la celebración de la Audiencia Oral y Pública, se emite el dispositivo oral del fallo. Ahora bien, pasa este despacho de seguidas a reproducir el fallo en extenso de la sentencia.

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

De la Solicitud de Calificación de Despido, incoada por el ciudadano Juan Rubén Martínez Cavalieri, se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora: que comenzó a prestar sus servicios laborales para la empresa, desempeñando el cargo de Asistente a la coordinación, desde 17 de mayo de 2006, que cumplía una jornada laboral de 08:00 a.m. a 5:00 pm., que devengaba un salario mensual de Bs. 7.077,78, hasta el 25 de febrero de 2010, fecha en la cual arguye que fue despedido injustificadamente sin haber incurrido en causal alguna de las establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, como consecuencia de tal declaratoria se condene a la demandada a reengancharlo a su puesto habitual de labores y a pagar los salarios caídos.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La parte accionada no presento escrito de contestación de la demanda por cuanto en la primera oportunidad procesal, el cual correspondió a la audiencia preliminar, persistió en el despido, con lo que manifestó que efectivamente el despido fue injustificado, acogiéndose al contenido del Artículo 190 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, es decir, que el patrono debe pagar las indemnizaciones por despido y los salarios caídos durante el procedimiento, así como lo previsto en la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

SOBRE LA PERSISTENCIA DEL DESPIDO MANIFESTADA POR LA ACCIONADA

La parte demandada fundamentó sus persistencia en el despido indicando que el ciudadano JUAN RUBEN MARTINEZ, se desempeño en la empresa demandada como ASISTENTE AL COORDINADOR DE OPERACIONES TECNICAS, ingresando en fecha 17 de mayo de 2006, que fue despedido en fecha 25 de febrero de 2010, con un tiempo de servicio de 3 años; 9 meses y 9 días, que su ultimo salario normal mensual fue por la suma de CINCO MIL DOS CIENTOS BOLIVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 5.200,00), asimismo procedió a consignar las cantidades y conceptos siguientes: Prestación de Antigüedad (Bs. 32.974,62); Antigüedad acreditado y/o depositado, a un salario integral de Bs. 240,74 x (25) días (Bs. 6.018,52)); (6) días Adicionales por Antigüedad a un salario integral de Bs. 240,74, (Bs. 1.444,44); Indemnización por Despido Injustificado artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a un salario integral de (Bs. 240,74) x (120) días (Bs. 28.888,89); Indemnización sustitutiva de Preaviso a un salario integral de (Bs. 240,74) x (60) días (Bs. 14.444,44) Vacaciones 2007/2008 de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo a un salario diario de (Bs.173,33) x (16) días (Bs. 2.773,33); Vacaciones 2008/2009 a un salario diario de ( Bs. 173,33) x (17) días (Bs.2.946,67); Vacaciones Fraccionadas 2009/2010 a un salario diario de (Bs. 173,33) x (13,50) días (Bs. 2.340,00); Bono Vacacional Fraccionado 2009/2010 a un salario diario de (Bs. 173,33) x 30 días (Bs. 5.200,00) Aguinaldo Fraccionado a un salario de (Bs. 192,59) por (7,50) días (Bs. 1.444,44); Sueldo Básico días Trabajados a un salario diario de (Bs. 173,33) x (08) días (Bs.1.386,67); Total NOVENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS CON TRES CENTIMOS (Bs. 99.862,03); Menos deducciones: Ince; Seguro Social; Paro Forzoso; Régimen Prestacional de vivienda y Habitad; otros Prestación de Antigüedad (Fideicomiso) Banco Banfoande artículo 108, de la Ley ejusdem. Total deducciones (Bs. 33.196,75); Total a pagar SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO CON VEINTISIETE CENTIMOS, (Bs. 66.665,27); Asimismo manifestó la representación judicial en la audiencia preliminar, que al momento de la persistencia en el despido por ante el Juzgado de Sustanciación Mediación y Ejecución se dejo constancia que el trabajador tiene acreditado a su favor un Fideicomiso por la cantidad de Bs. 32.974,62 ante el Banco Banfoandes, mas los intereses generados de lo acreditado y depositado, para un total de Bs. 99.639,89, asimismo entrega una cantidad adicional de Bs. 10.746,67, para un total cancelado de (Bs. 110.386,56).

SOBRE LA IMPUGNACIÓN MANIFESTADA POR LA PARTE ACTORA.

Por su parte la representación judicial de la actora mediante escrito presentado en 02 de junio de 2010, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, impugna las cantidades consignadas por la demandada por no estar de acuerdo con el salario base de calculo para el pago de las prestaciones sociales, ni con el horario de trabajo, por cuanto la empresa desde el comienzo de la relación laboral le señalo a su representado que su jornada laboral era de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 04:00 p.m., pero que su representado en ningún momento cumplió con dicho horario ya que estuvo siempre asignado para trabajar en el programa dominical ALO PRESIDENTE”, el cual era realizado fuera de caracas, teniendo que presentarse en la empresa los días sábados en la mañana es decir a las 6:00 a.m., el cual era trasladado con una unidad de transporte, de la empresa a su lugar de destino, señala que el día de la grabación del programa tenia que presentarse a las 03:00 a.m. para ayudar a montar la misma, que su representado estaba asignado a otros proyectos del canal, por lo que laboraba hasta altas horas de la noche, en virtud de ello, se generaron horas extraordinarias laboradas que en algunas ocasiones fueron pagadas, domingos y feriados laborados que igualmente en algunas ocasiones fueron cancelados. Asimismo se observa que la pretensión principal de la parte actora se circunscribe al salario integral variable mensual devengado por su representado, señalando en principio que el ultimo salario devengado por su representado era de (Bs. 5.200,00) mas un bono de Bs. 400,00 mensual que eran pagado los días 15 de cada mes en la cuenta numero 6017509000501930584, del Banco Industrial de Venezuela, cuenta esta donde se depositaba el beneficio de Alimentación. Sostiene la parte actora que la demandada no incluyo como parte del salario mensual de su representado los siguientes conceptos: Bono pagado los días 15 de cada mes, horas extras laboradas, domingos y feriados laborados, mas los viáticos devengados por la cantidad de (Bs. 600,00) por cada programa del Alo Presidente, por lo que nuevamente señala que su salario mensual variable devengado por su representado es la cantidad de (Bs. 8.270,83) Asimismo señala que la empresa no le reconoció la cantidad de Bs. 400,00 pagados en la tarjeta electrónica del bono alimentación , así como no reconoció como parte del salario los conceptos antes mencionados, motivo por el cual procede a impugnar las cantidades consignadas por la parte demandada y solicita las siguientes conceptos y montos:

CONCEPTOS CANTIDADES

Salarios caídos desde 25 de febrero de 2010 hasta la persistencia en el despido
(Bs. 24.216,41)
Indemnización artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo
(Bs. 41.633,06)

Indemnización Sustitutiva de preaviso (Bs. 20.816,53); Antigüedad 2006/2007 2007-2008 - 2008/2009 -2009/2010
(BS.20.816,06)
Cesta Ticket desde 30 de mayo de 2010, hasta la fecha de la persistencia (Bs. 2.112,50)
Antigüedad (Bs. 66.486,82)
Intereses de mora;
Vacaciones 2010 (Bs. 7.266,10)
Bono Vacacional 2010 (Bs. 10.196,00)
Aguinaldos Fraccionados 2010 (Bs. 10.620,75)
Diferencia Vacaciones 2007/2009 (Bs. 4.310,80)
Diferencia Bono Vacacional 2007/2009 a 40 día x año (Bs. 5.747,40)
Diferencia de Aguinaldos 2006/2009 A 90 DÍAS x año (Bs. 25.280,33)
TOTAL (Bs. 218.686,70)

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN ALEGADOS POR LA PARTE ACTORA.

El representante de la parte actora señala a esta alzada, los siguientes puntos:

1.- No fue tomado como base de cálculo en la persistencia del despido por parte de la demandada el salario integral variable, por cuanto hay una serie de incidencias que según el artículo 108, ordena que sean recalculados cuando existen unos beneficios, tales como bono nocturno, feriados trabajados, días domingos viáticos, bonos y horas extras, todas estas fueron admitidos por la demandada en la documentación que consigno en la audiencia preliminar en el folio 81, 116, y 125, todos estos conceptos fueron pagados, pero yerra el a-quo al pensar que las pretensiones nuestras eran que le pagaran estos conceptos, no son los conceptos lo que estamos solicitando es que para el pago de las prestaciones sociales debieron calcularse con las incidencias de estos conceptos, sobre esta variabilidad.
2.- Se le solicitó una serie de exhibiciones a la accionada, que fueron admitidas de acuerdo al Artículo 75 de la LOPT, y basándose en el artículo 82 se le solicitó 4 o 5 exhibiciones de las cuales fueron admitidas en su totalidad, pero lamentablemente no fueron exhibidas en el presente caso, contraviniendo lo establecido en la Sala Constitucional e inclusive hay una decisión reciente de fecha noviembre de 2010, Sentencia Nª 1343, donde un caso similar, se admitió una exhibición pero no se exhibieron las documentales y se le aplicó las consecuencias jurídicas que establece el mismo artículo 82 de la LOPTRA, yéndose a conocer el merito de la controversia en virtud que se había violentado este artículo, en razón de esto solicito que sea anulada la presente sentencia, por cuanto esos dos puntos principales están creándole un perjuicio a mi representada especialmente en cuanto a la variabilidad de los salarios. El a-quo aplica la carga de la prueba a la accionante.

3.- Estamos apelando en cuanto al bono que viene pagándose al trabajador los días 15 de cada mes y los cuales eran depositados en la tarjeta electrónica de cesta tickets del Banco Industrial de Venezuela, la accionada admite que paga a los trabajadores el 50% del valor de la unidad tributaria, se evidencia en el expediente una constancia de trabajo del mes 10 del 2009, para ese momento el valor de la UT era de Bs. 22,50 que multiplicados por treinta días que trae el mes da un total de Bs.675,00 mensual que es lo que le deberían de pagar al trabajador por concepto de cesta tickets, pero la empresa adicionalmente deposita Bs. 400,00 de excedente, es decir deposita Bs. 1075,00 mensuales, en esta tarjeta de cesta tickets, para excluir del salario esos Bs. 400,00 y que no haya incidencia en las prestaciones sociales, por eso al reconocer que se deposita un monto excedente en esta tarjeta, debemos considerar parte del salario estos Bs. 400,00, tenemos que los montos por bono nocturnos, días feriados etc., fueron admitidos por la accionada, solicito que se declare con lugar la presente apelación.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA ANTE ESTA ALZADA.

En referencia a la sentencia aquí recurrida dictada el 21-09-2010 esta representación la entiende como plenamente ajustada a derecho, por cuanto el punto efectivamente controvertido, versó acerca del monto del salario para el pago de las prestaciones sociales, en referencia a algunas asignaciones especiales invocadas por la parte actora en su escrito de impugnación referidas a los bonos de Bs. 400,00 unos viáticos por Bs. 600,00 mensuales fijos, unas horas extras de domingos y feriados, para un supuesto salario variable promedio de Bs. 8.270,00; el juez a-quo al momento de revisar las actas del expediente no evidenció que efectivamente, la parte actora pudo demostrar a través de un medio probatorio idóneo que el trabajador laboró en esas condiciones de exceso y especiales, por lo cual el salario variable no quedó demostrado, en consecuencia pido la sentencia quede firme, y el pago efectuado quede condenado, por otra parte en cuanto a la exhibición de documentales solicitados, la parte actora no demostró que los documentos estuvieron en manos de mi representada, en el momento del debate se desconoció que los bonos se pagaran; en relación a las horas extras, domingos y feriados, mi representada reconoció que las pagó en su debida oportunidad, no existen documentales que demuestren esta variable, por lo tanto el salario firme calculado es el que le corresponde al trabajador.

CONTROVERSIA

Vistos los puntos apelados corresponde a esta Alzada determinar el salario variable invocado por la parte actora; tomando en cuenta las percepciones tales como, bono nocturno, feriados trabajados, días domingos viáticos, bonos y horas extras, y de ser procedentes condenar las diferencias de los conceptos laborales solicitadas.

Así pues, se pasa al análisis de las pruebas aportadas por ambas partes, para la fundamentación de la procedencia o no de los distintos conceptos reclamados y dar cumplimiento así al ordinal 4º del artículo 243 Código de Procedimiento Civil, es decir, exponer los motivos de hecho y de derecho de la decisión, en concordancia con los artículos 12 y 244 eiusdem, en cuanto al deber de atenerse a lo alegado y probado en los autos.

PRUEBAS APORTADAS POR LA ACTORA

Documentales:

Marcado “A” Constancia de Trabajo, cursante al folio 107, emitida por el ciudadano CESAR AUGUSTO ROJAS, en su carácter de jefe de la Oficina de Recursos Humanos, y expedida en fecha 04 de enero de 2010, a nombre del ciudadano JUAN RUBEN MARTINEZ CAVALIERI, se evidencia la fecha de ingreso 17 de junio de 2006, el cargo desempeñado como ASISTENTE AL COORDINADOR DE OPERACIONES TECNICAS, devengado un Salario Integral en la cantidad de (Bs. 7.077,78) salario diario integral 235,926 con un Ingreso Anual de (Bs. 84.933,33), y un BONO DE ALIMENTACION del 50% a la Unidad Tributaria al 31 de diciembre de 2009, por cuanto la misma no fue desconocida por la parte contra quien se le opone, se le otorga pleno valor probatorio, a los fines de evidenciar los datos allí contenidos. ASI SE ESTABLECE.-

Cursante al folio 108, consta comunicación dirigida al actor donde se le notifica el despido como injustificado, al cargo que venia desempeñando y se le señala que se pagaran las indemnizaciones contempladas en el Artículo 125 y 126 de la LOT.

De la prueba de Informes: Dirigida a la INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITNA DE CARACAS, se observa que la representación judicial de la parte actora desistió de dicha prueba, motivo por el cual quien juzga no tiene elemento alguno sobre la cual pronunciarse.-ASI SE ESTABLECE.-

Solicitud de revisión por parte del apelante: De las pruebas de Exhibición,
Relativo al control de asistencia diaria de entrada y salida de la empresa, correspondiente al periodo 17 de mayo de 2006 hasta 25 de febrero de 2010. Esta sentenciadora observa que la parte demandada señalo que la representación judicial no presento de forma permorizada dicha pruebas asimismo indico que dicho control es llevado por un sistema electrónico el cual es eliminado pasados los 30 días.
Relativo a los recibos de pagos de viáticos, correspondiente al periodo 17 de mayo de 2006 hasta 25 de febrero de 2010, Control de pautas de programa ALO PRESIDENTE, correspondiente al periodo 17 de mayo de 2006 hasta 25 de febrero de 2010. Esta sentenciadora observa que la representación judicial de la parte demandada índico que su representada no puede exhibir dichos recibos por cuanto la parte actora no percibe tales viáticos por lo que es imposible su exhibición y en cuanto control de pautas de programa ALO PRESIDENTE su representada no lleva dicho control. En tal sentido se observa que de las documentales solicitadas en exhibición no fueron acompañadas copias simple, no obstante no existe evidencia cierta que se encuentren en poder de la accionada; de acuerdo al contenido del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual señala como requisito sine qua non que la parte que pretenda servirse de un documento que se encuentre en poder del adversario, deberá acompañar una copia del documento o , en su defecto, la afrimación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento. De la misma forma nuestro maximo Tribunal Supremo de Justicia ha establecido mendiante setencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0693 de fecha 6 de abril de 2006, caso Transporte Vigal C.A estableció lo siguiente:

“…se puede afirmar que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma para el caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencia el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que expresamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria. Esta exigencia debe cumplirse, aún en los casos que la propia norma exime de la carga de suministrar prueba que permitan llegar a una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, como es el supuesto de ciertos documentos que deben ser llevados por el patrono, por disposición de la ley.”

Quien decide se acoge al criterio mencionado supra y decidido por el a-quo y no aplica la consecuencia legal establecida en el Artículo 82 de la LOPTRA, en razón de la decisión referida de la sala de casación Social. Así se establece.

Recibos de pago de Bono de Alimentación para los trabajadores correspondiente al periodo 17 de mayo de 2006 hasta 25 de febrero de 2010. Quien decide observa que a la solicitud de exhibición no se acompañaron las copias simples de la prueba, o en caso de no existir la determinación que efectivamente dichos documentos se encuentran en poder de la accionada, por lo que es forzoso declarar improcedente la aplicación de la consecuencia jurídica consagrada en el Artículo 82 de la LOPTRA. ASI SE ESTABLECE.-

Comunicación ORRHH/LL/559, de fecha 25 de febrero de 2010, dirigida a la parte actora, y suscrita por el ciudadano CESAR ROJAS, en su condición de jefe de la Oficia de Recursos humanos, producto de la persistencia en el despido, no se le otorga valor probatorio a la mismas, por cuanto no es un hecho controvertido..- ASI SE ESTABLECE.-

De la Prueba Testimonial:
De los ciudadanos LIITH FERNANDO ORSIN y JACTYBETH DEL VALLE TALLERIA. Esta sentenciadora observa que dichos testigos no comparecieron a rendir sus deposiciones, en tal sentido quien decide no tiene elemento alguno sobre el cual emitir opinión.-ASI SE ESTABLECE.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Documentales:

Cursante a los folios 18 al 42, y del 54 al 72, copia cedula de identidad, de la ciudadana Blanca Rosa, Rif de la sociedad mercantil CORPORACION VENEZOLANA DE TELECOMUNICACIONES COVETEL, S.A. Gaceta oficial N° 330.107, de fecha 06 de septiembre de 2003, Acta Constitutiva de la empresa, CORPORACION VENEZOLANA DE TELECOMUNICACIONES COVETEL, S.A., Acta de Asamblea extraordinaria, de fecha 23 y 24 de octubre de 2003, Esta sentenciadora observa que tales documentales no aportan nada al proceso a los fines de dilucidar la presente controversia.-ASI SE ESTABLECE.-

Cursante al folio 43 al 49, del expediente, Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales a nombre del ciudadano JUAN RUBEN MARTINEZ CAVALIERI, comprobante de egreso, comprobante de cheque de gerencia, planilla de liquidación. Esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar la fecha de ingreso como la de egreso es decir, desde 17 de mayo de 2006 hasta 25 de febrero de 2010, el salario mensual devengado por el trabajador en la cantidad de (Bs. 5.200,00), salario diario 173,33, motivo de la terminación de la relación de trabajo (por despido); tiempo de servicio de 3 años, 9 meses y 9 días, así como los conceptos laborales ofrecidos por la empresa demandada CORPORACIÓN VENEZOLANA DE TELECOMUNICACIONES COVETEL, S.A., con motivo de la Persistencia en el Despido para un total de Bs. 99.862,03 menos las deducciones correspondientes Seguro Social, Paro Forzoso, Régimen Prestacional de Vivienda y Habitad, Abono Fideicomiso Banco Banfoandes Prestación de Antigüedad ART. 108 LOT Bs. 32.974,62) total Bs. 66.665,27.- ASÍ SE ESTABLECE-

Cursante a los folios 50 y 51 del expediente Liquidación de Prestaciones Sociales a nombre del ciudadano JUAN RUBEN MARTINEZ CAVALIERI. Esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar la fecha de ingreso como la de egreso es decir, desde 17 de mayo de 2006 hasta 25 de febrero de 2010, el salario mensual devengado por el trabajador en la cantidad de Bs. 5.200,00, motivo de la terminación de la relación de trabajo (por despido); así como los conceptos laborales ofrecidos por la empresa CORPORACIÓN VENEZOLANA DE TELECOMUNICACIONES COVETEL, S.A., con motivo de la Persistencia en el Despido para un total de Bs. 99.862,03 menos las deducciones correspondientes total Bs. 66.665,27.- ASÍ SE ESTABLECE-

Cursante a los folios 52 y 72 del expediente Copias simples de Acta de Asamblea de Accionistas de la accionada, se observa que las mismas no aportan elementos sobre los hechos controvertidos, por lo que se desechan del debate probatorio. Así se establece.-

Ahora bien, analizadas las pruebas en el caso de marras, pasa quien decide a establecer de acuerdo a los puntos objeto de apelación lo siguiente.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Sobre el salario variable base de cálculo de los conceptos reclamados y sus incidencias: Observa este Tribunal que la forma de determinar el salario de los trabajadores es el contemplado en el Art. 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la vigencia de la relación de trabajo del demandante; el cual reza así:

Art. 133 de LOT:
“Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda…”

Art. 140 de la LOT:
Se entenderá por salario diario un treintavo de la remuneración percibida en un mes.
De acuerdo con las normas antes referidas, la forma de calcular el salario diario es sumando todos los beneficios que haya percibido el trabajador durante el mes, en el sentido del art. 133, y dividirlo entre treinta días del mes (treintava parte). La parte actora señala que el trabajador devengaba la cantidad de Bs. 5.200,00 mensuales, y que la accionada excluyó de la base de cálculo del salario lo percibido por el trabajador por concepto de viaticas la cantidad de Bs. 600,00, y un Bono de Bs 400,00, igualmente excluyó las incidencias de las horas extraordinarias, días feriados, sábados y domingos trabajados, para formar la cantidad mensual por salario variable de Bs. 8.270,83; se precisa que la carga de la prueba del salario le corresponde a la accionada, sin embargo en cuanto a los conceptos denominados distintas en exceso o extraordinarios corresponde probarlos a la parte actora, según se estableció en sentencia dictada en Sala de Casación Social Accidental, de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en fecha diez (10) de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo en el caso ALFREDO CILLERUELO VALDÉS, contra PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.:

“(…) Conforme al criterio establecido por esta Sala, cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras, la carga de la prueba corresponde al trabajador, el cual debe demostrar a través de los medios probatorios que efectivamente trabajó en condiciones de exceso o especiales.”

Así mismo, cabe destacar que no existen en las pruebas aportadas y analizadas, evidencias para llevar a la convicción de esta juzgadora que el salario se encuentra compuesto de acuerdo a lo alegado por el accionante, adicionalmente como quiera que el procedimiento se inicia con una acción de calificación de despido para mutar en una persistencia de despido, existe indeterminación e imprecisión, de las horas extraordinarias laboradas por el actor, los días en que las trabajo, el numero de ellas y cuantas correspondieron a horas diurnas y nocturno, para establecer el pago del bono nocturno; igual criterio se aplica para la solicitud de días feriados sábados y domingos, los cuales no pueden declararse procedente por cuanto la actora incurrió en indeterminación de dichos días, en consecuencia quien suscribe, por las razones mencionadas, determina como salario integral del actor, la cantidad de Bs. 7.077,78 evidenciado en la constancia de trabajo inserta al folio 107 del expediente, y no impugnada a la parte contra quien se hizo valer. Así se decide.-

Acoge este Juzgado el principio de la reformatio in peius, sobre el cual se expreso nuestro máximo tribunal así:
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”
El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

Ahora bien, en virtud del principio citado supra pasa este Tribunal a señalar los conceptos y montos consignados por la accionada a los fines de verificar si procede o no la impugnación de los montos consignados por la demandada.

Ha quedado establecido que el trabajador laboró desde el día 17-05-2006 hasta el 25-02-2010 fecha del despido injustificado, con un tiempo de duración de la relación laboral de 3 años, 9 meses, 8 días, devengando un salario de Bs. 5200,00 y un salario integral de Bs. 7077, 78.

Observa esta juzgadora que dentro del petitorio del actor reclama los Salarios Caídos, Vacaciones y bono Vacacional, Prestación de Antigüedad art., 108 LOT., Antigüedad depositada o acreditada en el Banco Banfoandes, Indemnización Sustitutiva de Preaviso; Indemnización por despido injustificado, Aguinaldos Fraccionadas, Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado conceptos estos que en ningún momento fueron negados por la empresa demandada, sino por el contrario se evidencia que la demandada consigno la cantidad de Bs. SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO CON VEINTISIETE CENTIMOS, (Bs. 66.665,27), mas lo acreditados y depositado en fideicomiso.

En tal sentido quien decide trae a colación el artículo 62 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo el cual establece:
“…Indemnización por despido injustificado: Si el patrono, al despedir, pagare al trabajado las indemnizaciones a que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no habrá lugar al juicio de estabilidad. Si este se hubiere incoado, el patrono podrá ponerle fin mediante la consignación del monto por concepto de las referidas indemnizaciones y de los salarios dejados de percibir. En este último supuesto, si el trabajador impugnare los montos consignados, la controversia será ventilada de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

De la norma antes expuesta, observa quien decide que la demandada persistió en el despido y consignó el pago no solo de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo así como los salarios caídos, sino también de los conceptos de vacaciones, Aguinaldo Fraccionado (utilidades) antigüedad, -y otras arriba antes determinados, por otro lado la parte accionante impugnó el salario utilizado por la demandada para calcular estos conceptos, sobre el cual ya este tribunal realizo pronunciamiento, no obstante la actora se limito a señalar que en las mismas no están incluidas las horas extraordinarias, los días feriados y el bono de Bs. 400,00 mensual, que son cancelados en la cuenta de los cesta ticket, (tarjeta electrónica) y los viáticos por la cantidad de Bs 600,00 mensual. Por otra parte, considera quien decide, traer a colación la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido, que el cómputo de los salarios caídos, sentencia: de fecha 27.09.2006, caso Javier Carraquel contra Adecco Servicios de Personal C.A., con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena; de fecha 31.08.2004, caso Efraín Páez contra Knoll, Gomas Industriales C.A, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz; y de fecha 28.10.2003, caso José Ángel Barrientos contra Cebra C.A., con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz), el cual comienza a partir de la notificación de la demandada, que es la oportunidad cuando se tiene la certeza cierta que está a derecho en el procedimiento

Siguiendo este orden de ideas, el salario que debe ser tomado para calcular los salarios caídos, debe ser el salario básico, sin la inclusión de las horas extraordinarias y días feriados, ni bono ni viáticos, por cuanto el trabajador no demostró haber laborado estos días feriados, sábados y domingos, ni horas extraordinarias, así como haber generado un supuesto Bono y viáticos, es por lo que estos salarios caídos deberán ser cancelados de acuerdo al salario básico devengado por el actor, y visto que se desprenden de los pruebas aportadas al proceso del acta de fecha 31 de mayo de 2010, y su correspondiente consignación y dado de un calculo aritmético realizado por este Tribunal observa esta Juzgadora que dicho concepto se encuentra ajustado a derecho.-ASI SE DECIDE.-
En lo que respecta al salario a utilizado por los conceptos de Antigüedad, indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se evidencia que la empresa calculó lo que le corresponde en derecho al accionante, el salario integral por el devengado, se evidencia que el actor devengaba un salario básico de Bs. 5.200,00, siendo el salario diario de Bs. 173,33 mas alícuota de vacaciones y utilidades (bonificación de fin de año), el cual fue cancelado correctamente por la parte demandada tal y como se desprende de la planilla de liquidación cursante a los autos Así SE DECIDE.-

Finalmente esta Juzgadora observa que la parte actora en su escrito de inconformidad reclama el beneficio de cesta ticket, correspondiente a los mes de marzo, abril y mayo de 2010, En tal sentido quien decide, debe señalar que dicho concepto es generado por jornada efectivamente laborada, aunado al hecho que la finalización de la relaciona laboral culmino en fecha 25 de febrero de 2010. En consecuencia esta Juzgadora declara improcedente dicha reclamación.-Así se Decide.-

De seguidas se pasa a establecer los conceptos y montos que le corresponden al trabajador con ocasión de la relación de trabajo que mantuvo con la accionada.
Prestación de Antigüedad (Bs. 32.974,62); la cual se encuentra acreditado y/o depositado, a un salario integral de Bs. 240,74 multiplicado x (25) días (Bs. 6.018,52)); (6) días Adicionales por Antigüedad a un salario integral de Bs. 240,74, (Bs. 1.444,44); Indemnización por Despido Injustificado artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a un salario integral de (Bs. 240,74) por (120) días (Bs. 28.888,89); Indemnización sustitutiva de Preaviso a un salario integral de (Bs. 240,74) por (60) días (Bs. 14.444,44) Vacaciones 2007/2008 de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo a un salario diario de (Bs.173,33) por (16) días (Bs. 2.773,33); Vacaciones 2008/2009 a un salario diario de ( Bs. 173,33) por (17) días (Bs.2.946,67); Vacaciones Fraccionadas 2009/2010 a un salario diario de (Bs. 173,33) por (13,50) días (Bs. 2.340,00); Bono Vacacional Fraccionado 2009/2010 a un salario diario de (Bs. 173,33) por 30 días (Bs. 5.200,00) Aguinaldo Fraccionado a un salario de (Bs. 192,59) por (7,50) días (Bs. 1.444,44); Sueldo Básico días Trabajados a un salario diario de (Bs. 173,33) por (08) días (Bs.1.386,67); Total NOVENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS CON TRES CENTIMOS (Bs. 99.862,03); Menos deducciones: Ince; Seguro Social; Paro Forzoso; Régimen Prestacional de vivienda y Habitad; otros Prestación de Antigüedad (Fideicomiso) Banco Banfoandes artículo 108, de la Ley ejusdem. Total deducciones (Bs. 33.196,75); Total a pagar SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO CON VEINTISIETE CENTIMOS, (Bs. 66.665,27), asimismo se observa al folio 81 del expediente, acta de fecha 31 de mayo de 2010, mediante el cual se deja constancia que la parte demandada consigna la cantidad de (Bs. 77.411,94), en dos cheques uno por la cantidad de Bs. 66.665,27 y el otro por la cantidad de Bs. 10.746,67, por los conceptos anteriormente especificados. En consecuencia se declara sin lugar la impugnación a la persistencia del despido manifestada por el ciudadano JUAN RUBEN MARTINEZ CAVALIERE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N°.5.523.633, contra CORPORACION VENEZOLANA DE TELECOMUNICACIONES COVETEL, S.A., antes identificada, y se ordena a la parte actora a retirar de las cantidades consignadas por la accionada. Así se decide.-

DISPOSITIVO:
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Octavo de la Circunscripción Judicial del Ara Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia emanada del Juzgado Décimo Cuarto de Primera instancia de juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha 21-09-2010. SEGUNDO: Se confirma la sentencia recurrida. TERCERO: Se declara sin lugar la impugnación a la persistencia del despido, en consecuencia se ordena a la parte actora a retirar las cantidades de dinero consignadas por la demandada. CUARTO: Se condena en costas a la parte recurrente de acuerdo al Artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se ordena su publicación en la página web. TSJ, regiones.
Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela.

PUBLÍQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ocho (08) días del mes de Febrero de 2011. AÑOS: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-
LA JUEZA,
Abog. GRELOISIDA OJEDA NUÑEZ

EL SECRETARIO,
Abog. TOMAS MEJIAS

Nota: Previo cumplimiento de las formalidades de ley, la presente decisión fue publicada el día 08-02-2011, siendo las 3:30 p.m.

EL SECRETARIO,
Abog. TOMAS MEJIAS