REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SECCIÓN DE ADOLESCENTES CORTE SUPERIOR Caracas, 20 de julio de 2011 201º y 152º RESOLUCIÓN N° 1344 EXPEDIENTE 1Aa 834-11 PONENTE: DRA. WENDY DAYANA SALAZAR ASUNTO: Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano WILMER JOSÉ MUJICA, en su condición de defensor privado de los adolescentes: (IDENTIDAD OMITIDA), en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Junio de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual se le impuso a sus representados, la medida cautelar contenida en el artículo 582, literal “g” de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en la obligación de presentar tres (03) fiadores, con capacidad económica para obligarse ante el Tribunal de 50 unidades tributarias. VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación mediante resolución Nº 1338 de fecha 07 de julio de 2011, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 450, tercer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y del Adolescente. Capítulo I DE LOS ARGUMENTOS DEL RECURRENTE El Abg. WILMER JOSÉ MUJICA, en su condición supra acreditada, argumento como fundamento de su acción recursiva, esencialmente lo siguiente: “…Presento formal apelación en contra de la Medida Cautelar de Fianza dictada por el Tribunal Cuarta (sic) (4º) en Funciones de Control de la sección penal del Adolescente del Area (sic) Metropolitana de Caracas, en fecha Viernes Diez (10) de Junio de dos mil Once (2011), en contra de mis defendidos (IDENTIDAD OMITIDA), al celebrarse la Audiencia para Oír al Imputado, conforme a lo establecido en el artículo 557; de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Proceso penal, encontrándome en tiempo hábil y en cumplimiento de lo exigido en el artículo 448 en relación con la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Fecha 05-08-2005, sentencia Nº 2560, y en consecuencia expongo: (…) En fecha Viernes Diez (10) de Febrero de dos mil Once (2011), tuvo lugar la audiencia para oír a los imputados, en la cual Fiscal (116º) del Ministerio Público del Area (sic) Metropolitana de Caracas imputó a mis representados la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 458 de Código Penal; esgrimiendo como único fundamento el acta de investigación suscrita por funcionarios del Guardia Nacional Bolivariana, cadena de custodia sin fecha, ni firma ni fijación fotográfica y actas de Denuncias y de entrevistas. Al respecto la Defensa Técnica deja expresa constancia de las razones por las cuales se opuso en la audiencia de Presentación de imputado a los señalamientos de la Vindicta Pública en razón de que de (sic) las actas procesales se evidenciaba que el instrumentos (sic) utilizados en el presunto crimen era un facsímil, es decir, un juguete que no sabemos su forma, ni tamaño, ni color en razón de que los funcionarios policiales no dieron cumplimiento a la Garantía Legal que es la Cadena de Custodia puesto que no existe la correspondiente fijación fotográfica ordenada por el legislador en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal además de que la cadena de custodia no tiene firma ni fecha en tanto que se trata de una Garantía legal tal como lo establece el legislador en el artículo 202 de Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la precalificación dada por el Fiscal del Ministerio Público auque (sic) la misma puede variar en el transcurso de la investigación la misma no la comparto, ya que ésta debería de estar sustentada por plurales elementos de convicción y el cumplimiento de la estructura básica del tipo penal imputado a mis representados. Al analizar la estructura basica (sic) y complementaria del tipo penal del 458 del Código Penal se desprende que el legislador señala “… a mano armada o una de las cuales este manifiestamente armada…” en ninguno de los dos supuesto se subsume la conducta presuntamente imputada a mis “muchachos”. En este sentido la Jurisprudencia es reiterada y pacífica al señalar que una pistola de juguete no es un arma, por lo tanto no es capaz de matar, máxime si se trata de unos muchachos de 13 y 14 años de edad. Lo cual es de Perogrullo que un facsímil no es un arma, en consecuencia el tipo penal a aplicar es el robo genérico, circunstancias de modo y medios de comisión que el tipo penal sí ha previsto para una situación de amenaza de grave daño y no de amenaza (sic) a la vida como lo inspira el Ministerio Público, tal como lo señala la última reitera y pacifica sentencia del Tribunal Supremo de Justicia EN FECHA 2004 EXP Exp (sic) Nº 04-120 con ponencia del Magistrado JULIO ELÍAS MAYAUDÓN. En cuanto a lo solicitado por el Ministerio Público acerca de la imposición de una Medida de 4 fiadores y la decisión de 3 fiadores por parte del tribunal Cuarto de Control la misma resulta de imposible cumplimiento en razón que el entorno social de los padres de mis representados es de extrema pobreza, y su condición económica no le permite cumplir con la imposición tarea de ubicar tres (3) fiadores, que a la postre se traducen en una privativa de libertad porque en ala (sic) mayoría de los casos los muchachos terminan purgando los tres (3) meses en las entidades de Atención lugares que sabemos que son una suerte mi universidad del delito y que en nada constituye en el objeto del principio del Juicio Educativo, la Presunción de Inocencia y la Afirmación de la Libertad que asisten a mi representado y el fin último del proceso penal: la rehabilitación. Se olvida en la práctica forense en materia de LOPNNA de la sección penal del adolescente que más relevante y educativo resulta cometer al adolescente al cuidado y vigilancia de una persona de la familia, bien sea un tío mayor de edad, una hermana mayor de edad, una abuela, etc., que a una persona con interés pecuniario, desprovisto de los elementos educativos que quiere rescatar el legislador de LOPNNA. Vemos con absoluto asombro como en los tribunales especiales de LOPNNA se fijan Tres (3) y hasta Cuatro (4) fiadores de carácter crematístico, pecuniario o económico, mientras en los tribunales ordinarios en la práctica es inusual la imposición de tres fiadores o más. Se pregunta esta Defensa ¿Por qué en LOPNNA es tan frecuente? Se nos ocurre con mucho respeto que en la práctica no es otra cosa que una medida Privativa de Libertad solapada… En virtud de que el fundamento de la medida de libertad surge exclusivamente del acta policial, cadena de custodia nula de toda nulidad y actas de entrevista, es imperativo analizar dicho procedimiento policial y en tal sentido observa: Es menester señalar que siendo el Acta de Investigación Penal, de fecha 08-06-2011, practicada por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, la Cadena de Custodia nula de toda nulidad y las actas de entrevistas los únicos elementos en los cuales se basó el Tribunal para dictar la medida cautelar, obvio el Tribunal A quo el acta fundamental de toda investigación Criminal como lo es la Garantía legal que representa la cadena de custodia. En diferentes y reiterados dictámenes de nuestra sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado lo siguiente “…no es menos cierto que es una consideración basada en la lógica, como instrumento de la sana crítica, el hecho de que los funcionarios policiales sólo dan fe del procedimiento realizado, a los fines de la comprobación del hecho típico, pero, a los efectos del establecimiento de la culpabilidad del acusado de autos, es necesario la existencia de elementos de convicción que lleven a la certeza de la responsabilidad del mismo en el delito. No se trata de desconocer la honestidad de los funcionarios policiales, sino de establecer un balance entre lo aportado por estos y la certeza de que lleve a desvirtuar la condición de inocencia del justiciable, para ello es necesario la existencia de otros elementos a ponderar, que desvirtúen si n lugar a dudas la condición de inocencia como principio básico en el proceso” En el caso que nos ocupa no cursa inserta en el expediente los testigos que hagan presumir que mis representados tenían en su poder algún arma o juguete parecido a un arma en el momento que se realizó la revisión corporal a mis asistidos. Establece el artículo 1° Del Código Orgánico Procesal penal, que el debido proceso debe salvaguardarse y así tenemos: (…) Establece el artículo 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la prueba ilícita y así tenemos: (…) Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas. El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio. Establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que deben concurrir los tres numerales del citado artículo y así tenemos: (…) En relación al hecho punible y a los fundados elementos de convicción, ratifico lo antes señalado al respecto, pues de la misma singularidad del procedimiento policial resulta imposible establecer el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, siendo contrario a derecho la imposición de medida coercitiva alguna. En conclusión, no se llenan los extremos exigidos en el artículo 582 de la LOPNNA y en consecuencia, ha debido el Tribunal Cuarto (4°) de Control decretar la libertad plena y en el supuesto de estimarlo necesario, imponer una medida cautelar menos gravosa a mis asistidos, los ciudadanos: (IDENTIDAD OMITIDA). Asimismo el tribunal no estimó o valoró el hecho de que el adolescente tiene apenas trece (13) años, lo cual lo ubica en el primer grupo erario siendo merecedor de un tratamiento distinto al resto. En otro orden de ideas si inobservó las infracciones del artículo 557 de la LOPNA, lo cual resultó a la postre en una privación ilegítima de la libertad de mis representados, quienes tenían derecho a ser oídos dentro de las 24 horas siguientes a su detención con lo cual se violó el Debido Proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… En base a los argumentos de hecho y derecho antes señalados, solicito a los honorables magistrados de la Sala de Apelaciones que hayan de conocer del presente recurso: 1. Sea declarado ADMISIBLE el presente recurso por haber sido ejercido en tiempo hábil. 2. Sea declarado CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTAS PROCESALES Y DECRETE LA LIBERTAD PLENA, o en su defecto, IMPONGA UN AMEDIDA CAUTELAR DE POSIBLE CUMPLIMIENTO atendiendo al quinto pilar Fundamental de la Doctrina de Protección Integral: El Rol Fundamental de la Familia, en concordancia con el ordinal b) del artículo 582 de la LOPNNA, es decir, una persona (que puede ser un tío, hermano, abuela) que se informe al tribunal regularmente sobre el cuidado o vigilancia de los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA)… Capítulo II DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO Por su parte, el Abg. BENITO HERMÁN PEINADO, Fiscal Centésimo Décimo Sexto del Ministerio Público, con competencia en el sistema Penal del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, hizo uso de la facultad de dar contestación al recurso, agregando lo siguiente: “…Revisado lo antes expuesto, esta Representación Fiscal Centésima Décima Sexta da la contestación al recurso en los siguientes términos. Esboza en su escrito de apelación el agraviado, que la decisión del Tribunal de la causa en relación a la medida de coerción personal impuesta a sus patrocinados, como lo es la privativa de libertad, en el caso de marras, es excesiva, arguyendo que el medio utilizado para cometer el hecho delictivo bajo estudio, no puede ser catalogado como un arma de fuego, dado que del acta policial se desprende que los funcionarios policiales mencionan como facsímil el objeto incautado a los pubescentes, y dice el recurrente “es decir, un juguete que no sabemos su forma ni tamaño ni color”, en este sentido es importante señalar que si bien los funcionarios policiales fungen como auxiliares del Ministerio Público en la investigación de los hechos de apariencia punible según lo establece el artículo 110 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que existen dentro del espectro de este postulado, los expertos, siendo en consecuencia un experto; la persona de reconocida confiabilidad sobre su técnica o habilidad en un tema cuya capacidad para juzgar o decidir en forma correcta, justa o inteligente le confiere autoridad y estatus por sus pares o por el público en una materia específica. De tal manera que los funcionarios actuantes no son expertos, el Juez no es experto, el Ministerio Público no es experto, para lograr concluir que el elemento utilizado para amedrentar y coaccionar a las víctimas de esta causa a entregar sus pertenencias es un facsímil de arma de fuego o un arma de fuego verdadera; en tal sentido, se necesita de una experticia que dilucide tal duda; en Venezuela, el órgano especializado en la práctica de experticias que deben ser traídas a la causa para formar parte de las actas, y servir de convencimiento o no al juzgador sobre su certeza, es el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y cualquier otro que determine la Ley; en consecuencia, el Juez, visto los elementos con que contó al momento de acoger la precalificación dada por el Ministerio Público, representada por la Fiscalía Centésima Décima Sexta con competencia en el sistema Penal del Adolescente, miró la gravedad del hecho, que pasa por las amenazas a la vida, a mano armada y varias personas de las cuales una estaba manifiestamente armada, tal como lo establece el artículo 458 del Código Sustantivo Penal, así como los medio sutilizados para cometer el hecho, sin detenerse a fijar posición sobre la falsedad o no del medio, tanto es así que de igual manera acogió seguir el procedimiento por la Vía Ordinaria , dado que aún faltan diligencias que practicar, siendo una de ellas, la Experticia de Reconocimiento Legal (técnico) que se le debe realizar al medio utilizado para cometer el hecho, el facsímil o arma de fuego. En su narrativa, el apelante manifiesta que la aprehensión de los pubescentes fue el día 08 de junio de 2011, y que fueron presentados ante este Tribunal en fecha 10 de junio de este mismo año, pasadas las 24 horas, violentando así el Artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; concluyendo además que estamos en presencia de una privación ilegítima de la libertad, violando así el principio inmaculado del Debido proceso, establecido en el artículo 49 de nuestra carta Fundamental. Al respecto, se observa que para la determinación de la aprehensión en flagrancia, el Juez debe atender a los supuestos, determinado por el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estos: i) el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse, ii) cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y iii) que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor; por otro lado, el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su parte in fine establece que: Todo esto conlleva a que el Juez precise si la detención fue ajustada a derecho, es decir que se cumplieron los supuestos antes esgrimidos; se trata, pues, de un control judicial posterior que se realiza sobre los motivos que sirvieron de base para que se llevase a cabo la captura que fue considerada como in fraganti. En atención a esto, es preciso traer a colación la sentencia de fecha 09 de abril de 2001, número 526, con ponencia del Dr. Iván Rincón Urdaneta, ratificada en fecha 05 de junio de 2002, y en fecha 19 de marzo de 2004 en la que entre otras cosas establece que: (…) Sobre este particular, la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas en reciente decisión de fecha 07 de abril de 2011, según resolución número 1268, con ponencia de la Dra. Wendy Dayana Salazar, establece que: (…) Con respecto a este particular, la Sala Constitucional bajo ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, sostuvo en el fallo proferido en fecha 16 de junio de 2009 ad pedem litterae lo siguiente; (..). En consecuencia, esta Vindicta Pública comparte la decisión del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en el Sistema de responsabilidad Penal de Adolescentes, al establecer que se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y 628 de la Ley Especial de Adolescentes y en consecuencia decretar la Medida Privativa de Libertad mientras acreditan ante el Tribunal de la Causa tres (3) fiadores que devenguen un salario equivalente a sesenta (60) unidades tributarias, a los fines de garantizar las resultas de un eventual Juicio. En este punto, la defensa técnica dice que sus muchachos viven en una condición de extrema pobreza, y por tal motivo no pueden cumplir con lo acordado por el Juez, como lo es, presentar los fiadores antes mencionados. Es imperioso recordar bajo toda óptica que de igual forma, en aras de determinar si los donceles imputados no gozan de los medios para el cumplimiento de esta medida, la vía idónea para la demostración de tal, sería en todo caso el estudio socioeconómico del núcleo familiar; estudio que no consta en autos, dado que estamos en la fase preparatoria del proceso, que, entre otras cosas sirve para demostrar los alegatos esbozados… CAPÍTULO III RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR Este Órgano Jurisdiccional, una vez efectuado los límites de la controversia in examen, observa, que la defensa privada impugna la decisión del A-quo, en lo atinente a la imposición de la medida cautelar prevista en el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en la exigencia de 3 fiadores que devenguen la cantidad de (50) unidades tributarias, al estimar, la ausencia de elementos que justificaran su aplicación, no obstante, en el desarrollo de sus argumentos, la Sala infiere, que el apelante afinca su pretensión en el análisis de la precalificación jurídica acordada por el A-quo, huelga decir, el delito de ROBO AGRAVADO, por lo cual, resulta impretermitible precisar, que esta Sala tiene vedado revisar de manera autónoma dicho pronunciamiento, ello en razón que por expresa disposición legal, por sí sólo, resulta irrecurrible, por tanto, dichas delaciones se verificaran bajo el análisis de la concurrencia de los extremos de procedencia de la medida impugnada, elementos que además, delató el apelante como insuficientes. Así, tenemos que la defensa privada, señaló esencialmente: Que …el instrumentos (sic) utilizado en el presunto crimen es un facsimil (sic), es decir, un juguete que no sabemos su forma, ni tamaño, ni color… Que …la Jurisprudencia es reiterada y pacífica al señalar que una pistola de juguete no es un arma, por lo tanto no es capaz de matar…en consecuencia el tipo penal es el de robo genérico… Que…la decisión de 3 fiadores (…) la misma resulta de imposible cumplimiento en razón del entorno social de los padres de mis representados es de extrema pobreza… Que…siendo el Acta de Investigación Penal (…) la Cadena de Custodia nula de toda nulidad y las actas de entrevistas los únicos elementos en los cuales se basó el tribunal (sic) para dictar la medida cautelar, obvio (sic) el Tribunal A quo el acta fundamental de toda investigación criminal como lo es la Garantía Legal que representa la Cadena de custodia… Que…no cursa inserta en el expediente los testigos que hagan presumir que mis representados tenían en su poder algún arma o juguete parecido a un arma…, concluyendo que…no se llenan los extremos exigidos en el artículo 582… Que… se inobservó las infracciones del artículo 557 de la LOPNNA lo cual resultó a la postre de una privación ilegítima de la libertad de mis representados, quienes tenían derecho a ser oídos dentro de las 24 horas siguientes a su detención con lo cual se violó el Debido Proceso… Por su parte, el titular de la acción penal, destacó en el escrito de contestación al recurso de apelación ejercido, que la víctima no se encontraba en conocimiento de que se trataba como lo afirmó la defensa de un facsímil. Refiriendo además en cuanto al alegato de la violación del debido proceso por falta de cumplimiento del lapso previsto en el artículo 557de la Ley Orgánica Para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, criterios jurisprudenciales proferidos por la Sala Constitucional del máximo Tribunal de Justicia del País, así como fallo emitido respecto del tema, por esta Sala Especializada, concluyendo, que la decisión del A-quo estuvo ajustada a derecho, por cuanto a su modo de ver si constan en actas suficientes elementos de convicción que acrediten los extremos del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal. Pues bien, el alegato fundamental esgrimido por la defensa, está referido a la falta de elementos de convicción para decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad, acordada por el Juzgado de Instancia a los imputados de autos, no obstante, considerando que esta Sala especializada ha venido estableciendo en reiteradas decisiones, que para la procedencia de las medidas cautelares en cualquiera de sus modalidades, se requieren que estén dados los extremos establecidos en el artículo 250 ejusdem, procede a examinar si el a quo efectivamente acreditó su configuración como presupuesto para dictar la medida impugnada, y al respecto observa: De las actuaciones que cursan en el asunto, se extrae que riela inserta acta policial de fecha 08 de Junio de 2011, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional, S/2 López Caicedo José Antonio, S/2 Hernández Durán Ronny, S/2 Estrel Guevara y S/2 Alvarado Torrealba, a los folios 6 al 8 del cuaderno de incidencias, la cual fue observada por el a quo, para fundamentar la medida cautelar sustitutiva de libertad bajo fianza decretada en autos, así como para acoger la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, la cual apreció en la forma siguiente: …En relación a la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, y a la cual se opone la defensa, la misma es compartida por esta Juzgadora, en virtud de que a la luz de lo que riela en las actas procesales del expediente y que guarda perfecta concordancia con lo expuesto a viva voz por el Ministerio público, la situación fáctica planteada encuadra en el tipo penal precalificado, desprendiéndose efectivamente un nexo de causalidad entre el hecho narrado en el acta de aprehensión policial y el acta de entrevista tomada a las víctimas, ello en razón de que de acuerdo a lo plasmado en el acta policial, la comisión policial fue llamada su atención por la adolescente Emely Alejandra Salazar Barrios, quien les manifestó que cinco sujetos aproximadamente la acababan de robar a ella y a sus compañeros de liceo, por lo que la comisión policial les pidió que los acompañaran hacia el lugar donde presuntamente se encontraban los autores, y al llegar al sitio la denunciante les señaló a los mismos, quienes al observar la comisión policial tres de ellos emprendieron la huida y dos se quedaron parados, una vez lograda la aprehensión de los presuntos autores quedaron identificados como los adolescentes presentados en esta audiencia, conjuntamente con un adulto y al practicarles la revisión corporal, específicamente al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) le incautaron en el bolsillo derecho un teléfono celular de color negro y al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) el cual tenía un bolso cruzado de color negro que contenía en su interior un facsímil de color plateado con empuñadura de plástico, por lo que la conducta desplegada de los adolescentes imputados encuadra en el tipo penal tipificado en el artículo 458 del Código Penal, toda vez que los testigos y víctimas señalan de forma inequívoca que los adolescentes, específicamente uno de ellos sacó a relucir un arma de fuego y los amenazó de muerte, logrando desapoderarlo de sus pertenencias… De igual forma, constata la Sala que el Tribunal de Instancia estableció la presunta comisión del hecho que estimó acorde a la situación fáctica puesta a su conocimiento, en el delito de ROBO AGRAVADO, considerando en su pluralidad, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, lo cual se concluye, en atención que además de lo anterior, de los pasajes del fallo cuestionado, se desprende que lo señalado en el acta policial, fue corroborado por la Jueza del a quo y adminiculado con lo señalado en el acta de denuncia suscrita por parte de los ciudadanos: Milagros Guarenas, Jhonatan José Parejo Mijares, Miguel Alberto Ramírez Moreno, además de las actas de entrevistas de las ciudadanas: Coromoto Gutiérrez y Alejandra Pintos, quienes aparecen identificados como víctimas en el caso de marras, siendo estas declaraciones tomadas en consideración para establecer correspondencia con los hechos plasmados en el acta policial, y acreditar bajo presunción razonable los numerales 1 y 2 del dispositivo 250 del Texto Adjetivo Penal, huelga decir, la existencia del hecho delictivo, no prescrito, y los fundados elementos de convicción para estimar bajo presunción razonable, la participación de los adolescentes imputados en éstos, en la forma siguiente: …A tal efecto y en relación al primer requisito, es decir, a la existencia de un delito, como es el delito de Robo Agravado, en la presente causa existen los siguientes elementos de convicción procesal: Acta Policial de Aprehensión, suscrita por los funcionarios adscritos al Destacamento Regional N° 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, de la cual se evidencia que la adolescente Emily Alejandra Salazar Barrios informa a una comisión policial que se desplazaba por el kilómetro 17 del Junquito que momentos antes cinco adolescentes la acababan de robar a ella y a sus compañeros, utilizando para ello un arma de fuego, logrando despojarla de su teléfono celular, por lo que de inmediato la comisión policial conjuntamente con la víctima se dirigen al lugar donde presuntamente se encontraban los autores para lo cual la adolescente les señala a cinco personas quienes al notar la presencia Policial se tornan nerviosos y tres de ellos emprendieron la veloz huida, una vez lograda la aprehensión de los mismos se le incautó a uno de ellos un teléfono celular y a otro, un facsímil de arma de fuego, circunstancia esta que aparece corroborada con la (sic) acta de denuncia de la ciudadana Milagros Guarenas Maldonado, Jonathan José Parejo Mijares; Miguel Alberto Ramírez Moreno, así como a (sic) las actas de entrevistas (sic) tomadas a los ciudadanos Alejandra Ifigenia Pintos y Coromoto Gutiérrez Monteverde, siendo todos ellos contestes (sic) que aproximadamente a las tres y treinta horas de la tarde cuando se encontraban esperando un autobús con varios de sus compañeros se aproximaron cinco muchachos y uno de ellos saca un arma de fuego diciéndoles que le entregaran los teléfonos celulares y dinero. Con todos estos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público le dan certeza a este órgano jurisdiccional de la existencia del delito precalificado, el cual no se encuentra evidentemente prescrito…En relación al segundo extremo o presupuesto, es decir, del fumus delicti o probabilidad de que el (sic) imputado (sic) sean responsables penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción, que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código, de fundados elementos de convicción, (sic) en este sentido tenemos la (sic) acta policial de aprehensión, acta de entrevista a la víctima y actas de denuncias (sic), señalando en primer lugar (sic) el acta policial las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se produce la aprehensión de los adolescentes, donde se evidencia que la aprehensión se produce casi de forma inmediata una vez que ocurren los hechos, ya que la adolescente Emeli (sic) Salazar le da parte a la comisión policial y los lleva hasta donde se encontraban los presuntos autores, quien (sic) al ver a los funcionarios se pusieron nerviosos y tres de ellos emprenden la huida, razón por la cual y ante el señalamiento de la víctima, quien indica que ellos fueron las personas que le robaron su teléfono celular, utilizando para ello un arma de fuego, y una vez lograda la aprehensión a uno de los adolescentes le incautan el teléfono celular propiedad de la víctima y a otro le incautan un facsímil de arma de fuego; esta (sic) circunstancias aparece (sic) corroborada (sic) con el dicho de los ciudadanos Milagros Guarenas Maldonado, Jonathan José Parejo Mijares;(sic) Miguel Alberto Ramírez Moreno quienes de forma contestes refieren que como a las 3;30 horas de la tarde cuando estaban en la parada esperando el autobús, junto a otros compañeros de clases, llegaron como cinco sujetos y uno de ellos sacó a relucir un arma de fuego y bajo amenaza de muerte los conminó a que le entregaran los teléfonos celulares y dinero en efecto (sic), razón por la cual accedieron. Ahora bien, con todos estos elementos de convicción anteriormente analizados, hacen presumir a esta juzgadora que el adolescente imputado participó en el robo cometido en perjuicio de la ciudadana EMELI ALEJANDRA SALAZAR y DEIVI JOSÉ PAREJO… De lo cual se extrae, que la precalificación jurídica acogida resulta verosímil a la luz de los hechos narrados en las actas iniciales, de la cuales vale destacar como lo dejó establecido el a quo, se evidencia que la Comisión de la Guardia Nacional Bolivariana fue abordada por la joven EMELI SALAZAR (víctima de autos), quien le manifestó que unos sujetos le habían despojado de sus pertenencias, siendo esto corroborado por el Tribunal de Instancia, al cotejar loa sentado en el acta policial, con el acta de entrevista en la cual, la misma joven refiere, l igual que el resto de las víctimas identificadas en autos , que cinco sujetos uno de ellos con un arma de fuego, bajo amenazas de muerte, al despojaron junto a sus compañeros de sus pertenencias, siendo con ocasión a ello, que los funcionarios realizan la aprehensión de los adolescentes imputados, luego de ser señalados por la víctima, a quienes además le incautaron conforme a las actas policiales, un facsímil de color plateado y un teléfono celular. Aún más cursa al fólico 25, copia certificada del registro de cadena de custodia de evidencia físicas, donde consta las característica del facsímil y del teléfono celular presuntamente incautados a los adolescentes al momento de la aprehensión, elemento éste, que fue correctamente considerado por el Tribunal de la recurrida, toda vez que al contener el sello húmedo del órgano de seguridad del cual emanada y de corresponderse con lo descrito en el acta policía, resulta como lo estimo la juez de instancia, plausible su apreciación como elemento de convicción considerado en armonía con las actas de entrevista y el acta policial, por lo cual contrario a lo señalado por la defensa, considera esta Alzada que la recurrida satisfizo lo dispuesto en el artículo 250.1.2 de la Ley Adjetiva Penal, tomando para ello los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, en los cuales sustentó la precalificación que fue acogida por la presunta comisión del delito de Robo Agravado y la presunta participación de éstos en los mismos. Resulta oportuno destacar además que la Sal comparte el criterio sostenido por la recurrida respecto con la precalificación jurídica de Robo Agravado, a pesar de tratarse como lo advirtió la defensa, y así se coteja de las actas, el medio presuntamente utilizado para su comisión, de un facsímil, ello se precisa, en razón que a juicio de las suscrita, tal y como lo ha venido sosteniendo una corriente del máximo tribunal de Justicia del País, la agravante del tipo penal imputado como lo indicó el a quo y el titular de la acción penal en el escrito de contestación deriva del desconocimiento del a víctima d la falsedad o no de la presunta arma de fuego con que es amenazado, toda vez que a través del facsímil se logra efectivamente infundir el temor en el sujeto pasivo quien en la condición y estado emocional en la que se encuentra ante constreñimiento y amenazas a la vida, tiene la convicción que está siendo amenazado por un arma de fuego que puede causarle a la muerte, por lo cual bajo esta óptica la Corte estima acertada la consideración que dicho facsímil resulta un medio capaz de contrariar tal y como lo exige la norma, la voluntad de la víctima para lograr así la entrega de los bienes requeridos, en tanto que, se reitera, el sujeto pasivo desconoce la idoneidad o no del objeto con el cual se le somete o amenaza, por lo que se concluye que no le asiste la rezón al recurrente. No obstante lo anterior, conviene referir así mismo, que tal calificación jurídica es provisional, así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005, en la cual dejó establecido lo siguiente: “….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. Siendo de denotar además que, en esta fase del proceso aún faltan diligencias por practicar cuyo resultado pudiera influir tanto en la precalificación jurídica como en la forma de participación de los imputados de autos, las cuales son eminentemente provisionales, empero, los elementos de convicción con los cuales se cuentan tal y como lo consideró el Tribunal de Instancia, resultan suficientes para acreditar los extremos 1 y 2 del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal. Respecto al numeral 3 del artículo 250 ejusdem, referido al PERICULUM IN MORA, esta Alzada precisa, que el mismo no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados de autos, y/o la obstaculización por parte de éstos, del proceso, así tenemos, que el a quo determinó la configuración de este tercer requisito de procedencia para la imposición de la medida que bajo caución personal fuera acordada, en la forma siguiente …en este sentido es necesario destacar que el (sic) adolescente (sic) una vez cometido el ilícito penal, emprendieron la huida del lugar, y que fue (sic) aprehendido (sic) gracias a la rápida actuación de la propia víctima y de una comisión policial que se presentó al lugar de los hechos, aunado a que el delito por el cual se admitió la precalificación es un hecho grave, donde la sanción que podría imponérsele es la privación de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que esta juzgadora considera que la medida cautelar de fianza es proporcional con el hecho imputado. Los adolescentes imputados saben dónde estudian las víctimas y pueden influir para que las mismas se comporten de forma reticente o desleal con la investigación. Sobre el temas (sic) de las medidas cautelares a (sic) dispuesto (sic) Corte Superior de Adolescentes, que para la aplicación de medidas cautelares se requiere la presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté evidentemente prescrita (fumus comissi delicti), indicativos de riesgo de que el adolescente se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (Periculum in mora), la gravedad del delito que se le atribuye (proporcionalidad), y la entidad del riesgo, de lo cual dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción (Resolución Nº de fecha 14 de septiembre de 2004), los cuales quedaron explicado (sic) previamente. No obstante lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha afirmado que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso (Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001)… Por lo cual, atendiendo al criterio sostenido en el fallo recaído en el expediente signado con el N° 01-0380, por la Sala Constitucional del máximo Tribunal, respecto del carácter discrecional de la apreciación del peligro de fuga, debe concluir este Tribunal Colegiado, que no le asiste la razón al accionante, habida cuenta que la Jueza de la recurrida dejo sentado en su decisión, los extremos establecidos en el aludido artículo 250 ejusdem, aplicable por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual se traduce, en que ofreció a las partes la justificación y legalidad de la decisión adoptada, pues de su lectura, se extraen los fundamentos de hecho y derecho en los cuales ha sustentado la medida impuesta.- Así se declara. Mención aparte, llama la atención de la Sala, la delación del recurrente, en relación a las Infracción del artículo 557 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y el Adolescente, más aún, en razón que el mismo refiere, que como consecuencia de la presunta vulneración aludida, a su modo de ver, estamos ante una privación ilegítima de la libertad de sus representados, toda vez que estos tenían derecho a ser oídos dentro de las 24 horas siguientes a su detención, por lo cual concluyó en la vulneración del Debido Proceso. Respecto de este punto, esta Sala, en reciente decisión signada con el N° 1280, suscrita por la ponente, recaída en el expediente distinguido con el N° 1Aa 802-11, de fecha 13ABR2011, precisó al respecto que: …De la revisión del particular impugnado, en la denuncia objeto de análisis (declaratoria sin lugar de la nulidad), se extrae, que el Tribunal Tercero de Control, en fecha 21MAR2011, emitió decisión con ocasión a la nulidad advertida por la defensa en la audiencia, declarando sin lugar tal requerimiento, adoptando el criterio sostenido por el máximo Tribunal, en Sala Constitucional, bajo la ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, signada con el N° 526, asumiendo, que las presuntas violaciones devenidas de la inobservancia del lapso a que se contrae el artículo 557 de la Ley Especial, no podía ser imputada al Tribunal, y que la presunta violación cesó al momento que el investigado fue puesto a la orden de ese despacho judicial, a quién corresponde dictar las medidas a que hubiere lugar, tal y como en efecto, a solicitud fiscal, lo hizo el Tribunal A-quo en el presente asunto, previa evaluación de la concurrencia de los extremos estatuidos en el dispositivo 250 de la Ley Adjetiva Penal.- Debe aclararse además, que la validez de la decisión que impuso la medida de coerción personal al adolescente de marras, no está supeditada a otros requisitos que los contenidos en el dispositivo 250 de la Ley Adjetiva Penal. Tan cierto es la anterior afirmación, que la medida de coerción impuesta al adolescente imputado, no se encuentra afectada por la tardía puesta a disposición del encausado adolescente a la orden del Tribunal de la recurrida, más aún, al evidenciarse de las actas procesales que integran el cuaderno separado, que la Jueza del A-quo actuó en forma diligente, habida cuenta de haber realizado la audiencia de presentación en un tiempo considerable, siendo que se coteja en actas, que el procedimiento fue recibido a la 01:55 pm del día 21MAR2011, trasladándose el Tribunal y constituyéndose en el nosocomio Miguel Pérez Carreño de esta ciudad, siendo las 04:30 PM de ese mismo día. Con respecto a este particular, la Sala Constitucional, bajo la ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, sostuvo en el fallo proferido en fecha 16JUN2009, ad pedem literae, lo siguiente: ".. .Así las cosas, se concluye que, en el supuesto de que, ciertamente, los imputados hubieran sido presentados tardíamente al Tribunal de Control, tal situación que habría agraviado los derechos fundamentales cuya tutela se reclama en la presente causa -entre ellos, el de la libertad personal- lo cierto es que, al momento cuando la legitimada pasiva asume el conocimiento de la causa, dicha supuesta lesión había cesado, porque ya había tenido lugar la audiencia de presentación de los imputados al Tribunal de Control y éste había decretado la medida cautelar de coerción personal que cuestionó el actual accionante. En todo caso, la eventual tutela constitucional que la Corte de Apelaciones tendría que haber provisto, habría estado circunscrita al aseguramiento de que el referido acto procesal hubiera tenido lugar tan pronto fuera materialmente posible y, con ello, a la procuración del cese inmediato de los agravios que, en perjuicio de los derechos fundamentales de los procesados, derivaban de la dilación en cuestión. (...) Por otra parte, la predicha medida preventiva no era, como pretende el demandante, constitucional ni legalmente impugnable por la mera razón de la tardía presentación de los imputados al Tribunal de Control, ya que el legislador no preceptuó, por dicha causa, la necesaria revocación o sustitución de la misma, como sí lo hizo en el caso de la presentación del acto conclusivo, por el Ministerio Público, más allá del término que a éste le otorga el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, la Corte de Apelaciones examinó la decisión del Juez penal de primera instancia y, de manera razonada, concluyó que dicho jurisdicente, a su vez, arribó a la razonada conclusión de que estaban actualizados los requisitos de procedencia que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en correlación con los artículos 251 y 252 eiusdem, para el decreto de privación preventiva de la libertad personal, exigencias que, por tanto, son las únicas valorables para la ponderación de la validez de dicha medida, salvo que dicha validez esté comprometida por la nulidad de un acto procesal anterior del cual aquélla dependa y tal no es el caso que esté acreditado en las presentes actuaciones..."(Destacado de la Sala).- En ilación a lo anterior, la Sala Constitucional ha venido reafirmando y ratificando, el hecho que las presuntas violaciones devenidas por la presunta actuación de los funcionarios actuantes en los procedimientos que ejecutan, no pueden serle atribuidas al Tribunal en el que es puesto a la orden el aprehendido, ver entre otras, los fallos distinguidos con los números 521. de fecha 12FEB2009. recaída en el expediente cuya nomenclatura corresponde al N° 08-1574 v 182. expediente N° 06-0044. de fecha 09FEB2007. Huelga decir, si bien es cierto, pudiera inferirse una vulneración atañedera a la libertad personal, devenida por la vulneración al adolescente del lapso de 24 horas a que se contrae el artículo 557 de la ley Especial, ello no puede serle atribuido al Jurisdicente de instancia, como presupuesto para acordar o no la medida que al efecto requiera el titular de la acción penal, toda vez que, contrario a lo alegado por el impugnante, en el caso particular, lo que debe observar la Jueza de instancia para la imposición de la medida de coerción personal, son los elementos que son llevados a su conocimiento por el Ministerio Público, los cuales debe sujetar al análisis de lo contenido en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal Venezolano, requisitos elementales para la validez de toda medida, tal y como lo ha desarrollado además, la Sala Constitucional, en la forma siguiente: "...esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva..." (Sentencia N° 2176, del 12-09-2002)... Por tanto, la Sala reitera en el presente asunto penal, dicho criterio, en razón del cual, debe declarar Sin Lugar dicho argumento. Y así se decide. Por último, en atención a las aseveraciones ofrecidas por el recurrente en su escrito de impugnación, fundamentalmente, en lo atinente a la imposición de la medida bajo caución personal acordada, conforme a la cual, sostuvo que: ...Vemos con absoluto asombro como en los tribunales especiales de LOPNNA se fijar (sic) Tres (3) y hasta Cuatro (4) fiadores de carácter crematístico, pecuniario o económico, mientras en los tribunales ordinarios een (sic) la práctica es inusual la imposición de tres fiadores o más... En atención a ello, resulta relevante indicar, que la medida impuesta por el A-quo, deviene de lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, artículo 582 en su literal "g", el cual, ad pedem literae, dispone lo siguiente: ...Prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento,...valores o fianza de dos o más personas.... De allí, que además de la exigencia de la constitución de la caución personal, que la norma indica, en forma expresa, debe constituirse a través de ...dos o más personas..., igualmente, a los efectos de determinar qué requisitos debe cubrir el fiador o fiadora, se debe atender a lo estipulado en el artículo 258 de la Ley Adjetiva Penal Venezolana, por imperativo del contenido del artículo 537 de la Ley que rige este Sistema Penal Juvenil, que dispone: ...Los fiadores o fiadoras que presente el imputado o imputada deberán tener capacidad económica para atender las obligaciones que contraen... de lo que se infiere, entre otros requisitos, la justificación de exigencia del A-quo, que tanto asombra a la defensa, respecto de la capacidad económica que deben cubrir aquellas personas que pretendan constituirse como fiadores de los imputados, por lo cual, debe decidir la Sala, respecto del argumento de que se trata de una medida privativa de libertad solapada. Y así se decide. En fuerza de lo antes expuesto, esta Alzada debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abg. WILMER JOSÉ MUJICA, en su condición de Defensor de los adolescentes imputados, en contra del fallo proferido en fecha 10JUN2011, por el Tribunal Cuarto de Control, Sección Especializada de este Circuito Judicial Penal.- Capítulo IV DISPOSITIVA Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: ÚNICO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación, ejercido por el Abg. WILMER JOSÉ MUJICA, en su carácter de Defensor de los adolescentes: (IDENTIDAD OMITIDA), en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Junio de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, por no existir violación constitucional ni legal alguna. En consecuencia, se confirma la decisión dictada en fecha en fecha 10 de Junio de 2011, por el citado Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal. Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes. LA JUEZ PRESIDENTE WENDY DAYANA SALAZAR Ponente LAS JUEZAS MARÍA ELENA GARCÍA PRÜ BLANCA GALLARDO GUERRERO LA SECRETARIA DESSIREÉ SCHAPER En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA DESSIREÉ SCHAPER Expediente 1Aa 834-11 WDSMEGP/BGG/DS