TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, trece (13) de julio de dos mil once (2011)
201° y 152°

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2011-000808
PARTE ACTORA: ROSANA LUCÍA RUEDA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 15.741.229.
APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDANTE: CARLOS LÓPEZ SOTO, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 590.

DEMANDADA: ODONTOSANITAS, S.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veinticinco (25) de julio de 2008, bajo el N° 29, Tomo 1858-A-Qto.
APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: JUAN CARLOS PRO-RISQUEZ y otros, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 41.184.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

II
ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 30 de mayo de 2011 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 01 de junio de 2011, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la decisión publicada en fecha 18 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:
“…PRIMERO: SIN LUGAR LA FALTA DE JURISDICCIÓN alegada por la parte demandada; SEGUNDO: SIN LUGAR, la demanda intentada por la ciudadana ROSANA LUCÍA RUEDA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 15.741.229, en contra de la empresa ODONTOSANITAS, S.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veinticinco (25) de julio de 2008, bajo el N° 29, Tomo 1858-A-Qto., por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión…”

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día veintinueve (29) de junio de 2011, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en fecha siete (07) de julio de 2011 y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, dado que su representada, suscribió tres contratos de servicios profesionales, primeramente con el objeto de realizar trabajos de suplencias a odontólogos del servicio de esta empresa luego sin haber expirado el año es pasada a otra empresa del grupo que se llama Odontosanitas, S. A. a la cual hemos demandado señalando que allí ocurrió una sustitución patronal, siguió la relación laboral y sin haber concluido el tercer contrato que tuvo como vigencia el 13/03/2009, en agosto del 2009 fue despedida como consta en los autos del expediente. En estos tres contratos se establecieron condiciones haciendo ver que el contrato era de índole mercantil, se dijo que la trabajadora podía atender pacientes propios lo cual no era cierto, solo atendía los asignados por la empresa, que debía aplicar una tarifa por cada servicio prestado y que ella devengaba el treinta por ciento (30%) en cada ocasión y el setenta por ciento (70%) era de la empresa, que ella no estaba sujeta a un horario y que ella podía ir a trabajar cuando tuviera a bien y en esos contratos se trata de desvirtuar la relación laboral calificándolos de mercantil, posteriormente el tribunal décimo quinto de juicio dicta la sentencia y dice que la relación es de índole mercantil y no laboral porque existe un cúmulo de indicios que así lo hacen ver, tales como que la trabajadora proporcionaba a la empresa facturas cuando esta le pagaba mensualmente lo devengado, porque la trabajadora había contratado una póliza con una empresa para cubrir riesgos de la profesión, que la trabajadora podía cumplir su trabajo indistintamente en cualquier horario, que la trabajadora no estaba sujeta a una relación de dependencia. En la práctica el contrato de trabajo tiene una connotación distinta pues la trabajadora laboraba de lunes a viernes, seis horas diarias, fijándosele guardias tanto diurnas como nocturnas y días feriados debiendo cumplirlas haciendo cato de presencia o en guardias de disponibilidad . La empresa ponía el local, las herramientas, los equipos, los insumos, el personal auxiliar y la trabajadora era colocada en un cubículo para hacer su trabajo, bajo la subordinación de sus supervisores, quienes eran los que elaboraban las guardias, los horarios para que los odontólogos que prestan servicios, por tanto la trabajadora únicamente su trabajo. Ella devengaba el treinta por ciento (30%) de lo cancelado por cada cliente de la empresa, no pudiendo atender pacientes propios y de ser así les seria cobrado el valor de lo estipulado por la empresa para cada tratamiento. Ella entonces cumplía un horario de trabajo y ese horario era supervisado y ella para poder ausentarse debía permiso a la supervisora, la misma supervisora fue presentada como testigo y manifestó que supervisaba a la actora y que ella era la que fijaba los horarios y que si la trabajadora quería cambiar el horario debía participárselo, siendo falso entonces lo que decían los contratos que ella podía libremente atender a cualquier horario, siendo lo cierto que la empresa para desvirtuar, incluso el pago de los días de descanso señalan que estaban incluidos en el pago mensual se esta ante la presencia de un contrato de trabajo, siendo el salario variable dependiendo del numero de pacientes asignados para ser atendidos. El articulo 2 del Código de Comercio, en ninguno de sus numerales aparece la prestación del servicio como un acto de comercio, así como tampoco el articulo 3 del mismo texto normativo que señala cuales son los actos subjetivos de comercio, por lo cual la actora no es una comerciante sino una profesional de la odontología. Por otra parte el hecho que ella entregara a la empresa un recibo cada vez que le pagaba fue una empresa un recibo cada vez que le pagaba fue una exigencia que le hizo la empresa. El hecho de que ella le hiciera la suplencia a otros trabajadores no desvirtúa la relación laboral porque en el primer contrato se establece que el objeto era para que ella hiciera suplencias y le pagaban en principio ochenta bolívares (Bs. 80) cada vez, posteriormente cuado es pasada a ODONTOSANITAS, S. A. le fijan un horario, guardias y el pago siguió con el treinta por ciento (30%) que ella producía y la trabajadora estuvo bajo las ordenes e instrucciones de la demandada.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada también recurrente, circunscribe su apelación al que al ser declarada sin lugar la demanda incoada por la actora no hubo condenatoria en costas, por lo cual solicitamos la condenatoria en costas de la parte actora.

IV
DEL FONDO DE LA CAUSA
LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
En su escrito libelar, señala la actora, que en fecha 16-04-2008, suscribió un convenio con la empresa CLINISANITAS, S. A., que fue denominado “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES”, para prestar servicios como odontóloga, por una duración de un (01) año, prorrogable automáticamente, comenzando la prestación efectiva del servicio en fecha 21-04-2008, consistiendo su labor en atender de manera oportuna, eficaz y eficientemente las solicitudes de servicio de suplencias en el centro de consultorios médicos y de diagnóstico en el área de su especialidad, fijándose el valor de las suplencias en Bs. 80,00, pero devengando un salario promedio de Bs. 4.500,00 mensuales. Que el 01-08-008, fue transferida de CLINISANITAS, S. A., para prestar sus servicios de odontóloga a otra empresa de la ORGANIZACIÓN SANITAS INTERNACIONAL, suscribiendo en la referida fecha un nuevo contrato (SEGUNDO CONTRATO) con una duración de un (01) año prorrogable automáticamente, pero con ODONTOSANITAS, S. A., el cual fue denominado “CONVENIO PARA LA ALIANZA ESTRATÉGICA”, considerándose que se produjo la sustitución de patrono conforme a la norma del artículo 89 de la Ley Orgánica del Trabajo, y fijándose como contraprestación el 30% del importe total de los honorarios por cualquier servicio odontológico prestado (salario variable a destajo).

Manifiesta la actora que se celebró un tercer convenio con ODONTOSANITAS, S. A., con una duración de un (01) año, que no fue fechado y que complementa el segundo contrato suscrito entre las partes, denominado “CONVENIO DE SERVICIOS PROFESIONALES” o “CONVENIO PARA LA ALIANZA ESTRATÉGICA”, y que fue celebrado encontrándose vigente la prórroga estipulada en el segundo convenio, siendo que en los tres contratos se establece que para dar por terminado anticipadamente el contrato se requiere la voluntad de ambas partes por escrito.
Que cumplía con un horario establecido de seis horas diarias, a saber, lunes y miércoles de 01:00 p.m. a 07:00 p.m. y martes, jueves y viernes de 07:00 a.m. a 01:00 p.m. y que se estableció además un rol de guardias bimensual (rotando cada dos meses) diurnas y nocturnas a cumplir por los odontólogos contratados por la empresa, así como de guardias sabatinas de 02:00 p.m. a 07:00 p.m., el horario de las guardias nocturnas de lunes a viernes de 07:00 p.m., en adelante, sábados de 07:00 p.m. en adelante, domingos y feriados de 07:00 a.m., en adelante (guardias sabatinas con un valor de 50,00 Bs.; y guardias nocturnas y feriadas con un valor de Bs. 65,00 cantidades que luego fueron aumentadas por la empresa).
Señala que en fecha 12-08-2009, fue despedida injustificadamente, siendo que con anterioridad a esa fecha su supervisora inmediata no le permitió más el acceso a su sitio de trabajo, haciendo imposible que pudiera cumplir con la prestación del servicio para la cual fue contratada, acumulando una prestación efectiva de servicio de un (01) año, tres (03) meses y veintiún (21) días, pero que en virtud de la prórroga convenida en el segundo contrato, el plazo fijado vencía el primero (1°) de agosto de 2010. Dado lo cual acude a este sede jurisdiccional a los fines que sea condenado a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos: 1) días de descanso semanal obligatorio y días feriados ocurridos en cada mes laborado; utilidades fraccionadas 2008; utilidades fraccionadas 2009; utilidades fraccionadas como daños y perjuicios por el despido injustificado desde el doce (12) de agosto de 2009 hasta el cierre económico del año 2009; indemnización de daños y perjuicios por utilidades fraccionadas desde el primero (1°) de enero de 2010 hasta el primero (1°) de agosto de 2010; disfrute de vacaciones; vacaciones fraccionadas; daños y perjuicios como consecuencia del despido injustificado del cual fue objeto, las vacaciones fraccionadas calculadas desde el trece (13) de agosto de 2009 hasta el primero (1°) de agosto de 2010; bonificación especial para el disfrute vacacional; bonificación especial para el disfrute vacacional fraccionado; prestación de antigüedad; parágrafo primero del artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; indemnización de daños y perjuicios prevista en la norma del artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo; intereses sobre la prestación de antigüedad; e indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, estimando los referidos conceptos en la suma de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON 58/100 CÉNTIMOS (Bs. 175.381,58), aunado a las costas por la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON 74/100 CÉNTIMOS (Bs. 52.914,74), para estimar finalmente su demanda en la suma de DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 32/100 CÉNTIMOS (Bs. 228.296,32).

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
opuso en primeros términos la falta de jurisdicción de los tribunales laborales para conocer y decidir el asunto en virtud de la existencia de una cláusula arbitral o excepción de arbitraje que sustrae o excluye la tramitación y decisión de la controversia de la jurisdicción de este Juzgado.
Se manifestó que la relación jurídica que existió entre la accionante y ODONTOSANITAS nació de los Convenios de Servicios Profesionales suscritos, celebrado el último de ellos en fecha trece (13) de marzo de 2009, en el cual se estipuló que en caso de suscitarse cualquier controversia relacionada con el mismo, se someterá el asunto a la jurisdicción y competencia de un Tribunal Arbitral a cuyo efecto deben seguirse las disposiciones de la Ley de Arbitraje Comercial, siendo que la norma del artículo 5 de la referida ley establece que el acuerdo de arbitraje es exclusivo y excluyente de la jurisdicción ordinaria y que la cláusula arbitral es autónoma, siendo que la nulidad o inexistencia de un contrato no acarrea la nulidad o inexistencia de la cláusula de arbitraje, cuyo efecto es el de excluir del conocimiento del juez de la jurisdicción ordinaria el asunto en cuestión.
Que como consecuencia de lo anterior, los Tribunales de la Jurisdicción deben declinar el conocimiento de la causa ante el Tribunal Arbitral correspondiente.
Se opuso la falta de cualidad de la parte accionante para sostener el juicio, toda vez que no ostenta la cualidad necesaria de trabajadora para pretender en su beneficio conceptos e indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo. Alega la demandada que la accionante no era una trabajadora dependiente ni subordinada, por lo que mal pudiera tener derecho a reclamar los beneficios e indemnizaciones solicitadas, ya que la prestación de sus servicios era de carácter autónoma e independiente, consistiendo la misma en la atención odontológica de pacientes, ejecutándose de manera flexible, la supervisión por parte de la empresa era difusa, la verdadera intención de las partes a la hora de contratar era la de una relación mercantil y/o civil, no existía relación de exclusividad entre los contratantes por cuanto la accionante podía prestar sus servicios odontológicos a cualquier otra persona natural o jurídica, pudiendo atender a sus propios pacientes no relacionados con la empresa.
Se opone a su vez, la falta de cualidad pasiva de ODONTOSANITAS para ser demandada como supuesto y negado patrono de la accionante, ya que ésta última nunca sostuvo vínculo contractual de naturaleza laboral con la empresa, insistiendo que la relación que los unió fue de naturaleza mercantil y/o civil, asumiendo la parte actora los riesgos de la prestación de sus servicios profesionales como odontólogo y en completa independencia, tratándose de una profesional en el libre ejercicio de su profesión.

Se negó la existencia de vínculo laboral alguno con la accionante durante el período comprendido entre los años 2008 y 2009, o período alguno, por cuanto los contratos suscritos eran para la prestación de servicios profesionales odontológicos, cuyo objeto era lograr una alianza estratégica entre ambas partes con la finalidad que la accionante diera atención médica odontológica a pacientes institucionales y particulares.
Se puso de manifiesto que la parte demandante materializó la prestación de sus servicios en forma independiente, de manera estable y flexible, teniendo la posibilidad de elegir los días y horas de asistencia a la empresa.
Fue relatado que para las guardias de emergencias cubiertas por la accionante no se requería su presencia en el consultorio, sino su ubicación vía telefónica por parte del paciente, teniendo la posibilidad de asistir o no al consultorio, pudiendo recetar al paciente por vía telefónica, no existiendo subordinación alguna, siendo que ODONTOSANITAS, únicamente proveía los equipos médicos e instalaciones y debía ser notificada de sus actividades a los fines de organizar sus consultorios y personal para todos los odontólogos.
Narra la demandada que la accionante era responsable de los errores, omisiones o cualquier daño que en el ejercicio de su profesión ocasionara al paciente, en virtud de lo cual suscribió y canceló un seguro individual de póliza de responsabilidad civil profesional de médicos odontólogos, siendo entonces, que la actora asumía los riesgos profesionales y económicos del ejercicio de su profesión.
Que en conclusión, la relación que se mantuvo fue de índole claramente mercantil y /o civil, negándose la relación laboral. Se niega que la actora haya ostentado la condición de trabajadora de la empresa y que mal podría pretender la protección de la legislación laboral.
Se alega que la accionante prestaba sus servicios directamente, pero que ambas partes procuraban la materialización de un negocio o alianza estratégica, siendo que además, la demandante tenía la posibilidad de designar suplentes bajo acuerdo previo con la empresa, ello en virtud del prestigio y eficiencia en el servicio que la sociedad mercantil siempre ha proporcionado a todos los pacientes que asisten a su sede.
Expone la demandada que no realizó pago salarial a la accionante, que por el contrario, se cancelaron honorarios profesionales por la gestión realizada en cumplimiento de una obligación de naturaleza mercantil, pactándose la cancelación del 30% del importe total de cualquier servicio odontológico, correspondiendo el 70% a la empresa. Se señaló que la accionante no estuvo sometida a condiciones específicas impuestas por la empresa, sino que desde el inicio del vínculo tuvo la facultad de determinar las fechas y horas en las cuales se presentaría en la sociedad mercantil para atender a los pacientes. La empresa demandada indica que salvo las necesidades normales de evaluar la ejecución de un contrato comercial y de corroborar el cumplimiento de las obligaciones asumidas en virtud del convenio, nunca existió supervisión y menos aún, control disciplinario de la actividad desplegada por la accionante. Se niegan los días de descanso, sobre la afirmación que los mismos están comprendidos en el pago mensual del 30% que la actora recibía.

Se alega la improcedencia de la reclamación por pago de indemnizaciones por daños y perjuicios por concepto de utilidades, vacaciones y prestación de antigüedad dejada de percibir en virtud del supuesto despido injustificado, ya que tales conceptos no tienen asidero legal alguno, por cuanto la legislación laboral no los prevé. Se niega la procedencia de la reclamación por pago de indemnización por terminación anticipada del contrato de trabajo a tiempo determinado prevista en la norma del artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto resulta improcedente reclamar de manera conjunta las indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Se admitió únicamente la suscripción de tres convenios con la ciudadana actora: 16-04-2008; 01-08-2009; 13-03-2009 y que recibía una contraprestación equivalente al 30% del valor de los servicios que pagaba cada paciente que efectivamente atendía. Se niega el despido, en base a la consideración de existencia de una relación mercantil y/o civil. Se niegan todos y cada uno de los conceptos y sumas dinerarias reclamadas por la accionante y finalmente, se solicitó la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada.

V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS
PARTE ACTORA
Merito favorable en Autos.-
Sobre este alegato reitera esta Juzgadora el criterio doctrinario sentado en la sentencia N° 460 proferido por la Sala de Casación Social en fecha 10-07-2003 y reiterado en fallos sucesivos como el N° 829 de fecha 17-02-2004 de la misma Sala, en cuanto a que este no constituye un medio de prueba válido de los estipulados por ley, sino que forma parte del principio de comunidad de las pruebas o principio de adquisición que rige nuestro sistema procesal y que el juez esta en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte para establecer el merito de la causa Se analizara en los términos contenidos en el presente fallo. ASI SE ESTABLECE.-

Indicios y Presunciones.-
Por lo que respecta a la invocación de indicios y presunciones se observa que los mismos de conformidad con la norma del artículo 116 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se constituyen en auxilios probatorios establecidos por la ley o asumidos por el Juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, debiendo señalarse que éstos vienen es a corroborar o complementar el valor o alcance de los medios de prueba aportados. ASÍ SE ESTABLECE.

Instrumentales.-
Las que riela 19 al 21, ambos inclusive, 102 al 104, ambos folios inclusive, se desechan por cuanto no se encuentran suscritas por la parte a la que se le oponen. ASÍ SE DECIDE.
Las que rielan a los folios 22 al 30, 31 al 37, 106 al 122, ambos inclusive, se aprecia con la finalidad de demostrar las condiciones pactadas para la prestación de servicios de la ciudadana accionante. ASÍ SE ESTABLECE.
Las que rielan a los folios 38 al 44, 47 al 49, 52 al 56, 123 al 125, y 128, se desestiman por el principio de alteridad de la prueba conforme al cual nadie puede elaborar un medio probatorio a favor de sí mismo. ASÍ SE DECIDE.
Las que rielan a los folios 45 al 57 y 131, se observa que los mismos se constituyen en mensajes de datos reproducidos en formato impreso, los cuales son desestimados por el Sentenciador en virtud de haber sido impugnados por la parte demandada en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.
La que riela al folio 46, quien juzga la desestima por cuanto las mismas fueron impugnadas en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.
Las que rielan a los folios 50, 51, se observa que éstas fueron impugnadas en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, no obstante, su certeza pudo ser constatada por cuanto la parte actora consignó a su vez el original de las mismas, las cuales cursan a los folios 105 y 127, motivos por los cuales las referidas documentales se aprecian a los fines de evidenciar la contraprestación a título de honorarios profesionales cancelada a la accionante en virtud de la prestación del servicio, así como la notificación que le fuera realizada contentiva de la voluntad de la empresa demandada de dar término al convenio de servicios profesionales. ASÍ SE ESTABLECE.
Se desestiman las que rielan a los folios 53, 54, 55, 126, 129 y 130 por cuanto nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

Exhibición.-
Fue solicitada la exhibición de las documentales que rielan a los Capítulos IV y V del escrito de promoción de pruebas, se observa que la parte demandada reconoció en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente las documentales solicitadas por la parte actora y consignadas por ésta en copia fotostática, motivo por el cual, se reproduce el criterio explanado con respecto a las documentales rielan a los folios veintidós 22, 30, 31, 37, 106 al 121y 122. En relación a la exhibición de documentos promovida en el Capítulo VI, se observa que la parte demandada no exhibió las documentales solicitadas, se reproduce el criterio anteriormente explanado en cuanto a la que riela al folio 126. ASÍ SE ESTABLECE.

Testimonial.-
Dado que no compareció tempestivamente a la celebración de la audiencia oral de juicio, no tiene a que hacer mención esta alzada, en cuanto a la testimonial del ciudadano DANIEL BARLAAM. ASÍ SE DECIDE, asimismo, en cuanto a la testimonial de MARÍA PEDRONI DÍAZ, la misma se desestima por cuanto nada aporta a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

PARTE DEMANDADA:
Mérito favorable de Autos
En relación a este punto se reproduce el criterio explanado anteriormente. ASÍ SE ESTABLECE.

Instrumentales.-
Las que rielan al folio 146 al 152, ambos inclusive, se aprecia a los fines de evidenciar las condiciones pactadas para la prestación de servicios de la ciudadana accionante. ASÍ SE ESTABLECE.
Las que rielan a los folios 153 al 178, 184 al 193, ambos inclusive, quien sentencia las estima a los fines de demostrar las sumas dinerarias percibidas por la accionante por concepto de honorarios profesionales. ASÍ SE ESTABLECE.
Las que rielan al folio 179, quien juzga la aprecia y da por reproducido el criterio en cuanto a las que rielan al los folios 51 y 127. ASÍ SE ESTABLECE.
Las que rielan a los folios 180 al 183, quien sentencia las aprecia a los fines de evidenciar la solicitud realizada por la ciudadana actora para contratar una póliza de responsabilidad civil profesional de médicos y odontólogos, en virtud de la profesión de odontólogo desempeñada por la misma. ASÍ SE ESTABLECE.

Exhibición.-
En lo que respecta a la exhibición de documentos promovida en el Capítulo V, se observa que la misma resulta inoficiosa por cuanto la parte accionante reconoció las documentales traídas a los autos a los fines de fundamentar el referido medio probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

Informes.-
Promovió informes al BANCO MERCANTIL, resultas que rielan a los folios 204 y 307 al 331, ambos inclusive, a la cual se le otorga valor probatorio, de ellas se desprende el pago que realizaba la demandada de los montos estimados por la actora, en las facturas que rielan a los folios 153 al 178, ambos inclusive. ASÍ SE ESTABLECE.

Promovió informes al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), sin que conste en autos la resulta de ella, razón por la cual no tiene a que hacer mención esta alzada.

Testimoniales.-
Promovió testimoniales de la ciudadana MILAGROS CONCEPCIÓN TORRES ACOSTA, la cual toma esta alzada en estricto uso del principio de inmediación en segundo grado, consagrado en nuestra norma adjetiva laboral, de ella se desprende que “… Coordinadora de Odontología, supervisaba a la accionante en la prestación de sus servicios. Expresó la testigo que la sociedad mercantil demandada era la que suministraba las herramientas y materiales para la prestación del servicio, y que la actora podía atender tanto a pacientes particulares como a los de ODONTOSANITAS, S.A., siendo que la accionante debía hacer una relación de los servicios prestados a los fines de que la empresa le depositara su contraprestación. Puso de manifiesto la testigo además, que para poder materializar la prestación del servicio, la empresa solicitaba al prestador del servicio que contratara una póliza de responsabilidad civil profesional de médicos y odontólogos...”
Dada la incomparecencia de la ciudadana HEIDI YAMILETH ZERPA APARCEDO, no tiene esta alzada a que hacer mención. ASÍ SE DECIDE.

Declaración de Parte.-
Se observa que el juez de instancia tomó la declaración de la ciudadana ROSANA LUCÍA RUEDA en su carácter de parte actora resultó valiosa, por cuanto de las respuestas a las preguntas que realizara este Sentenciador se extrajo veracidad en relación a la prestación de sus servicios y a las condiciones de suscripción de los tres (03) convenios de servicios profesionales celebrados entre las partes. Manifestó la parte actora que los precios de los trabajos odontológicos realizados a los pacientes era fijado por la empresa, siendo ésta última quien suministró las herramientas y materiales para la prestación del servicio. Relató la accionante al Tribunal que realizaba una facturación y que ella misma mandó a hacer su propio facturero en el mes de abril de 2008. Que para prestar el servicio tuvo que contratar una póliza de responsabilidad civil profesional de médicos y odontólogos, la cual ella presume que se lo descontaron de la contraprestación que le era cancelada. Expresó la accionante que la empresa supervisaba y aprobaba los tratamientos a los pacientes, así como también manifestó los motivos que dieron origen a la culminación de la prestación del servicio.

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Valoradas como han sido todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes, debe esta Juzgadora, debe transcribir el criterio asentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia quien en fecha 15 de marzo de 2000, el cual estableció lo siguiente:
“El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.”.
El anterior criterio ha sido reiterado en innumerables sentencias por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; por lo que se esta conteste que en el presente caso, de acuerdo a la forma en que fue contestada la demanda el tema controvertido es determinar la existencia o no de la relación laboral.
Según la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, reconocida la existencia de una relación entre las partes, se presumirá la existencia de la relación de trabajo.

Esta presunción revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario, no cabe duda alguna para esta Juzgadora que en el presente caso, quedó demostrada la existencia de una prestación de un servicio, por lo que quién decide debe determinar la naturaleza de la misma. Del debate probatorio se evidenció que era las partes acordaron, que se cancelaría un porcentaje (70% o 30%) obtenido por el servicio prestado por la actora; que la demandada asumía los costos de gastos del local, era quien fijaba el precio por cada servicio que prestaba, asignaba los clientes que la parte actora atendería; asimismo logró demostrarse la exigencia del cumplimiento de un horario y que cuando la actora faltaba debía justificar su ausencia; pudiendo concluirse que la actividad de la actora dentro de Odontosanitas ,no era desempeñada ni con libertad de acción ni con independencia; por lo que esta Juzgadora con base a la equidad y la primacía de la realidad sobre los hechos, determina que la relación existente entre las partes debe ser catalogada como de índole laboral. Asimismo, resulta importante destacar en base a los principios señalados y las pruebas que resultaron evacuadas en el presente juicio, se descubre la existencia de los elementos definitorios del contrato de trabajo, que no es otra cosa que el denominado “test de laboralidad” o “indicios de laboralidad”, para lo cual se inicia el examen con la determinación del elemento prestación personal del servicio.

Es importante resaltar la definición que ha hecho la doctrina del contrato de trabajo definiéndolo como aquél mediante el cual el trabajador se obliga a permanecer personalmente a la disposición del patrono con el fin de prestarle sus servicios a cambio de una remuneración. Ahora bien, “Lo que el empleador contrata no es, estrictamente, un servicio, una energía, un esfuerzo, sino una persona física, para que lo desarrolle con su inteligencia, su destreza, su capacidad profesional (…) Ese poder de disposición de del patrono de toda la persona de su trabajador, correlativo al deber de éste de permanecer físicamente sujeto a ese poder durante un espacio de tiempo, convierte al contrato de trabajo en el contrato presencial por excelencia”. (Alfonso Guzmán, Rafael. Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. Caracas, 1999, p. 67).

Asimismo, cuando se han definido los caracteres del contrato de trabajo el criterio unánime es que es un contrato: a) Personal lo que deviene en que sea intuito personae; b) es Infungible, carácter que explica que el servicio debe ser efectuado en forma personal, y no por un tercero; c) Lícito; d) Subordinado; d) Remunerado, y e) Por cuenta ajena.

Con base en las consideraciones que anteceden, especialmente de la declaración de ambas partes, se pudo establecer que la actora no podía disponer de su tiempo, que ésta no fijaba el precio a cada servicio que prestaba, que esa prestación de servicios no era autónoma e independiente, aun cuando dependía de su servicio para generar su pago; ni podía escoger a los clientes, por lo que luego de analizar los alegatos y las pruebas presentadas por las partes, señaló que, dada la forma como fue presentada la demanda, la accionada asumió la carga probatoria respecto a demostrar la relación alegada con la actora –naturaleza mercantil, la cual luego del análisis exhaustivo del expediente y del cúmulo de pruebas aportadas no logra probar, no estableciéndose entonces la existencia de una relación distinta a la laboral, pues quedo corroborado que la parte actora presto de servicios en lo cuales existió la subordinación y la dependencia con respecto a la empresa demandada. Siendo el hecho probado en autos, que como quiera que, el servicio prestado no se cancelaba directamente a la actora, quien prestaba sus servicios personales en horario matutino y vespertino, según fuese requerido por la empresa y, de la testimonial rendida por la parte actora a la cual le dio valor probatorio, queda demostrado que la demandante prestaba servicios en calidad de odontóloga, por lo que debía presumirse la existencia de una relación de trabajo a favor de la trabajadora, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que la demandada no logró desvirtuar. Y ASI SE ESTABLECE.-

Establecido entonces la relación laboral entre las partes por esta alzada, en consecuencia observa los hechos controvertidos en la presente causa, se tiene entonces como fecha de inicio de la misma la señalada por la actora el 21-04-2008, desempeñándose como odontóloga en forma permanente, hasta el 06-08-2009, fecha en la cual culmina la relación de trabajo, debido al despido injustificado por parte de la demandada. En refuerzo de lo anterior y dada la declaración efectuada por su supervisora la cual rindió declaración en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, previamente valorada tiene como cierto que los implementos para su labor, el horario, la supervisión y justificación que unía a las partes en cuanto a la prestación de ese servicio califica como de índole laboral, en consecuencia de ello, es procedente el reclamo efectuado ante esta alzada, así se decide.

La demandante en virtud de la relación laboral que la unió con la demandada, reclama los conceptos sobre los cuales esta Juzgadora pasa a pronunciarse en los términos siguientes: 1) días de descanso semanal obligatorio y días feriados ocurridos en cada mes laborado; utilidades fraccionadas 2008; utilidades fraccionadas 2009; utilidades fraccionadas como daños y perjuicios por el despido injustificado desde el doce (12) de agosto de 2009 hasta el cierre económico del año 2009; indemnización de daños y perjuicios por utilidades fraccionadas desde el primero (1°) de enero de 2010 hasta el primero (1°) de agosto de 2010; disfrute de vacaciones; vacaciones fraccionadas; daños y perjuicios como consecuencia del despido injustificado del cual fue objeto, las vacaciones fraccionadas calculadas desde el trece (13) de agosto de 2009 hasta el primero (1°) de agosto de 2010; bonificación especial para el disfrute vacacional; bonificación especial para el disfrute vacacional fraccionado; prestación de antigüedad; parágrafo primero del artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; indemnización de daños y perjuicios prevista en la norma del artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo; intereses sobre la prestación de antigüedad; e indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, estimando los referidos conceptos en la suma de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON 58/100 CÉNTIMOS (Bs. 175.381,58), aunado a las costas por la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON 74/100 CÉNTIMOS (Bs. 52.914,74), para estimar finalmente su demanda en la suma de DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 32/100 CÉNTIMOS (Bs. 228.296,32).
En tal sentido y a los fines del pago de los anteriores conceptos a cancelar se ordena que los mismos se realicen mediante experticia complementaria del fallo mediante la designación de un único experto por el tribunal de ejecución, a fin de determinar las cantidades a pagar según lo anteriormente expuesto, para el caso de lo condenado a pagar por despido injustificado según lo establecido en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto a la antigüedad lo establecido en el 108. En cuanto a las vacaciones y bono vacacional fraccionado de acuerdo a lo establecido en los artículos 219, 223 y con respecto a las utilidades lo establecido en el artículo 224 ejusdem.
Asimismo para los intereses moratorios se ordenara la cancelación sobre las cantidades a pagar, los cuales deberán ser estimados de la siguiente manera: En aplicación al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el experto designado determinará y cuantificará los intereses de mora calculado desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo. Finalmente se acuerda la indexación sobre las cantidades adeudadas la cual será igualmente determinada mediante experticia complementaria calculada desde la fecha de la notificación de la parte demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, tomándose en consideración el índice de precios al consumidor (IPC) para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyéndose de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y vacaciones judiciales. Para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de la indexación que corresponda a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo. Dado que la apelación de la parte demandada se circunscribe a la condenatoria en costas, esta juzgadora debe realizar las siguientes consideraciones, el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil establece la regla en cuanto a la condenatoria en costas, lo cual obedece al vencimiento total de un proceso o incidencia, dado que fue declarada con lugar la presente demanda no procede su pedimento en cuanto a este respecto. Así se establece.-

VII
DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión de fecha 18 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la decisión de fecha 18 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO dictado por el Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 18 de mayo de 2011. No hay condenatoria en costas.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los trece (13) de julio de dos mil once (2011). Años 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO
JUEZ

MARYLENT LUNAR
SECRETARIA
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

MARYLENT LUNAR
SECRETARIA