TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
CON COMPETENCIA EN MATERIA DE REENVÍO EN LO PENAL

Caracas, 29 de Julio de 2011
201° y 152º

PONENTE: JUEZA PRESIDENTA: DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA.
Resolución Judicial Nº 175-11
Asunto Nº CA-1120-11-VCM

Corresponde a esta Sala pronunciarse con relación al recurso de apelación de auto interpuesto por la ciudadana EVERLIN DE LA CRUZ, en su carácter de Defensora Pública Primera con competencia especial en materia sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano JOSE YOHAN MORALES MENDEZ, conforme a lo establecido al artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 10 de abril de 2011, dictada por el Juzgado Tercero de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al referido imputado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Revisado el recurso de apelación interpuesto, esta Corte para emitir pronunciamiento previamente observa:

En fecha 15 de abril de 2011, fue interpuesto el recurso de impugnación ante el Tribunal a quo, por la abogada EVERLIN DE LA CRUZ, en su carácter de Defensora Pública Primera con competencia especial en materia sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano JOSE YOHAN MORALES MENDEZ contra la decisión de fecha 10 de abril de 2011, dictada por el Juzgado Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual decretó al referido imputado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 25 de abril de 2011, el Juzgado Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, libró boleta de emplazamiento a la representación Fiscal Centésimo Trigésimo Quinto (135º) del Ministerio Público a los fines que diera contestación al recurso de apelación interpuesto, quien se dio por notificado en fecha 03 de mayo de 2011 y dio contestación en fecha 06 de mayo de 2011, es decir al tercer día de su notificación.

Seguidamente en fecha 18 de julio de 2011, el Juzgado a quo, remitió las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto que las mismas se enviaran a esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal y sede; recibiéndose en fecha 19 de julio de 2011, signado con el asunto Nº AP01-R-2011-000521; dándosele entrada como cuaderno de apelación en el Libro Nro. 5 de Entrada y Salida de Asuntos, bajo el número CA-1120-11-VCM designándose como ponente a la Jueza integrante ROSA MARIA MARGIOTTA.

En fecha 11 de Julio de 2011, con ponencia de la Jueza Integrante DRA. ROSA MARGIOTTA GOYO, esta Corte dictó decisión conforme a la cual ADMITIÓ el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abogada EVERLIN DE LA CRUZ, en su carácter de Defensora Pública Primera con competencia especial en materia sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano JOSE YOHAN MORALES MENDEZ, conforme a lo establecido al artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 10 de abril de 2011, dictada por el Juzgado Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 26 de julio de 2011, la ciudadana Dra. NANCY ARAGOZA ARAGOZA, en su carácter de Jueza Presidenta de esta Corte de Apelaciones se ABOCO al conocimiento de la presente causa y asumió la ponencia de la misma.

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 15 de abril de 2011, fue interpuesto el recurso de Apelación ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, por la Abogada EVERLIN DE LA CRUZ, en su carácter de Defensora Pública Primera con competencia especial en materia sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano JOSE YOHAN MORALES MENDEZ, conforme a lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 10 de abril de 2011, dictada por el Juzgado Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:

“…omissis…
Quien suscribe ABG. EVERLIN DE LA CRUZ, Defensora Pública Primera con competencia Especial en Delitos de Violencia contra la Mujer adscrita a la Unidad la Defensa Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, procediendo en este acto en carácter defensora del ciudadano MORALES MÉNDEZ JOSÉ YOHAN, plenamente identificado en la causa № AP01-S-2011-5873; estando dentro de la oportunidad legal prevista en e artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, acudo muy respetuosamente ante su competente autoridad, a los fines de interponer formal Recurso de Apelación, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10-04-2011, que acogió la calificación jurídica de Tentativa de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable en el presente proceso sin contar con lo establecido por la Ley especial, decretando Medida Privativa de Libertad en contra de mi defendido indefinidamente, sin existir elementos de convicción serios para la adecuación del tal delito, realizando el planteamiento de la siguiente manera:
CAPITULO I
DE LA ADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 Código Orgánico Procesal Penal, la presente apelación cumple con todos los requisitos establecidos para su admisibilidad:

1.- Esta defensa posee la legitimación necesaria para interponer el presente recurso de Apelación, actuando en mi carácter de defensor Judicial del ciudadano MORALES MÉNDEZ JOSÉ YOHAN, imputado en la causa signada el número AP01-S-2011-5873, nomenclatura del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al haber aceptado esta Defensa Pública el cargo, en fecha 10-04-2011.

El presente recurso se interpone dentro del lapso legal establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

La decisión impugnada se encuentra expresamente señalada como impugnable de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO II
DE LOS HECHOS

El 09 de Abril de 2011, se levantó acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, en la cual se señala entre otras cosas lo siguiente:

“…hoy, siendo las 05:30 horas de la tarde del día de hoy, encontrándome de servicio de seguridad y orden público en el refugio FABRICIO OJEDA..., una vez en el lugar se presentó una ciudadana la cual se identifico como CONTRERA BANQUETH DORIS MARÍA, manifestando que a su hija de nombre INGRID ALVAREZ..., había sido víctima de actos lascivos en contra de su voluntad por parte de un ciudadano de nombre Morales Méndez José Yohan, quien reside en el mismo albergue, la misma solicitando la presencia policial..., por lo que procedimos a realizar un recorrido por las instalaciones..., acercándonos a dicho ciudadano..., reteniéndolo preventivamente, es cuando se acerca la ciudadana denunciante, donde señala y reconoce a este ciudadano, como el mismo quien horas anteriores le realizó actos inmorales contra su hija dentro de una de las habitaciones violando su privacidad..., tocándole sus partes intimas..., el cual quedó identificado como MORALES MÉNDEZ JOSÉ YOHAN (omisis)."

En fecha 09 de Abril del año 2011, se tomó acta de entrevista a la ciudadana ALVAREZ INGRID, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente:

Yo me encontraba en el refugio Fabricio Ojeda en el cubículo donde estoy en calidad de damnificada, durmiendo en horas de la madrugada cuando me levanté a hacer una necesidad fisiológica, un hombre me siguió hasta la habitación donde estoy durmiendo y se acostó al lado mío el cual me agarró y yo lo empujé después el me agarró y me acostó en mi cama y me arropó, me agarró el brazo duro, y intentó bajarme el cierre y me decía quítate la blusa y me besaba en el cuello, yo iba tratando de quitármelo de encima y en eso llego mi mamá y el se quitó de mi lado y se acostó en otra cama donde mi mamá lo consiguió, en la tarde mi mamá y yo le avisamos a unos policías lo que había pasado y ellos fueron y lo agarraron. Seguidamente la ciudadana fue interrogada de la siguiente manera: CUARTA PREGUNTA: Diga usted, al momento que el ciudadano de nombre Jhoan la obligo a acostarse en la cama con usted sostuvo relaciones con usted? CONTESTO No, solo me estaba besando, se bajó el cierre y el se bajó el de el también pero no me penetró, (omisis)."

El 10 de Abril del mismo año, es presentado por la oficina de flagrancia el citado ciudadano, y es llevada a cabo la Audiencia Oral para oír al detenido, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana Caracas, y en el cual se emitió el siguiente pronunciamiento: "PRIMERO: Acuerda que el presente procedimiento se siga por el previsto en el artículo 94 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por cuanto considera que existen Múltiples diligencias por practicar. SEGUNDO: Visto que hay elementos de convicción este Tribunal califica el delito de TENTATIVA DE ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 ordinal 4o de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el 80 del Código Penal Venezolano. TERCERO: Por cuanto están cubiertos los requisitos previstos en el artículo 250 ordinal (sic) 1o, 2o y 3o en relación coп el artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal...Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, del ciudadano MÉNDEZ JOSÉ YOHAN. (omisis)".

En este sentido, esta defensa considera necesario realizar el siguiente análisis, partiendo de lo que establecido (sic) el legislador como acto carnal con víctima especialmente vulnerable, establecido en el artículo 44 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que prevé:

Artículo 44.- Incurre en el delito previsto en el artículo anterior y será sancionado con pena de quince a veinte años de prisión, quien ejecute eI acto carnal, aun sin violencias o amenazas, en los siguientes supuestos:

Asimismo se hace necesario establecer la condición del sujeto pasivo, conforme a como fue admitida la calificación jurídica por parte del Juzgador, y así tenemos que el segundo aparte de la norma antes referida prevé:
4. Cuando se tratare de una víctima con discapacidad física o mental o haya sido privada de la capacidad de discernir por el suministro de fármacos o sustancias psicotrópicas. (negrilla y subrayado de esta defensa)
En este orden de ideas, tenemos que el legislador fue claro al establecer que en el delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable antes señalado, debe existir necesariamente en cuanto a la condición del sujeto pasivo la discapacidad en este caso mental, como lo pretendió hacer ver el Ministerio Público y fue admitido por el Tribunal antes señalado, sin existir elemento alguno que pueda acreditar la efectiva condición de discapacidad de la presunta víctima, siendo que de las actas procesales se puede evidenciar específicamente del acta policial de aprehensión los funcionarios policiales que en este caso simplemente tienen la obligación de practicar la correspondiente actuación policial que no seria otra que la aprehensión del imputado dada la denuncia formulada, y es en ese momento cuando tienen contacto por primera vez con la presunta víctima, no tienen ello (sic) la facultad de determinar la capacidad intelectual o no de la víctima, ellos simplemente dejan constancia que la madre de esta les refiere que la misma presenta enfermedad de "síndrome de down”, lo cual no se corroboró por medio de evaluación psicológica alguna o informe médico presentado por la madre en ese momento o en la celebración de la audiencia oral correspondiente, por lo que mal podría el Juzgador admitir una calificación jurídica que aun cuando sea provisional, va dirigida a establecer la realización de un delito sexual cometido presuntamente en contra de una persona discapacitada mentalmente, lo cual fue acreditado sin prueba alguna por parte de dicho tribunal, por lo que a criterio de esta defensa y así se alegó en el acto aludido, no podría el Ministerio Público y mucho menos el Tribunal acreditar la vulnerabilidad de la presunta víctima sin elemento de convicción que así lo estableciere aunado a ello ni del acta policial y de las actas de entrevistas que rielan en el expediente, se desprende que los hechos narrados por ella puedan subsumirse dentro del tipo penal calificado, ya que la misma no refiere en ningún momento que mi defendido haya tenido la intención (requisito éste del delito calificado) de sostener una relación sexual con la que comprendiera penetración рог cualquiera de sus vías o con cualquier instrumento, simplemente señala que el presuntamente le había tocado sus partes intimas, por lo que a consideración de esta asistencia técnica procedió esa Juzgadora a la admisión de un delito que no puede en ningún momento se describe de los hechos denunciados, incurriendo en una flagrante violación del principio procesal del IURA NOVIC CURA.
Asi las cosas, considera esta defensa que el ya mencionado recurrente incurrió en mala aplicación de la norma jurídica, al establecer una calificación jurídica, si el hecho denunciado se tratare de la intención de mi defendido en ejecutar un acto carnal con una víctima presuntamente vulnerable, y que por una razón ajena a su voluntad no logra consumar tal delito, siendo que las actuaciones son claras al señalar que en un supuesto negado estaríamos ante la presunta comisión del delito de actos lascivos, mas no el calificado por el Tribunal, así como la condición del sujeto pasivo que en este caso seria una mujer vulnerable por razón de presentar una discapacidad mental.
Ahora bien, si partimos del hecho de que la Juzgadora admito (sic) bajo los términos antes señalado (sic) la calificación jurídica e impuso la medida privativa de libertad que pesa sobre mi defendido, utilizando para ello como elementos de convicción el acta policial de aprehensión, el acta de entrevista tomada a la presunta víctima y a su progenitora, tenemos que tales elementos son totalmente incongruentes e insuficientes para establecer el delito admitido en los términos que se señala, y mas allá de ello para imponer una medida judicial preventiva privativa de libertad, que de dichas actuaciones se puede evidenciar que no existió tal penetración que exige la ya mencionada norma, y no esta dada la condición del sujeto activo, lo que mal podría señalar el Juzgador en principio acreditar la condición de vulnerabilidad del sujeto pasivo, y mas allá de ello que están llenos los extremos artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los numerales 1, 2 y 3, cuando esta encuadrando erradamente los hechos iniciados dentro de un delito que no guarda relación con los hechos denunciados, trayendo como consecuencia que para esta defensa así como para mi asistido no quedó claro cual es el hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo exige el numeral 1 de la referida norma procesal, ya que para esta asistencia técnica los hechos denunciados no encuadran ni guardan relación con el delito admitido por el referido Tribunal, aunado a que los "plurales" elementos de convicción que lo llevaron a la plena convicción que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible calificado, son inaptos para demostrar tal delito, ya que no señalan las condiciones que deben estar dadas para poder estar en presencia del delito de TENTATIVA DE ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto en el artículo 44 de la ley especial en relación con el artículo 80 del Código Penal.
Así las cosas, es sabido que para imponer cualquier medida de coerción personal, deben estar plenamente satisfechos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no entendiendo esta defensa como el juzgador consideró que estaban llenos tales extremos utilizando para ello los elementos antes señalados, los cuales desde todo punto de vista no guardan verosimilitud con los hechos denunciados ni con el delito calificado por lo que ignora esta defensa que elementos sirvieron de base a al (sic) recurrido a llegar a la convicción de que existen suficientes indicios que le llevan a atribuir a mi asistido la comisión del delito de TENTATIVA DE ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, y que lo llevo a la acreditación de que la presunta víctima es vulnerable mentalmente, lo que implica que la decisión está absolutamente inmotivada porque no existen ni elementos ni razonamientos lógicos y congruentes del tribunal que permitan determinar una relación de causalidad entre la supuesta violencia sexual y mi patrocinado.
Con respecto a LA INMOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN es importante señalar la Jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Pºenal que ha establecido:
La motivación, propia de la función judicial como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las partes conozcan las razones que le asisten, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin poder determinar la fidelidad del juez con la Ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva. ..." (Sala de Casación Penal, sentencia № 046 del 11-02-2003)

La Motivación del fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador" (Sentencia № 0080 del 13-02-2001)

Visto entonces que no se señaló y no se motivó cuáles eran los fundados elementos que arribaron a la convicción del Tribunal, para estimar la presunción razonable de que el imputado ha sido autor o partícipe del delito calificado y admitido; y para acreditación de la condición de la presunta víctima, toda vez que los elementos de convicción que el mismo consideró para la existencia de tal delito, a criterio de esta defensa no guardan relación alguna con el tal delito, incumpliendo de esta manera con la referida exigencia legal e ignorando esta defensa, qué elementos sirvieron de base al juzgador para llegar a la convicción de que existen suficientes indicios de culpabilidad en contra del ciudadano imputado, es decir, cuáles eran los argumentos por los cuales consideró que el referido ciudadano es autor o partícipe en la comisión del delito calificado, tipificado en el artículo 43 (sic) de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así como el porqué de la agravante especifica y mas allá no explicó la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En relación a este último presupuesto, considera la defensa que el "Peligro de fuga" consistente en la expectativa razonable de sustraerse de la persecución penal y a los actos del proceso, no luce probable ni acreditada en actas, ni la juez adujo en su decisión, elementos que hicieran presumir la evasión del proceso por arte del ciudadano MORALES MÉNDEZ JOSÉ YOHAN.

Es por ello, que a criterio de la Defensa, no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica; y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público y admitido por el Tribunal así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso.
Dicho lo anterior, ciertamente observa la Defensa, que de las actuaciones que cursan en la presente causa, se desprende una (sic) presunto delito empero se evidencia, que los hechos investigados no pueden subsumirse dentro del tipo penal anteriormente descrito y que fue admitido por el Juzgado de la causa.
Entiende la Defensa, que si bien es cierto dentro del Sistema Penal actual, el estado de libertad de una persona a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe ser la regla, puede decretarse la privación de libertad en ese proceso penal, siempre que concurran, como anteriormente se apuntó los supuestos que hacen procedente dicha Medida Privativa, establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, no puede ni debe mantenerse a una persona privada de su libertad individual, cuando no se tiene, de los elementos que cursan al expediente, la presunción razonable de su autoría o participación en el delito que se investiga; pues pudiera resultar un fallo absolutorio y consecuencialmente una libertad plena, pero causando un daño injustificado a esa persona, no solo físico, sino moral, social, familiar y espiritual.
Al respecto, la defensa se permite transcribir las siguientes disposiciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal:
Artículo 8. "Presunción de Inocencia: Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante Sentencia Firme." (Subrayado y negrilla nuestra)
Artículo 9. "Afirmación de la Libertad: Las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Artículo 243. "Estado de Libertad: Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando la demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso". (Subrayado y negrilla de la Defensa).
Las disposiciones legales anteriormente transcritas, son principios generales de gran importancia dentro del régimen de las Medidas de Coerción Personal, y constituyen el fundamento legal para la excepción de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y la legalidad del régimen de restricción de libertad y de privación de la misma; razón por la cual, a criterio de quien suscribe, todo lo que se aplique o interprete fuera del ámbito de estas normas - y relacionado con dicho régimen- se considera ilegal.
Esta por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, en perjuicio del perseguido, es decir, no se puede pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación o restricción de la libertad. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo juez a apegarse a las exigencias legales.
Cabe señalar que el Representante Fiscal, al momento de llevarse a cabo la audiencia Oral de presentación de detenido, no presentó en la audiencia las presuntas evidencias, a los fines de poder verificar la existencia de la supuesta intención de mi defendido de cometer el delito de acto carnal, así como elemento alguno para acreditar la condición del sujeto pasivo, es decir, la vulnerabilidad de la presunta víctima, cercenándose así una vez más el derecho a la defensa de mi defendido.
Con la Medida Privativa de libertad en contra del ciudadano MORALES MÉNDEZ JOSÉ YOHAN, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al serle restringida la misma, al imponerle la prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenar su reclusión en el Centro de Reclusión la Casa de Reeducación de Trabajo Artesanal El Paraíso, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar en todo caso una medida menos gravosa, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 de nuestra Ley Adjetiva Penal.
Por todos y cada uno de estos planteamientos, esta Defensa solicita muy respetuosamente a las MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, ADMITAN y DECLAREN CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN y REVOQUEN LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez Tercero en Funciones de Control en fecha 10-04-2011, en contra del ciudadano MORALES MENDEZ JOSE YOHAN.
Evidenciado lo anterior, observa la defensa que el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión dictada el 10-04-2011, decretó a Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano imputado, constatándose de las actuaciones que rielan al expediente que la misma incumplió con lo previsto en el artículo 73 de la Ley especial y el articulo 94 ejusdem, además del articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión dictada en Audiencia no fue debidamente motivada, en cuanto a la acreditación de condición de vulnerabilidad de la presunta víctima, pues hasta la presente fecha la Defensa no ha comprendido las razones por las cuales consideró que concurrían los supuestos que hacen procedente tal Medida Privativa, y que pone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo al principio de la proporcionalidad prevista en el articulo 244 ejusdem por la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable que en caso de ser condenado se podría aplicar.

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos solicito a los Miembros de la Sala la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que lo declaren CON LUGAR y en consecuencia decreten la nulidad de la audiencia de presentación de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 173 ejusdem, SOLICITO LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN visto que se han inobservado y violado derechos y garantías constitucionales y legales previstos en la Constitución de la República de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, señalados por la defensa ut supra ya que al calificar el hecho sin fundamentar los elementos de convicción que hacen llegar la ciudadana Juez a esa conclusión, violenta del derecho a la defensa, al debido proceso y por supuesto a la tutela judicial efectiva.
Es por ello, que la defensa invoca la nulidad de la audiencia de presentación, realizada contra mi defendido, tomando en consideración que las nulidades absolutas están referidas a las normas que garantizan la validez del proceso cuando se han obviado formalidades sustanciales o indispensables al acto procesal, que inciden sobre los efectos legales que está llamado a cumplir, ya que su ausencia desnaturaliza el acto sin que sea posible su convalidación, en este caso la inmotivación de hecho y de derecho del ciudadano al Juez al calificar el delito sin concatenarlo con los elementos de convicción cursantes en autos.
De acuerdo a Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de enero de 2002, tomada del tomo I, pp, 74-82 Díaz F Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. "...Ha sido criterio reiterado de esta sala aplicar la nulidad de ofició en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir dos puestos de violaciones del debido procese según se refiere a los principios y garantías a favor del imputado o en interés de la ley, para distinguir dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiere a los principios y garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o en inobservancia de las formas condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan al proceso.

Así mismo, solicito le sea acordada a mi defendido MORALES MÉNDEZ JOSÉ YOAN, la LIBERTAD SIN RESTRICIONES de conformidad con lo dispuesto en el articulo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, sea admitido el presente Recurso de Apelación; DECLARADO CON LUGAR y revocada la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia, y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 10-04-2011 en la cual decretó la Medida Privativa de Libertad impuesta al ciudadano MORALES MENDEZ JOSE YOHAN de conformidad con lo dispuesto en el articulo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y sea decretada la Libertad Plena de mi defendido en virtud de existir violaciones constitucionales y procesales en contra del ciudadano antes mencionado….”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Se desprende de los folios 54 al 59 del Cuaderno de apelación contestación al recurso de apelación, interpuesto por la Abogada MALISETTE CDARBONELL, en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Centésima Trigésima Quinta (135º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 06 de mayo de 2011, quien contestó en los siguientes términos:

“…omissis…
Yo, MALISETTE CARBONELL, actuando en este acto en mi condición de Fiscal Auxiliar, de la Fiscalía Centésima Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Violencia Contra Mujer, visto el ESCRITO DE APELACIÓN, interpuesto por la abogada, EVERLIN DE LA CRUZ, Defensora Pública Primera, en su carácter de Defensora del imputado RALES MENDES JOSÉ YOHAN, titular de la cédula de identidad n°18.637.653, en contra de la decisión esta dictada por el Tercero 3° de Primera Instancia de Violencia Contra Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de fecha 10-04-2011 y siendo la oportunidad consagrada en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, acudo ante su competente autoridad, a objeto de dar contestación al Recurso de Apelación, el cual paso seguidamente a fundamentar de la siguiente manera:
En fecha diez (10) de abril del dos mil once, tuvo lugar la Audiencia de Presentación de del (sic) citado MORALES MENDES (sic) JOSE YOHAN plenamente identificados en autos, siendo precalificados los hechos por esta Representación Fiscal, como Tentativa de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, delito previsto en el artículo 44 numeral 4º de la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia; igualmente se solicitó que las actuaciones fuesen llevadas por el Procedimiento especial y en consecuencia el Ministerio Público, vista la gravedad de los hechos y en virtud de la precalificación realizada, por tratarse de violación que atenta contra la libertad sexual y la integridad emocional de la ciudadana ALVAREZ INGRID, toda vez que el imputado MORALES MENDES (sic) JOSE YOHAN, aprovechándose de su discapacidad mental de la ciudadana ALVAREZ INGRID, vulneró flagrantemente el derecho de la víctima a que nadie se valga de su condición mental para ser usada y abusada sexualmente; bienes jurídicos preeminentes como lo son la libertad y la salud, por lo que solicitó al tribunal la Privación Judicial Preventiva de Libertad, dando como resultado que el Juzgado Tercero 3o de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, acordar la misma, por compartir el criterio del Ministerio Público en el sentido que se encuentran llenos extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
PUNTO PREVIO A LA CONTESTACIÓN

Estima quien suscribe, que resulta de suma importancia realizar ciertas consideraciones al “Escrito de Apelación", interpuesto por la defensa del imputado, MORALES MENDES (sic) JOSE YOHAN, en consecuencia cabe señalar lo dispuesto al respecto señala el artículo 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal:
Artículo 447.- Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes:
1.-Las que pongan fin al proceso…
2.-Las que resuelvan…
3.- Las que rechacen…
4.- Las que declaren la procedencia de un medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;
5.-Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas impugnables por este Código
6.- Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación suspensión de la pena.
7.-Las señaladas expresamente por la ley.
Artículo 448.- Interposición. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el Tribunal que dictó la decisión. Dentro del termino de cinco días...
Como se desprende de la simple lectura de el artículo 447 de Código Orgánico Procesal, este Recurso debe ser necesariamente motivado, es decir, fundado en los hechos y las razones de lógica y la experiencia que sean procedente, de conformidad a la naturaleza del asunto controvertido, es por ello que el recurso se presenta ante el Tribunal Aquo, junto con la promoción de las pruebas atinente, si fuere el caso.
En el caso que nos ocupa, el recurrente, deja en total estado de indefensión al Ministerio Público, pues resulta imposible determinar, cuál es su pedimento, cuál es su solicitud y en que se basa su apelación, por cuanto no explana en su escrito el cimiento legal para recurrir a la Alzada, esgrime el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en numerales 5º Y 7º, sin hacer ningún tipo de análisis jurídico, que al ser adminiculados con el resto de los actos procesales, den como resultado el perfeccionamiento de un gravamen irreparable en contra de su patrocinado o cual es la normativa violada por la acción del Ministerio Público y la decisión del juez, señalada en el ordenamiento penal adjetivo, como fundamento para recurrir ante el Tribunal Aquo, y denunciar tal infracción.
Como colorario del párrafo anterior, quien suscribe, no entiende cual es el parámetro legal en el cual se basó el Apelante, que de el impulso; procesalmente hablando, para impugnar la decisión del Tribunal Aquo, en consecuencia crea una total confusión en principio por que no cumple con los requisitos de la ley y en segundo termino, va contra el Principio de Celeridad Procesal, lo cual redunda de manera desfavorable en su patrocinado.
III
DEL FUNDAMENTO DE LA CONTESTACIÓN

A pesar de la afirmación anterior, considero válido destacar que las actuaciones que conforman la presente causa, se encuentra ceñidas al mas estricto orden constitucional y las leyes de la República, siendo que las actas policiales y demás actos cumplen a cabalidad con lo señalado en los artículos 117, 210 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en dicho expediente resulta plenamente acreditada las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del imputado MORALES MENDES (sic) JOSÉ YOHAN.
En sintonía con la anterior exposición, en el caso que nos ocupa, la defensa alega una serie de situaciones totalmente fuera de lugar, que solamente buscan retardar el proceso judicial y consecuencia la justicia; pues se han cumplido con todas y cada una de las formalidades exigidas por la ley por tanto no puede pretender sacrificarse la función del Estado, siendo que además, de las actas presentadas por el Ministerio Publico, nacen elementos suficientes para estimar la participación del imputado en el delito denunciado.
En tal sentido, alega la recurrente, que el juzgador admitió la calificación jurídica siendo incongruentes con los hechos expuestos, y que la misma, fuera acreditada sin prueba alguna, incurriendo en una mala interpretación de la norma jurídica; de igual forma alega la defensa; que la decisión esta absolutamente inmotivada, toda ves (sic) que el juez decretó una privación de libertad, sin que estuvieron (sic) llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con relación a la postura de la defensa, quien suscribe, no entiende en forma alguna la violación denunciada por cuanto, de la narración hechas (sic) en el (sic) las actas que componen el expediente, se puede observar claramente, que el imputado MORALES MENDES (sic) JOSÉ YOHAN, fue detenido de forma infragante, encontrándose el mismo en el lugar que funge como habitación de la víctima ALVAREZ INGRID, toda vez, que ambos ciudadanos, en un refugio de damnificados, y que es de conocimiento público, que en estos albergues, los lugares destinados para la permanencia de las mujeres y los hombres, están separados por secciones, a menos que estos hombres v mujeres sean parte de una misma familia, siendo que el imputado MORALES MENDES (sic) JOSÉ YOHAN, no tenia otra razón para estar en la habitación de la víctima ALVAREZ INGRID, mas que la de cometer el delito precalificado por la representante del Estado, toda ves (sic) que el imputado MORALES MENDES (sic) JOSÉ YOHAN, ejecutó todos los actos destinados a mantener un acto carnal por la ciudadana ALVAREZ INGRID, aprovechándose de su condición de discapacidad mental, el cual no se realizó gracias a la intervención de la ciudadana CONTRERAS DORIS, quien es la progenitora de la víctima ALVAREZ INGRID, que intervino, evitando que el ciudadano MORALES MENDES (sic) JOSÉ YOHAN, realizara acceso carnal con la ciudadana ALVAREZ INGRID, constituyéndose así, LA TENTATIVA DEL DELITO DE ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, toda vez, que la misma presenta una condición o enfermedad mental que la hacen vulnerable. La condición mental que presenta la ciudadana ALVARES INGRID, fue informada por su progenitora ALVAREZ DORIS, e igualmente observada por los funcionarios aprehensores, quienes dejaron constancia en el acta policial, que la víctima presentaba una discapacidad mental, lo cual pudo ser evidenciado en la audiencia oral de flagrancia, cuando se escuchó la declaración dada por la ciudadana ALVAREZ INGRID, que develó una discapacidad mental, que el juez recurrido, dada su máxima de experiencia, y en aras de dar cumplimiento no solo a los convenios internacionales que protegen el derecho de la mujer a una vida libre de violencia, sino también a los acuerdos que protegen los derechos de las personas con alguna discapacidad física o mental, acogió la precalificación jurídica invocada por el Ministerio Publico, toda vez, que una persona con una discapacidad mental, exhibe rasgos y conductas que develan su condición, por tal motivo en su resolución judicial, el juez aquo, motivo su decisión y; describió que la condición mental de la ciudadana ALVAREZ INGRID "fue fácilmente advertida al escuchar su coloquio", dando cumplimiento a los requisitos procesales previstos en el articulo 250 de Código Orgánico Penal, toda ves (sic), que se desprende del escrito decisorio, que el juez estableció de forma organizada, cuales fueron que elementos de convicción, que motivaron su decisión, y de igual forma fundamento la presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización.
En este sentido es válido traer a colación el principio IN CLARIS NON FIT INTERPRETATION, decir, que la ley es clara y no ameritado otra interpretación en contrario, al establecer que se presume peligro de fuga siempre que la pena máxima a imponer sea igual o superior a diez (10) años.
Ciudadanos Magistrados, es un hecho innegable, que el Juez de Control, en uso de su conocimiento, de las máximas de experiencia y de la facultad de discernir que el mismo posee, estimó de manera acertada por demás; que concurrían en el presente caso todos los elementos a que se constriñe al articulo 250 ejusdem, tomó en consideración la entidad del daño causado, la gravedad del mismo, así como la manera en que atenta contra los derechos humanos de la mujer, pero sobre todo el fin último de la acción dolosa del imputado. Asimismo concurre no solo el elemento de peligro de fuga, representado en este caso por el mando directo del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en su parágrafo primero establece "... Se presume peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años..." requisito innegable, en los hechos que nos ocupa, por cuanto de la precalificación jurídica hecha por quien suscribe, se denota claramente que supera este parámetro establecido en la ley; sino también la presunción razonada de que existe peligro de obstaculización previsto en los artículo (sic) 251 ordinal 3o y 252 ambos de la Ley Adjetiva Penal, representado en el hecho que el imputado conoce claramente el lugar de residencia de la víctima ya que la misma perdió su hogar y habita en el Refugio de damnificado "Fabricio Ojeda" de la parroquia sucre del Municipio Libertador, por cuanto este constituye el sitio del suceso, lo cual crea la presunción que pueden influir de manera directa o indirecta en las misma (sic), o en los testigos, poniendo en peligro la investigación.
En la Audiencia para oír al imputado, se dejó constancia documentada de los hechos y circunstancias útiles para fundamentar la posible participación o inculpación del imputado, así como fundados elementos de convicción, que de dichas actas, surgen para estimar que el mismo es autores del delito denunciado. En este caso tanto el Acta Policial como las actas de entrevistas de los testigos, refleja las actuaciones de los funcionarios policiales, cumpliendo con las formalidades de los artículos 5 y 11 de la ley de Policía e Investigaciones Policiales, adminiculados al artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, entonces no comprende esta Representación Fiscal, como la Apelante, estima que no se cumple con las normas que rigen esta materia, sin embargo es de destacar que la Defensa no niega ninguna manera la participación de su defendido lo cual es un hecho evidente en todo escrito.
El Juez esta llamado a aplicar el fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho, lo cual implica, por parte del juzgador un acto intelectual, un juicio de valor, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente o notas que lo hacen punible y la estimación que el sujeto ha sido autor o partícipe en el hecho. Por otra parte en el Acta Policial y complementos, se acredita la materialidad del hecho típico, o su perfeccionamiento como delito, lo que supone también la referencia de un hecho dañoso, siendo que en la presente causa se cumplió este requerimiento, puesto que una de las finalidades del proceso es la verdad y la proporcionalidad, para no dejar nula la acción del Estado de castigar a los posibles responsables en la comisión de delito que atento contra la libertad sexual de la ciudadana ALVAREZ INGRID; y en el caso que nos ocupa es de necesario cumplimiento el análisis de la normativa que contempla el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados, pues considera esta Fiscal del Ministerio Público, que concurren los elementos necesarios para estimar que el imputado MORALES MENDES (sic) JOSÉ YOHAN, es autor del hecho precalificado, siendo que el mismo merece una pena privativa cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita….”

DE LA DECISION RECURRIDA

El Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de abril de 2011, dictó decisión en audiencia, en los siguientes términos:

“…Con fundamento en el último aparte del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y 254 del Código Orgánico Procesal, este Tribunal dicta decisión en relación al imputado MORALEZ (sic) MÉNDEZ JOSÉ YOHAN, de nacionalidad venezolana, de 26 años e (sic) edad, profesión u oficio obrero, residenciado en el Refugio Fabricio Ojeda, titular de la cédula de identidad número 18.637.653 y en consecuencia observa:
Es traído al Tribunal en carácter de detenido el ciudadano antes mencionado, por parte del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien ordenó el inicio investigación.
En fecha 10-04-2011, este juzgado conforme a lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, celebra audiencia para oír al imputado en presencia de las partes.
Ahora bien, hecho el estudio exhaustivo del expediente que nos ocupa y de lo escuchado en la sala de audiencias, quien suscribe está plenamente convencido que existen plurales y fundados elementos de convicción para subsumir la conducta del ciudadano JOSE JOHAN MORALES MÉNDEZ, en la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 ordinal 4o de la Ley Orgánica (sic) 80, del Código Penal venezolano. Tal aserción se hace luego de haber concatenado y analizado los siguientes elementos de convicción:
1. Denuncia interpuesta por la ciudadana CONTRERAS DORYS, la cual fue rendida por ante la sede del Servicio de Seguridad y Custodia Diplomática del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual entre otras cosas expresó lo siguiente: “Yo estaba durmiendo y me desperté por la conversación que tenía una vecina, la vecina decía que INGRID estaba asustando los niños porque se movía mucho la cama y no me respondió y yo me dirigí a la cama y me di cuenta que al lado de su cama estaba un hombre arropado de pies a cabeza y yo busqué a los milicianos y se lo llevaron”. (Fol. 4)
El testimonio de la ciudadana CONTRERA DORYS, nos permite conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual ocurrieron los hechos ya que señala que vio al imputado de autos en el lado de la cama de la presunta víctima; en vista de tal situación dio aviso a “los milicianos” que se encontraban en el lugar y posteriormente se detuvo al ciudadano JOSÉ JOHAN MORALES MÉNDEZ
2. Testimonio rendido por la ciudadana ÁLVAREZ INGRID, presunta víctima, la cual fue rendido por ante el Servicio de Seguridad y Custodia Diplomática del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, donde entre otras cosas manifestó: “...un hombre me siguió hasta la habitación donde estoy durmiendo y su (sic) me acostó al lado mío el cual me agarró y yo lo empujé después el me agarró y me acostó en mi cama y me arropó, me agarró el brazo duro e intentó bajarme el cierre y me decía quítate la blusa y me besaba en el cuello, yo estaba tratando de quitármelo de encima y en eso llegó mi mamá, lo consiguió, en la tarde mi mamá y yo le avisamos a unos policías lo que había pasado y ellos fueron y lo agarraron...No, el solo me estaba besando, se bajó el cierre y el se bajó el del también pero no me penetró...no pude hacer nada porque recién me habían colocado una inyección para que me quede tranquila casi no me podía mover...si la otra vez también me agarró a la fuerza y me quería desnudar a la fuerza en la parte de arriba del refugio...” (Fol.5)
La deposición rendida por la ciudadana ÁLVAREZ INGRID, nos permite conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual ocurrieron los hechos, la presunta victima señala que el ciudadano JOSÉ JOHAN MORALES MÉNDEZ, aprovechándose que ella presuntamente estaba sedada en base a una inyección que le habían colocado; la agarró fuertemente por las manos y le intentaba bajar el cierre hasta que finalmente lo logró; señala que dicho ciudadano se bajó su cierre. En la declaración que rindiera por ante la sede de este tribunal; la presunta víctima ratificó en todas y cada una de sus partes la declaración rendida por ante el cuerpo policial y además afirmó:
“la primera vez el me pegó, me rasguñó por aquí, eso fue en febrero, me rompió la blusa y me rompió el pantalón, me pasaba las manos por la espalda, ayer yo iba pa’ el baño, no encontraba el tobo y me lo encontré, me decía Ingrid, Ingrid, entonces yo entré al baño y cuando yo salí estaba subiendo en la lámpara, yo me acostó (sic) y él estaba acostado en la cama, me decía que éramos marido y mujer y me agarraba las manos, me dijo que quería tener relaciones en ese momento, yo empecé a gritar y le dije suéltame, suéltame, yo empecé a llamar a la muchacha de al lado pero no me escuchó... (Fol. 11 al 17)
3. Acta policial suscrita por los funcionarios OFICIAL AGREGADO READ QUINISBORIUX, OFICIAL MARINO SAÚL, ambos adscritos al Servicio de Seguridad y Custodia Diplomática del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quienes dan cuenta que la denunciante presenta discapacidad mental (lo cual también fue advertido en la sala de audiencias), y que detuvieron al imputado en virtud de la denuncia formulada por la víctima donde señala que la misma había sido objeto de actos en contra de las buenas costumbres y el buen orden de las familias. (Fol.3)
La anterior acta de procedimiento policial deja constancia que la denunciante y la presunta víctima presenta una discapacidad mental, la cual es fácilmente advertida al escuchar su coloquio y que además; tanto la madre de la víctima como la víctima señalaron al imputado como la persona que dirigió actos delictivos en contra de la víctima.
Los anteriores elementos de convicción nos permiten inferir que en horas de la madrugada el ciudadano JOSÉ JOHAN MORALES MÉNDEZ, quien habita en un refugio al igual que la víctima aprovechándose que ésta se encontraba sedada por cuanto le habían colocado una inyección; la agarró por sus manos y utilizando la fuerza física pretendía tener relaciones sexuales con la víctima; le bajó el cierre y el hizo lo mismo. Ante tal situación la víctima advirtió a unos vecinos quienes avisaron a su madre y ésta se dirigió al lugar y vio al ciudadano JOSÉ JOHAN MORALES MÉNDEZ, al lado de la cama de la víctima arropado de pies a cabeza. .
En tal sentido el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a ida Libre de Violencia, establece lo siguiente:
“acto carnal con víctima especialmente vulnerable Artículo 44. Incurre en el delito previsto en el artículo anterior y será sancionado con pena de quince a veinte años de prisión, quien ejecute el acto carnal, aun sin violencias o amenazas, en los siguientes supuestos:
...4. Cuando se tratare de una víctima con discapacidad física o mental o haya sido privada de la capacidad de discernir por el suministro de fármacos o sustancias psicotrópicas.” (Subrayado y negrillas del suscrito)
De igual forma, el artículo 80 de nuestro Código Penal, establece lo siguiente:
“De la Tentativa y del Delito Frustrado
Artículo 80. Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.” (Subrayado y negrillas del suscrito)
En lo atinente a la tentativa impedida, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 592 de Sala de Casación Penal, Expediente № C02-0042 de fecha 13/12/2002, se pronunció como sigue:
“La tentativa impedida, esto es, la tentativa por antonomasia, es aquella en la que se ha suspendido la comisión del delito por causas independientes a la voluntad del autor, la cual se encuentra prevista en el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, y que requiere de ciertos requisitos para establecerla como son: la intención dirigida a cometer el delito, el comienzo de la ejecución con medios idóneos, y el requisito mas importante, las circunstancias independientes de la voluntad del sujeto para la consumación del hecho ilícito.” (subrayado y resaltado del suscrito)
El tipo penal transcrito y la jurisprudencia traída a la letra; pena al que mantenga contacto sexual con una persona especialmente vulnerable en virtud de una discapacidad física o mental. Así como al que vea pasmada su voluntad criminal por causas independiente (sic) a la voluntad del malhechor. Evidentemente, cuando el ciudadano JOSÉ JOHAN MORALES MÉNDEZ, intercepta a la víctima, la agarra por las manos la coloca en la cama, le baja el cierre, el hace lo mismo y pretende mantener contacto sexual con la víctima ya que le manifestó que “eran marido y mujer”. Necesario resulta advertir que la denunciante en su coloquio manifiesta que en fecha pasada el imputado la obligó a mantener contacto sexual no deseado y en esta oportunidad pretendía hacer lo mismo.
Siendo incuestionable según las máximas de experiencia y las reglas de la lógica más elementales; que la intensión (sic) del ciudadano JOSÉ JOHAN MORALES MÉNDEZ, era tener relaciones sexuales con la víctima sin su consentimiento, no pudiendo lograr su cometido criminal gracias a la intervención de la madre de la víctima quien se despertó y fue al lugar donde se encontraba la víctima y sorprende al imputado acostado al lado de la cama arropado de pies a cabeza intentando ocultarse.
En consecuencia de lo expuesto considera quien suscribe que lo procedente y ajustado a derecho en la presente causa es precalificar los hechos en los cuales se involucró el ciudadano JOSÉ JOHAN MORALES MÉNDEZ, como TENTATIVA DE ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 ordinal 4o de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80, del Código Penal venezolano. Y así se decide.
Ahora bien, precalificado el delito quien suscribe considera que se encuentran plenamente satisfechos los supuestos establecidos por nuestro Legislador para decretar en contra del ciudadano JOSÉ JOHAN MORALES MÉNDEZ, la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD; tomando en cuenta lo siguiente:
Efectivamente estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y obviamente no se encuentra prescrito, con lo cual se da cumplimiento a lo establecido en el ordinal 1o del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Existen fundados y plurales elementos de convicción para estimar comprometida la responsabilidad penal del imputado dentro del hecho precalificado como TENTATIVA DE ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 ordinal 4o de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80, del Código Penal venezolano. Tal como quedó asentado en la parte motiva de la presente decisión. Dando cumplimiento a lo dispuesto en el ordinal 2o del artículo 250 del Código Orgánico Procesal
Finalmente, y con respecto al último requisito establecido en el artículo (sic) 3o del artículo 250 de nuestro texto sustantivo penal, considera quien asienta la presente decisión que definitivamente existe una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización justicia.
En efecto, tal como lo establece el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, debe presumirse el peligro de fuga siempre y cuando la pena máxima a imponer sea superior a diez años (10) y como colegimos del artículo 43 de la Ley que rige nuestra materia. La pena imponible al culpable de este delito oscila entre 15 y 20 años de prisión, por lo cual debe presumirse el peligro de fuga en virtud de la posible pena a imponer. Por otra parte, no consta en autos elemento fidedigno que nos indique la residencia cierta y fija del imputado; aunado a que la magnitud del presunto daño causado es inconmensurable; debido a las características propias del delito.
De igual forma, debe presumirse el peligro de obstaculización de la justicia las características propias del imputado; quien conoce el sector donde vive la presunta víctima. En consecuencia, ante la grave sospecha que el imputado pueda influir negativamente sobre testigos y la víctima o que pueda destruir, modificar u ocultar elementos de convicción; lo procedente es considerar que existe peligro de obstaculización.
Con base a lo expuesto, este juzgado considera que lo procedente y ajustado a derecho en la presente causa es decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano JOSÉ JOHAN MORALES MÉNDEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1o, 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con esto en los artículos 251 y 252 ejusdem. Y así se decide.
Como consecuencia de ello, en presencia de las partes este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República y por la autoridad que le confiere la Ley; acuerda:
PRIMERO: Acuerda que el presente procedimiento se siga por el previsto en el articulo 94 Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por cuanto considera que existen Múltiples (sic) diligencia (sic) por practicar.
SEGUNDO: Visto que hay elementos de convicción este tribunal califica el delito de TENTATIVA DE ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIAL VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 ordinal 4o de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el 80 del Código Penal venezolano.
TERCERO: DECRETA la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano JOSÉ JOHAN MORALES MÉNDEZ, ampliamente identificado en autos que anteceden, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinal 1o, 2o y 3o, artículos 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de TENTATIVA DE ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIAL VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 ordinal 4o de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el ‘80 del Código Penal venezolano.
CUARTO: Se acuerda las medidas de protección y seguridad, establecidas en el artículo 87 numerales 1º, 5o, 6o y 13° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia. A los fines de remitir al imputado y a la víctima al Equipo Multidisciplinarlo.
QUINTO: Este tribunal no califica el delito de Acto carnal con tentativa a víctima especialmente vulnerable, en relación a los hechos narrados por la víctima ocurridos en el mes de febrero, por cuanto no cumple con los requisitos previstos en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida libre de Violencia, y no existe examen médico forense, es por lo que se insta al Ministerio Público iniciar la investigación en relación a los hechos referentes al mes de febrero, y presentar el acto conclusivo pertinente en su debida oportunidad. Remítase las actuaciones a la Fiscalía 135° del Ministerio Público para que continúe con las investigaciones de conformidad con el artículo 101 de la ley especial. Líbrese oficio al órgano aprehensor participándole lo aquí decidido, así como al equipo multidisciplinario...”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal Superior Colegiado, luego de analizar los argumentos del recurrente, debe observar lo siguiente:

Señala la recurrente en su escrito de apelación, que considera la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, totalmente desproporcionada, ya que no se satisfacen los supuestos a que se contraen los numerales 1, 2 y 3 del referido artículo, aunado a que se desprende que de los hechos narrados por la víctima puedan subsumirse dentro del tipo penal calificado por la recurrida, ya que la misma no refiere en ningún momento que su defendido haya tenido la intención de sostener una relación sexual con la que comprendiera penetración рог cualquiera de sus vías o con cualquier instrumento, simplemente señaló que su patrocinado presuntamente le tocó sus partes íntimas, por lo que a consideración de la recurrente, el Juzgador procede a la admisión de un delito que no puede en ningún momento desprenderse de los hechos denunciados, incurriendo en una flagrante violación del principio de iura novit curia.

Expresa la impugnante, que considerando los Principios de Presunción de Inocencia y Libertad Personal garantías constitucionales desarrolladas en los Tratados y Convenios internacionales suscritos por la República y como complemento de la Ley especial que rige la materia, así como en el Código Orgánico Procesal Penal, normas que por lo demás son de estricta interpretación restrictiva, lo procedente es declarar la libertad sin restricciones de su patrocinado, a los fines que no queden nugatorias dichas garantías.

Arguye la Defensa, que a su defendido le fueron violados sus derechos y garantías constitucionales, ya que, en las actas de investigación no existen elementos de convicción suficientes que lo incriminen, por no concurrir testigos que presenciaran o den fe sobre el hecho que se le imputa, además que la recurrida no explica en su decisión que se encontraba ante la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que la acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita; no señala cuales fueron los fundados elementos de convicción que llevaron al Tribunal a la convicción para estimar la presunción razonable de que su patrocinado es el autor o partícipe del hecho que se le atribuye, ni tampoco explicó la presunción del peligro de fuga u obstaculización a la búsqueda de la verdad, acotando que no luce probable ni acreditado en actas que el imputado pueda evadirse del proceso.

Finalmente, solicita sea revocada la Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Juzgado a quo y sea impuesta una medida menos gravosa.

En contraposición a los alegatos de la Defensa, la representación fiscal al contestar el recurso de apelación señaló que en el presenta caso se encuentran vigentes los delitos de Tentativa de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal venezolano, lo cual hace procedente la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.

De otra parte indica el Ministerio Público, que existen suficientes elementos de convicción como para considerar que estamos en presencia del presunto autor del delito de Violencia Sexual, puesto que consta en la investigación que el imputado MORALES MENDEZ JOSÉ YOHAN, fue detenido de forma infragante, encontrándose el mismo en el lugar que funge habitación de la víctima ALVAREZ INGRID, toda vez, que ambos ciudadanos en un refugio de damnificados, y que es de conocimiento público, que en estos albergues, los lugares destinados para la permanencia de las mujeres y los hombres, están separados por secciones, a menos que estos hombres y mujeres sean parte de una misma familia, el imputado MORALES MENDEZ JOSÉ YOHAN, no tenía otra razón para estar en la habitación de la víctima ALVAREZ INGRID, mas que la de cometer el delito calificado por la representante del Estado, toda vez que el imputado MORALES MENDEZ JOSÉ YOHAN, ejecutó todos los actos destinados a mantener un acto carnal por la ciudadana ALVAREZ INGRID, aprovechándose de su condición de padecer discapacidad mental, el cual no se realizó gracias a la intervención de la ciudadana CONTRERAS DORIS, quien es la progenitora de la víctima ALVAREZ INGRID, evitando que el ciudadano MORALES MENDEZ JOSÉ YOHAN, realizara acto carnal con la ciudadana ALVAREZ INGRID, constituyéndose así, la TENTATIVA DEL DELITO DE ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, toda vez, que la misma presenta una condición o enfermedad mental que la hacen vulnerable. La condición mental que presenta la ciudadana ALVAREZ INGRID, fue informada por su progenitora ALVAREZ DORIS, e igualmente observada por los funcionarios aprehensores, quienes dejaron constancia en el acta policial, que la víctima presentaba una discapacidad mental, lo cual pudo ser evidenciado en la audiencia de flagrancia, cuando se escuchó la declaración dada por la ciudadana ALVAREZ INGRID, que develó una discapacidad mental, que el juez recurrido apreció, dada su máxima experiencia, y en aras de dar cumplimiento no solo a los convenios internacionales que protegen el derecho de la mujer a una vida libre de violencia, sino también a los acuerdos que protegen los derechos de las personas con alguna discapacidad física o mental, acogió la precalificación jurídica invocada por el Ministerio Publico, ya que una persona con una discapacidad mental, exhibe rasgos y conductas que develan su condición, por tal motivo en su decisión judicial, el juez aquo, motivó su decisión y. describió que la condición mental de la ciudadana ALVAREZ INGRID "fue fácilmente advertida al escuchar su coloquio", dando cumplimiento a los requisitos procesales previstos en el artículo 250 de Código Orgánico Penal.

De igual modo, la representación fiscal aduce que existe el Peligro de Obstaculización a la búsqueda de la verdad, toda vez que el imputado podría influir en la víctima y los testigos, dado el conocimiento que tiene sobre el lugar de residencia de estas personas; al mismo tiempo alega el Ministerio Público que se presume el peligro de fuga, en virtud que el investigado no posee residencia fija ni profesión estable que permita ubicarlo al momento de ser requerido por la autoridades.

Ahora bien, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez o Jueza de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, a solicitud del Ministerio Público; exigiéndose para ello, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora.

Debe establecer entonces el Juez o Jueza que conoce de la solicitud de medida de coerción personal, la existencia de un hecho con las características que lo hacen subsumible en una disposición penal y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el sujeto activo se encuentra incurso como autor o partícipe en el hecho, y por tanto merecedor de dicha Medida.

En este sentido, la recurrida Acordó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JOSE YOHAN MORALES MENDEZ, por considerar que el mismo es el presunto autor del delito de TENTATIVA DE ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 ordinal 4o de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal venezolano, todo lo cual fue debidamente fundamentado por el Juzgado a quo en su oportunidad legal, es decir, en la decisión emitida en audiencia oral ante las partes en fecha 10 de abril de 2011, en la cual se constata de manera clara y precisa los elementos de convicción que dieron origen a la medida de coerción decretada al imputado de autos, la cual fue solicitada por la Representación Fiscal en dicho acto.

Así las cosas, observan quienes aquí deciden que se desprende de actas, que el Juzgado Tercero de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencias y Medidas decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JOSE YOHAN MORALES MENDEZ, fija en su decisión los elementos de convicción sobre los cuales basó su decisión, tales como:

Acta Denuncia interpuesta por la ciudadana CONTRERAS DORYS, la cual fue rendida por ante la sede del Servicio de Seguridad y Custodia Diplomática del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual entre otras cosas expresó lo siguiente:”Yo estaba durmiendo y me desperté por la conversación que tenía una vecina, la vecina decía que INGRID estaba asustando los niños porque se movía mucho la cama y no me respondió y yo me dirigí a la cama y me di cuenta que al lado de su cama estaba un hombre arropado de pies a cabeza y yo busqué a los milicianos y se lo llevaron”. (Fol. 4) El testimonio de la ciudadana CONTRERA DORYS, nos permite conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual ocurrieron los hechos ya señala que vio al imputado de autos en lado de la cama de la presunta víctima; en vista de tal situación dio aviso a “los milicianos” que se encontraban en el lugar y posteriormente se detuvo al ciudadano JOSÉ JOHAN MORALES MÉNDEZ .

Asimismo, tomó el Juez de Instancia como elemento de convicción el Testimonio rendido por la ciudadana ÁLVAREZ INGRID, presunta víctima, la cual fue rendida por ante el Servicio de Seguridad y Custodia Diplomática del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, donde entre otras cosas manifestó:”...un hombre me siguió hasta la habitación donde estoy durmiendo y su (sic) me acostó al lado mío el cual me agarró y yo lo empujé después el me agarró y me acostó en mi cama y me arropó, me agarró el brazo duro e intentó bajarme el cierre y me decía quítate la blusa y me besaba en el cuello, yo estaba tratando de quitármelo de encima y en eso llegó mi mamá, lo consiguió, en la tarde mi mamá y yo le avisamos a unos policías lo que había pasado y ellos fueron y lo agarraron...No, el solo me estaba besando, se bajó el cierre y el se bajó el del también pero no me penetró...no pude hacer nada porque recién me habían colocado una inyección para que me quede tranquila casi no me podía mover...si la otra vez también me agarró a la fuerza y me quería desnudar a la fuerza en la parte de arriba del refugio...” (Fol.5). La deposición rendida por la ciudadana ÁLVAREZ INGRID, nos permite conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual ocurrieron los hechos, la presunta a señala que el ciudadano JOSÉ JOHAN MORALES MÉNDEZ, aprovechándose que ella presuntamente estaba sedada en base a una inyección que le habían colocado; la agarró fuertemente por las manos y le intentaba bajar el cierre hasta que finalmente lo logró; señala que dicho ciudadano se bajó su cierre. En la declaración que rindiera por ante la sede de este tribunal; la presunta víctima ratificó en todas y cada una de sus partes la declaración rendida por ante el cuerpo policial y además afirmó: “la primera vez el me pegó, me rasguñó por aquí, eso fue en febrero, me rompió la blusa y me rompió el pantalón, me pasaba las manos por la espalda, ayer yo iba pa’ el baño, no encontraba el tobo y me lo encontré, me decía Ingrid, Ingrid, entonces yo entré al baño y cuando yo salí estaba subiendo en la lámpara, yo me acostó (sic) y él estaba acostado en la cama, me decía que éramos marido y mujer y me agarraba las manos, me dijo que quería tener relaciones en ese momento, yo empecé a gritar y le dije suéltame, suéltame, yo empecé a llamar a la muchacha de al lado pero no me escuchó... (Fol. 11 al 17).

Igualmente tomó en consideración el Acta policial suscrita por los funcionarios OFICIAL AGREGADO READ QUINISBORIUX, OFICIAL MARINO SAÚL, ambos adscritos al Servicio de Seguridad y Custodia Diplomática del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quienes dan cuenta que la denunciante presenta discapacidad mental (lo cual también fue advertido en la sala de audiencias), y que detuvieron al imputado en virtud de la denuncia formulada por la víctima donde señala que la misma había sido objeto de actos en contra de las buenas costumbres y el buen orden de las familias. (fol 3). La anterior acta de procedimiento policial deja constancia que la denunciante y la presunta víctima presenta una discapacidad mental, la cual es fácilmente advertida al escuchar su coloquio y que además; tanto la madre de la víctima como la víctima señalaron al imputado como la persona que dirigió actos delictivos en contra de la víctima. Los anteriores elementos de convicción nos permiten inferir que en horas de la madrugada el ciudadano JOSÉ JOHAN MORALES MÉNDEZ, quien habita en un refugio al igual que la víctima aprovechándose que ésta se encontraba sedada por cuanto le habían colocado una inyección; la agarró por sus manos y utilizando la fuerza física pretendía tener relaciones sexuales con la víctima; le bajó el cierre y el hizo lo mismo. Ante tal situación la víctima advirtió a unos vecinos quienes avisaron a su madre y ésta se dirigió al lugar y vio al ciudadano JOSÉ JOHAN MORALES MÉNDEZ, al lado de la cama de la víctima arropado de pies a cabeza. .
Verifica este órgano jurisdiccional Superior, que tales elementos de convicción observados por la Jueza de la recurrida, resultan suficientes en esta etapa procesal para estimar acreditada la existencia del delito de TENTATIVA DE ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 ordinal 4o de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal venezolano. De igual forma dichos elementos constitutivos del delito emergen los indicios de culpabilidad contra el imputado en la comisión del referido hecho punible, lo cual fue explicado por el jurisdicente al hacer referencia a la conducta asumida por el imputado, el medio utilizado y el resultado que causó con dicha conducta, todo de manera dolosa, estableciendo que el testimonio de la víctima no puede ser desestimado ya que comprueba la existencia de una incapacidad manifiesta de la víctima en la audiencia de presentación del imputado lo cual corrobora este Tribunal Superior Colegiado con el Informe Biopsicosocial practicado a la víctima por la Unidad Técnica Especializada para la Atención Integral de Víctimas Mujeres, Niñas, Niños y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público que cursa a los folios 38 al 48 del presente Cuaderno de Apelación.

La impugnada, también en su decisión señala las razones por las cuales consideró la coexistencia del peligro de fuga, para proceder a acordar la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contrario a lo señalado por la recurrente en el escrito de apelación, pues, el ciudadano Juez expresa que el delito cometido causa un daño de gran magnitud, por tratarse de un hecho que comporta un ataque a la libertad sexual de las mujeres por privarlas de la autonomía de escogencia de su compañero sexual y la condición de vulnerabilidad de la víctima. De igual forma señala que el imputado de autos no tiene residencia conocida, por lo que no podría ser ubicable para otros actos del proceso, lo que hace presumible también el peligro de evasión. Evidenciado esta Corte que dichos argumentos son válidos y acordes a la luz de los requisitos que prevé el artículo 251 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la recurrente en su escrito de impugnación alega que la impugnada no hace señalamiento sobre los requisitos previstos en la norma para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a saber, la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, los fundados elementos de convicción que estima acreditados para estimar la presunta autoría del imputado y los supuestos de peligro de fuga, lo cual hace inmotivada la decisión apelada, no obstante, esta alzada al verificar la decisión recurrida, observa que la misma cumple con los requisitos que exige el legislador en los numerales 1, 2, y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual si bien es cierto no se encuentran explanados de manera extensa, se consideran suficientes por contener las razones que la sustentan.

Al respecto de tal aseveración, esta Alzada comparte el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de noviembre de 2002, mediante Sentencia Nº 2799, estableció que:

“…, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.…”.

En razón de lo anterior, considera esta Corte de Apelaciones, que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 250 y 251 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, toda vez que hasta el presente momento procesal, lo manifestado por la víctima en la declaración aportada ante el órgano aprehensor en fecha 21/04/2011, así como el testimonio de la testigo referencial de los hechos (madre de la víctima), no han sido desvirtuados, circunstancias que permiten acreditar la comisión del delito de TENTATIVA DE ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 ordinal 4o de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal venezolano, el cual prevé una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión.

De tal manera, que en el presente caso como se dijo anteriormente, la recurrida consideró acreditado el delito de TENTATIVA DE ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 ordinal 4o de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal venezolano, en atención a que de manera suficiente, constan los elementos constitutivos del delito y emergen de igual forma los indicios de culpabilidad contra el imputado, razones por las cuales también consideró la existencia del peligro de fuga para proceder a acordar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no encontrando este Tribunal Superior, motivos o circunstancias que permitan razonablemente apartarse de la solicitud de la Vindicta Pública, acogida por el Juzgado de origen, de privar al imputado de su libertad, y acordar una medida menos gravosa como lo solicita la recurrente en su escrito de apelación, más, cuando estamos en presencia de un hecho grave, en el cual el sujeto activo vulneró sexualmente a una mujer al constreñirla a un contacto sexual no deseado, contra quien se ejerce la superioridad del hombre para atacarla y hacerle daño, lo cual le hace más difícil su capacidad de relación con la figura masculina basada en la desconfianza del “temido y aparente” poder que para la víctima representa el hombre sobre la mujer en estas circunstancias y más aún el hecho de la vulnerabilidad de la víctima.

En consecuencia, por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer, aprecia que no le asiste la razón a la recurrente, en tal sentido, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 15/04/2011, por la ciudadana EVERLIN DE LA CRUZ, en su carácter de Defensora Pública Primera con competencia especial en materia sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano JOSE YOHAN MORALES MENDEZ, conforme a lo establecido al artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 10 de abril de 2011, dictada por el Juzgado Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al referido imputado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 ordinal 4o de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal venezolano; por consiguiente se CONFIRMA la referida decisión, en virtud que a juicio de esta Corte se encuentran satisfechos los extremos de Ley. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Reenvío en lo Penal, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 15/04/2011, por la ciudadana EVERLIN DE LA CRUZ, en su carácter de Defensora Pública Primera con competencia especial en materia sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano JOSE YOHAN MORALES MENDEZ, conforme a lo establecido al artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 10 de abril de 2011, dictada por el Juzgado Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al referido imputado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 ordinal 4o de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal venezolano; por consiguiente se CONFIRMA la referida decisión, en virtud que a juicio de esta Corte se encuentran satisfechos los extremos de Ley.

Publíquese, regístrese, déjese copia, y bájense las actuaciones en su oportunidad legal y por cuanto las partes se encuentran a derecho no procede su notificación por Boletas.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA
Ponente

EL JUEZ Y LA JUEZA INTEGRANTES,

DR. JOHN E. PARODY GALLARDO DRA. FRANCIA COELLO GONZALEZ

LA SECRETARIA

ABG. AUDREY DIAZ SALAS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. AUDREY DIAZ SALAS

Asunto Nro. CA-1120-11
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