TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional
Caracas, seis (06) de julio de dos mil doce (2012).
202º y 153º
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2011-023621.

RECURSO: AP51-R-2012-009536.

JUEZ SUPERIOR: Dra. YUNAMITH Y. MEDINA.

MOTIVO: Restitución de Custodia.

PARTE ACTORA: MORAIMA HAYDELI LÓPEZ IZQUIERDO, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.641.004.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ISMAEL ARRAIZ TABLERA, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 134.472.
PARTE DEMANDADA Y RECURRENTE: RAMÓN DIEGO PAZ FERNANDEZ, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.669.144.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JANETH LEDEZMA, abogado en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 38.576.

DECISIONES RECURRIDAS: Interlocutoria de fecha 15/03/2012, dictada por el Juez del Tribunal Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, y definitiva dictada en fecha 25/04/2012, por la Jueza del Tribunal Segundo (2do) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial.

I
Conoce este Tribunal Superior Tercero de los recurso de apelación interpuestos por la Abg. JANETH LEDEZMA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 38.576, quien actúa en su carácter de apoderada judicial del ciudadano RAMÓN DIEGO PAZ FERNANDEZ, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.669.144, contra la decisión dictada en fecha 15/03/2012, por el Tribunal Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, y contra la decisión dictada en fecha 25/04/2012, por el Tribunal Segundo (2do) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial.
En fecha 23/05/2012, se recibió el presente recurso, el cual se le dio entrada mediante auto de fecha 01/06/2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, fijándose oportunidad para la formalización del mismo y la oportunidad para celebrar la Audiencia de Apelación.
En fecha 08/06/2012, oportunidad procesal para la fundamentación del recurso de apelación tal y como lo establece el artículo 488-A de nuestra Ley especial, la abogada JANETH LEDEZMA, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano ciudadana RAMÓN DIEGO PAZ FERNANDEZ, plenamente identificado, consignó su escrito de formalización en relación a los recursos de apelación ejercidos.
Por su parte en fecha 18/06/2012, el Abg. ISMAEL ARRAIZ TABLERA, consignó escrito en el cual contradijo los argumentos expuestos por la parte recurrente.
DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS ANTE ESTA ALZADA POR LA PARTE RECURRENTE:
Que a lo largo del proceso de Restitución de Custodia incoado por la Representación Fiscal a petición de la ciudadana MORAIMA HAYDELI LÓPEZ IZQUIERDO, en su contra, se había informado hasta el cansancio, que los hechos ocurridos el día domingo 11/12/2011, no constituían retención indebida por parte del padre no guardador, por cuanto este en cabal cumplimiento del Régimen de Convivencia acordado, se dirigió a realizar la entrega o reintegro del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual correspondía a las 7:00 p.m., lo cual no fue posible, por cuanto después de haber esperado a la madre del niño desde las 6.00 p.m., hasta cerca de las 8:00 p.m., esta no asistió a recibir a su hijo, ni se comunicó con él, sino que mandó a otro ciudadano con quien había tenido comunicación, para que dejara el niño con él si estaba muy apurado, por cuanto la madre estaba en una cola en la ciudad de Maracay, por lo cual el padre decidió esperar un rato más, y en virtud de no haber llegado decidió marcharse con el niño.
Que la no llegada de la madre ahora demandante a buscar a su hijo constituye un incumplimiento por parte de ella del Régimen de Convivencia Familiar acordado y es otro de los actos de irresponsabilidad cometidos por ésta en su función de madre y guardadora de sus hijos, que han comprometido la vida y seguridad tanto física como mental no del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sino también, de sus dos hermanas se omite los nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Que es notorio que la ciudadana MORAIMA HAYDELI LÓPEZ IZQUIERDO, ha renunciado totalmente al deber de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y efectivamente a sus hijos. Que de todos los antecedentes se extrae que el padre lo que ha querido es proteger la integridad física y mental de su hijo, lo que se traduce en el cumplimiento de los deberes establecidos tanto en la Convención Interamericana del Niño, en la Carta Magna y en nuestra Ley especial.
Adujó igualmente, que apeló de la decisión dictada en fecha 15/03/2012 por el Tribunal Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en virtud de la inadmisión de los elementos probatorios presentados en la oportunidad legal correspondiente.
Asimismo, manifestó que apeló de la sentencia definitiva dictada en fecha 25/04/2012, por el Tribunal Segundo (2do) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, por cuanto el Tribunal a quo, no evacuo las testimoniales de los ciudadanos JONATHAN GARCÍA y MARTHA MACIAS, violentando el derecho Constitucional de ser escuchado ante el ente jurisdiccional, derecho contemplado en el artículo 49.3, relativo a la violación del debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a obtener una decisión adecuada por parte del órgano jurisdiccional operador de justicia.
Que igualmente incurrió en el vicio de falta de motivación al no pronunciarse sobre la admisión de los elementos probatorios propuestos y que no habían sido admitidos por el Tribunal de mediación, así como la prueba que se le presentó, consistente en el resultado del informe técnico integral suscrito por los integrantes del Equipo Multidisciplinario N° 3, con ocasión del procedimiento de Custodia llevado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial.
Por último, solicitó a esta Alzada se anule el fallo recurrido y se reponga la causa al estado en que se celebre nuevamente la audiencia de sustanciación, a los fines que se materialicen los elementos probatorios de acuerdo con la Ley y prescindiendo de los errores enunciados. Igualmente, solicitó se declare con lugar la apelación ejercida.
DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS ANTE ESTA ALZADA POR LA PARTE CONTRARECURRENTE:
Por su parte el Abg. ISMAEL ARRAIZ TABLERA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ciudadana MORAIMA HAYDELI LÓPEZ IZQUIERDO, argumentó que en el expediente signado con el N° AP51-V-2011-023621, se cumplieron con todos y cada uno de los requisitos y fases, tanto de Mediación, Sustanciación y Juicio, que conllevaron a que se dictará una sentencia congruente, motivada, expresa, positiva y precisa conforme a derecho, siguiendo fielmente la jurisprudencia tenida como reiterada y pacifica en todo el territorio de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Que en virtud de tal declaratoria solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación y que se ratifique en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada en fecha 25/04/2012, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio.
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE RECURENTE ANTE ESTE TRIBUNAL DE ALZADA:
Para demostrar sus alegatos, la parte recurrente trajo a los autos las siguientes pruebas, las cuales son valoradas por este Despacho Judicial de la siguiente manera:
1.- Posiciones juradas para ser absueltas por la ciudadana MORAIMA HAYDELI LÓPEZ IZQUIERDO, este Tribunal de Alzada mediante sentencia interlocutoria dictada en fecha 28/06/2012, negó dicha prueba por ser impertinente para el caso que nos ocupa, todo en virtud que con las pruebas que cursaban en autos esta Juzgadora podía dictar el dispositivo del fallo del caso que nos ocupa, y así se declara.-
2.- Copias simples del expediente signado con el N° AP51-V-2011-012460, este Tribunal de Alzada las valora como documento público, de conformidad con el articulo 1357 del Código Civil en concordancia con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido expedida por una autoridad judicial, de la cual se evidencia que cursa ante el Juzgado Primero (1ero) de Primera Instancia de Juicio una demanda de Responsabilidad de Crianza, en beneficio de los hermanos se omite los nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aunado al hecho de no haber sido impugnadas por la contra parte, y así se declara.
3.- Con relación a las pruebas de informes para recabar de la Fiscalía Nonagésima Octava del Ministerio Público copia del expediente 01-f98-0439-11, y el informe técnico integral suscrito por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, este Tribunal de Alzada no le otorga valor probatorio a las mismas, en virtud de haber sido negadas y declaradas impertinente en la sentencia interlocutoria de fecha 28/06/2012, por cuanto las mismas no generan indicios que ayuden a la resolución del presente asunto, y así se declara.-
II
PUNTO PREVIO:
Visto que la parte recurrente apeló de la sentencia interlocutoria dictada en fecha 15/03/2012, por el Tribunal Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en virtud que no se le admitieron unos medios probatorios, esta Juzgadora pasa de seguidas a resolver la apelación diferida en los siguientes términos:
Adujó la parte recurrente que el Juez a quo, no valoró las constancias de inasistencias de la niña se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la boleta de calificaciones de notas de la adolescente se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tres (03) fotografías tomadas a la adolescente se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por ser manifiestamente ineficaces ya que eran documentos privados emanados de terceros que no eran parte del juicio.
Igualmente, indicó que no ofició al Equipo Multidisciplinario con el fin que remitiera copia certificada de la causa penal seguida contra la ciudadana MORAIMA LOPEZ IZQUIERDO, a tal efecto el Tribunal a quo negó dicha prueba fundamentándose en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, publicada en fecha 27/04/2007.
Asimismo, señaló que tampoco ofició al Tribunal Primero (1ero) de Juicio, para solicitar copias certificadas de la causa signada con el N° AP51-V-2011-012460, relativo al Juicio de Responsabilidad de Crianza y que tampoco se escuchó la opinión de la adolescente se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y la niña se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En este orden de ideas, observa esta Juzgadora que el Juez del Tribunal Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, negó dichos medios de pruebas indicando y especificando porque desechaba cada una, sin embargo, es del criterio de quien suscribe que ante tales negativas no se vulneró, ni se causó un gravamen irreparable a la parte recurrente, por cuanto las pruebas que fueron desechadas no daban indicios para la resolución de la causa, ni guardaban relación con el procedimiento de Restitución de Custodia, siendo impertinentes las mismas por su naturaleza jurídica, por lo que el Juez a quo aplicó las amplias facultades que tiene, para determinar los medios de pruebas que puede evacuar. Es claro el artículo 450, literal (k), 480 y 476, que los mismos facultan ampliamente al juez inclusive, para determinar la idoneidad cualitativa y cuantitativa de los medios de pruebas, por lo que el a quo actuó ajustado a derecho, en tal sentido, concluye esta Juzgadora que la apelación ejercida contra la negativa de admitir los medios de pruebas antes enunciados no prospera en derecho, por lo cual forzosamente debe declararse sin lugar el recurso de apelación ejercido como en la parte dispositiva del presente fallo se hará, y así se decide.
Dilucidado lo anterior esta Juzgadora pasa a pronunciarse en relación a la apelación ejercida contra la sentencia dictada en fecha 25/04/2012, por la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, debiendo para ello observar lo que dispone la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación a la restitución o sustracción indebida:
Artículo 390:
“El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasiones al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescentes retenido”.

Del mismo modo establece el artículo 3 de la Convención Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, Tratado Internacional aplicable en lo atinente a los principios que rigen la figura de la Restitución de Custodia tanto Nacional como Internacional, cuando se considera ilícito el traslado o la retención de un menor, veamos:
Artículo 3: "El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:
a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y
b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención (…)"
Como podemos observar del contenido de la norma, los extremos de ley para la procedencia de la acción de restitución, consisten en determinar si en el caso que nos ocupa existe la retención o sustracción ilícita del niño de autos, por parte de su progenitor no custodio.
En el caso de autos, la pretensión es única: la Restitución de Custodia del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a su progenitora custodia o la improcedencia de la misma por existir un mejor derecho quedando evidenciado en autos que la ciudadana MORAIMA LOPEZ IZQUIERDO, detenta la custodia del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto el ciudadano RAMÓN DIEGO PAZ FERNANDEZ, goza de un Régimen de Convivencia Familiar, el cual manifestó que el día en que le correspondía reintegrar a su menor hijo no lo hizo en virtud que la madre del niño le dijo que se lo dejara con el vecino, ya que ella se iba a retrasar por cuanto se encontraba en una cola en la ciudad de Maracay, a lo cual el padre prefirió esperar unas horas más y siendo que la misma no llego, fue el motivo por el prefirió llevarse a su hijo a casa.
Ahora bien, es importante observar que la retención ilícita, ha quedado demostrada en el caso que nos ocupa con los mismos dichos del progenitor no custodio, toda vez que el día en que se llevo a cabo la audiencia de formalización del presente recurso de apelación el mismo al ser interrogado por esta Alzada sobre el particular que si para la fecha había reintegrado al niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este manifestó que no lo había hecho.
Siendo éstos los únicos extremos de ley que deben demostrarse para la procedencia de la restitución de custodia, esta Juzgadora pasando por lo decidido por el a quo, considera debidamente probados dichos extremos y debidamente valorados los medios probatorios, no existiendo violaciones Constitucionales en el fallo dictado por el Tribunal a quo como adujo la parte recurrente.
De la misma manera, resulta pertinente traer a colación la jurisprudencia dictada en fecha 25 de Julio de 2011, en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente N° 09-0235, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, donde se establece lo siguiente:
“… Se trata de un mecanismo procesal, de los denominados de urgencia, por su naturaleza breve y expedita, que contiene un contencioso eventual o potencial, donde el juez se encuentra limitado a determinar exclusivamente si procede o no la restitución de la custodia del niño, niña o adolescente, pero que, en ningún caso, crea cosa juzgada, ni formal ni material, toda vez que aun cuando no proceda la restitución de quien había venido ejerciendo la custodia de hecho, legal o judicialmente, el juez no puede en procedimientos de este tipo atribuir la misma a ninguno de los progenitores, pués y, en este sentido, comparte la Sala la afirmación de la impugnada en cuanto señala que, para ello existen vías judiciales previstas para discutir lo relativo a la responsabilidad de crianza de los niños, niñas y adolescentes, lo que sin embargo, como se ha expuesto, no determina el carácter gracioso del procedimiento, indicado por el presunto agraviante. Aunado ello a la posibilidad de recurrir a través de la apelación de lo decidido por el Sentenciador de primera instancia en el contexto de un juicio de restitución de custodia, lo que excluye igualmente la naturaleza graciosa de este juicio; elemento que existió además en el presente caso, donde la sentencia se produjo en la alzada con ocasión de …”(subrayado nuestro).
En consecuencia a lo expuesto ut supra, esta Juzgadora llega a la libre convicción razonada, que debe prosperar la Restitución de Custodia accionada, tal y como se dispondrá en la parte dispositiva del presente fallo, y así se decide.
III
En mérito de las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCION INTERNACIONAL, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación diferida ejercida en fecha 20/03/2012, por la Abg. JANETH LEDEZMA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 38.576, quien actúa en su carácter de apoderada judicial del ciudadano RAMÓN DIEGO PAZ FERNANDEZ, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.669.144, contra la decisión dictada en fecha 15/03/2012, por el Tribunal Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en virtud de los razonamientos expuestos en la parte motiva del presente fallo, y así se decide.
SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Abg. JANETH LEDEZMA, plenamente identificada en autos, contra la decisión dictada en fecha 25/04/2012, por el Tribunal Segundo (2do) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en virtud de los razonamientos expuestos en la parte motiva del presente fallo, y así se decide.
TERCERO: Se confirma en toda y cada una de sus partes el fallo dictado en fecha 25/04/2012, por la Juez del Tribunal Segundo (2do) de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en este Tribunal Tercero Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Nacional. En Caracas, a los seis (06) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR,

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA.

LA SECRETARIA,

ABG. YELITZA GUARAMACO.
En horas de despacho del día de hoy, se registró, publicó y diarios la anterior decisión siendo la hora reflejada en el Sistema Juris 2000.
LA SECRETARIA,

ABG. YELITZA GUARAMACO.

AP51-R-2012-009536
YYM/YG/José Chiquito.-