REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, lunes seis (6) de junio de 2011 200 º y 152º Exp. Nº AP21-R-2010-000637 Asunto Principal Nº AP21-L-2009-005893 PARTE ACTORA: ELÍAS ANTONIO COLOMBET RINCONES, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 2.070.472. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: LUÍS HERRERA RODRÍGUEZ, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 42.709. PARTE DEMANDADA: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CIENCIA, TECNOLOGÍA E INDUSTRIAS INTERMEDIAS. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: MAGALY JOSEFINA ABOUD SOL, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 13.841. ASUNTO: Prestaciones Sociales. SENTENCIA: Definitiva. MOTIVO: Recurso de apelación interpuesto por la abogada MAGALLY ABOUD SOL, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte demandada recurrente contra la decisión de fecha 29 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. CAPITULO PRIMERO. I.- Antecedentes. 1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por la abogada MAGALLY ABOUD SOL, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte demandada recurrente contra la decisión de fecha 29 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio intentado por el ciudadano Elías Antonio Colombet Rincones contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Ciencia, Tecnología e Industrias Intermedias. 2.- Recibidos los autos en fecha 6 de mayo de 2011, se dio cuenta al Juez del Tribunal, en tal sentido, mediante auto de fecha 13 de mayo de 2011, se fijó la oportunidad del acto de audiencia oral para el día 30 de mayo de 2011 a las 2:00 p.m. de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes, dictándose el dispositivo del fallo. 3.- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”. El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró improcedente la solicitud de inadmisibilidad de la demanda por el no agotamiento de la vía administrativa y parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales interpuesta por el ciudadano Elías Antonio Colombet Rincones contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Ciencia, Tecnología e Industrias Intermedias. 1.- En tal sentido, en tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte demandada recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”. A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma: “…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…” C).- El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene: “…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…” D).- En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece: “…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…” En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar si entre el actor y la parte demandada existió una relación de carácter laboral, de conformidad con los términos en que la parte demandada dio contestación a la demanda. III.- De Audiencia ante este Tribunal Superior. 1.- La parte demandada recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que no se valoraron las pruebas de la demandada, esto es, los contratos por Honorarios Profesionales, Informes Técnicos y Recibos de Pago; que los contratos por Honorarios Profesionales para el servicio de Asesoría Técnica eran de naturaleza civil, y se le pagaba al demandante una cantidad por contrato, no mensual; tan es así, que desde 2005, al 2009, nunca cobró vacaciones, bono vacacional, utilidades; que se desprende de los folios 119 al 272 las pruebas con las cuales se demostró que la relación no era de carácter laboral; que los contratos por Honorarios profesionales pruebas la no subordinación; que de la cláusula 10°, se evidencia que por ser contratos de obra, había convocatorias a reuniones de carácter normal, pues habían muchos entes involucrados por ser la República la que ejecutaba la obra; que para poder otorgar el pago se necesitaba la presentación de los Informes Técnicos que fueron promovidos y no fueron valorados; que en todo caso, de determinarse que la relación fue de naturaleza laboral ha debido establecerse que hubo falta de agotamiento de la vía administrativa previa, independientemente de lo establecido en la sentencia, Caso Bauxilum, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. 2.- La parte actora no recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, señaló que laboró desde febrero de 2005 hasta junio de 2009, bajo siete contratos consecutivos y todos esos contratos dejaron visos de subordinación; que del folio 105, se desprende la convicción de la naturaleza laboral de la relación de trabajo, ya que era la intención del Ministerio reconocerle los beneficios laborales; que la demandada no logró demostrar que la relación era civil como lo alegó y tampoco demostró que prestaba servicios a un tercero como también lo alegó en su contestación; motivos por los cuales solicitó que se confirmara la sentencia recurrida. 3.- El Juez en uso de sus facultades pasó a interrogar a la representación judicial de la parte actora en los siguientes términos: ¿Usted dijo que en una cláusula de los contratos se evidencia la subordinación, cuál cláusula? Respondió: Cláusula 10° (visos de subordinación), Cláusula 5° segundo párrafo (visos de subordinación), Cláusula 20° (visos de amenidad). Luego en los contratos finales, hay variaciones y se eliminaron varias cláusulas, justamente porque dejaban visos de laboralidad. IV.- De los Alegatos de las partes. A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes: 1.- LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO ADUJO que comenzó a prestar servicios para la demandada el 01/02/2005 y culminó el 30/06/2009, fecha en la cual fue despedido sin justa causa siendo su último salario el de Bs. 3.600,00; que la prestación de servicios la ejecutó bajo la suscripción de siete contratos por Honorarios Profesionales, con lo cual se evidencia la continuidad en la contratación y por ende una relación regular bajo dependencia y subordinación de la demandada ya que se le exigía estar a su disposición inclusive fuera del horario laboral, prohibiéndole que apagara el celular; que en tal virtud, visto que la demandada no ha cumplido con su obligación de pagarle sus Prestaciones Sociales, procede a demandar los siguientes conceptos: antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones, bono vacacional, indemnización prevista en el artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, bonificación de fin de año, caja de ahorros, cesta tickets, por toda la relación de trabajo, por un total de Bs. 192.157,97 más intereses de mora e indexación judicial. 2.- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló en primer lugar que la presente demanda es inadmisible por no haberse agotado previamente la vía administrativa; posteriormente negó la cualidad de trabajador del accionante, y la negó, alegando que lo cierto fue que existió una relación jurídica por Honorarios Profesionales, para una estricta Asesoría Técnica en materia de mantenimiento y suministros, conforme a la cual se establecía que era un trabajador independiente, sin subordinación o dependencia, que se pagaba a partir de la presentación de Informes Técnicos, que no estaba sujeto a un horario de trabajo y que su disposición no era exclusiva al Ministerio, por lo que procedió a negar pormenorizadamente todos los hechos y el derecho alegados en el libelo. CAPITULO SEGUNDO. Del análisis probatorio. De seguidas, se pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio: I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: 1. Prueba instrumental: A).- Cursan en los folios 38 al 77, originales de los contratos por honorarios profesionales y sus addenda suscritos entre las partes, del mismo tenor de los consignados en copias por la demandada, por lo cual se les confiere valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprenden que ambas partes suscribieron dichos contratos con vigencias: 01/02/2005 al 30/06/2005, 01/07/2005 al 15/12/2005, 16/12/2005 al 30/12/2005, 02/01/2006 al 30/12/2006, 02/01/2007 al 31/12/2007, 02/01/2008 al 31/03/2008, 01/04/2008 al 31/12/2008, 02/01/2009 al 30/06/2009; que el objeto de los contratos era la asistencia Técnica en materia de mantenimiento preventivo y correctivo del inmueble sede de la Torre MCT; inspección de Obras de Remodelación; coordinación y evaluación de las distintas actividades inherentes al ramo de la ingeniería; que por cada contrato suscrito la contratante se comprometía al pago de Honorarios Profesionales divididos en cuotas, pagaderas (cada cuota) previa presentación y aprobación del Informe Técnico requerido en cada oportunidad previamente fijada en dichos contratos; entre otras cláusulas. Así se establece. B).- Cursan en los folios 78 al 92, copias de ordenes de pago a nombre del demandante, las cuales no fueron impugnadas por la demandada, por lo cual se les confiere valor probatorio conforme a lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de las mismas los diferentes pagos percibidos por el accionante con ocasión a los servicios prestados. Así se establece. C).- Cursan en los folios 94 al 104, duplicado de emisión de cheques a favor del accionante, a los cuales se les confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido impugnados por la demandada, desprendiéndose las diferentes cancelaciones al actor por honorarios profesionales. Así se establece. D).- Cursa en el folio 105, original de comunicación emanada de la Ministra y dirigida al accionante, a la cual se le confiere valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por no haber sido impugnado por la demandada, desprendiéndose de la misma que se le informo al demandante que a partir del 31 de diciembre de 2008, concluiría por la expiración del término convenido, el Contrato por Honorarios Profesionales, informándole también que se efectuarían las gestiones pertinentes para cancelarle lo que pudiere corresponderle de acuerdo al mencionado contrato y a la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece. 2. Prueba de Testigos: Promovió la testimonial de los ciudadanos Maruja Márquez y Rafael Torrelles, las cuales no fueron evacuadas en la audiencia de juicio, motivo por el cual no hay materia probatoria que analizar. Así se establece. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: 1. Prueba instrumental: A).- Cursan en los folios 119 al 141, copias de contratos de trabajo suscritos entre las partes y sus puntos de cuenta, los cuales fueron analizados con anterioridad en las pruebas de la parte actora, por lo que se da aquí por reproducida su motivación. Así se establece. B).- Cursan en los folios 142 al 218, copias de los Informes Técnicos presentados por el accionante a la Directora de Mantenimiento y Suministros del Ministerio demandado y los respectivos memoranda de envío a su vez a la Directora de Recursos Humanos, donde se informaba su aprobación, a los cuales se les otorgan valor probatorio conforme a lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido impugnados por el accionante, desprendiéndose de los mismos los diferentes reportes o informes sobre la gestión para la cual fue contratado el accionante en las fechas acoradas en cada contrato. Así se establece. C).- Cursan en los folios 219 al 231, copias de las solicitudes de pago presentadas por recursos Humanos a los efectos del pago por Honorarios Profesionales al accionante, a los cuales se les otorgan valor probatorio conforme a lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido impugnados por el accionante. Así se establece. D).- Cursa en el folio 232, copia de comunicación emanada de la Directora General de la Oficina de Recursos Humanos de la demandada, dirigida al accionante y recibida por éste, a la cual se le confiere valor probatorio conforme a lo previsto en los artículos 10, y 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por no haber sido impugnado por el demandante, desprendiéndose de la misma que se le informó al demandante que el 30 de junio de 2009, concluiría por la expiración del término convenido, el Contrato por Honorarios Profesionales suscrito para el período 02/01/2009 al 30/06/2009. Así se establece. CAPITULO TERCERO. De las consideraciones para decidir. I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social. 1.- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares. 2.- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10, y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”... 3.- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”… II.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En primer lugar, la parte demandada opuso como defensa previa la inadmisibilidad de la presente acción por falta de agotamiento previo de la vía administrativa, por ser una prerrogativa que tiene la República, cuestión ésta que también fue objeto de apelación. En segundo término, se advierte que la sentencia recurrida versa sobre una controversia donde el actor alega una relación de trabajo, y la demandada negó la cualidad de trabajador del accionante, y la negó, alegando que lo cierto fue que existió una relación jurídica por Honorarios Profesionales, para una estricta Asesoría Técnica en materia de mantenimiento y suministros, conforme a la cual se establecía que era un trabajador independiente, sin subordinación o dependencia, que se pagaba a partir de la presentación de Informes Técnicos, que no estaba sujeto a un horario de trabajo y que su disposición no era exclusiva al Ministerio. 1.- Bajo este orden de ideas, debe este Juzgador decidir como punto previo al fondo, el punto referido en la apelación de la parte demandada, referido a la solicitud de la inadmisibilidad de la demandada por falta de agotamiento previo de la vía administrativa, por ser una prerrogativa que tiene la República: 2.- En tal sentido, mediante sentencia N° 989 de fecha 17 de mayo de 2007, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentando su criterio en cuanto al agotamiento de la reclamación administrativa previa, en los términos siguientes: “Establecidos estos lineamientos, esta Sala en un primer término observa que el legislador establece a favor de los entes públicos prerrogativas que inciden en distintas etapas del proceso afectando de manera ostensible el equilibrio de la relación procesal: el agotamiento del procedimiento administrativo previo a las demandas, las limitaciones al poder cautelar, la notificación, la no confesión ficta, las formas anormales de terminación del proceso, costas y retasa, y ejecución de sentencia. Estas prerrogativas no tienen todas la misma justificación, algunas son justificadas en razón del carácter con que actúan los entes públicos como tutores del interés general, que conlleva que una perdida sufrida por el Estado implica un perjuicio indirecto para toda la colectividad; otras se justifican en la tutela que hace el legislador del principio de legalidad presupuestaria. Ahora bien, la aplicación de estas prerrogativas en el proceso laboral requiere su adecuación a la naturaleza excepcional y al carácter social y protector del Derecho Procesal del Trabajo, es decir, el alcance de dicha aplicación amerita la interpretación de las prerrogativas considerando como premisa orientadora los lineamientos antes expuestos. En este sentido, es menester atenerse en primer término, a lo que disponga la normativa especial del trabajo sobre el particular. Así tenemos que, con respecto al agotamiento del procedimiento administrativo previo a las demandas, la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo en su artículo 32, lo exigía, sin cuyo cumplimiento no se daba curso a la demanda, por su parte el Reglamento de la Ley del Trabajo (derogado por el nuevo Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicado en Gaceta Oficial Nº 5.292 Extraordinario de fecha 25-01-1999) establecía la forma de tramitar la reclamación administrativa previa, de esta manera, el artículo 409 disponía textualmente: Artículo 409. Sin prejuicio del derecho de acudir a los Tribunales del Trabajo, las reclamaciones contra las personas morales de carácter público, en su condición de patronos se tramitarán en la forma siguiente: 1. Cuando la reclamación fuere hecha contra la República se seguirá el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. 2. Cuando la reclamación fuere hecha contra los Estados, las Municipalidades o cualesquiera otras personas morales de carácter público, el Inspector del Trabajo formará un expediente del asunto y hará la gestión administrativa que sea conducente por ante la autoridad respectiva. Cuando no se llegare a un arreglo amistoso, el Inspector lo manifestará así inmediatamente a los reclamantes, expresándoles que el camino legal a seguir en caso de insistir en el reclamo es acudir a los Tribunales del Trabajo de conformidad con la Ley. Como puede observarse, antes del régimen procesal vigente, la ley consagraba de manera expresa la exigencia del agotamiento del procedimiento administrativo previo a las demandas, a cuyo fin el Reglamento de la Ley del Trabajo establecía las formalidades que debía realizar el trabajador para cumplir con tal exigencia. En el régimen actual esa exigencia no existe, al menos de manera expresa, en su lugar la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su artículo 12 establece: Artículo 12. En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en leyes especiales. Para determinar el alcance de la norma transcrita, es necesario atemperar dichos privilegios y prerrogativas dentro del proceso laboral en consideración de los principios que lo rigen y de los principios protectores del trabajador. En este orden de ideas, se debe dar especial consideración al trabajador como débil jurídico y económico, y al trabajo como hecho social que goza de la protección especial del Estado y que se rige por una serie de principios tales como la intangibilidad y la progresividad de los derechos de los trabajadores y el in dubio pro operario, entre otros. De manera que, considera la Sala, los privilegios y prerrogativas deben encontrar el justo límite que permita el equilibrio entre el denominado interés general y la correlativa responsabilidad del Estado con los derechos y garantías que constitucionalmente corresponden a los trabajadores. Sentado lo anterior, observa la Sala que los vocablos intangibilidad y progresividad comprenden dos acepciones apartes. La intangibilidad puede entenderse adjetivamente en el sentido que no debe ni puede tocarse; la progresividad se entiende como cualidad de progresivo que significa que avanza, favorece el avance o lo procura o que progresa o aumenta en cantidad o perfección. De allí que, los derechos de los trabajadores en cuanto intangibles no pueden alterarse o modificarse luego de haberse establecidos; y que de modificarse se debe favorecer su avance o progreso. De este modo, dentro de los fundamentos esenciales de los derechos de los trabajadores hay que resaltar la irregresividad y su correlativa progresividad. La legislación laboral debe desarrollar el beneficio en caso de haber alteración en las normas protectoras de los trabajadores. La intangibilidad y progresividad en el orden constitucional se relaciona íntimamente con el principio interpretativo in dubio pro operario, por lo que el significado y alcance dado debe efectuarse de la manera más favorable para el trabajador. Así las cosas, esta Sala, en consideración de lo expuesto, observa que, garantizar y facilitar el acceso de los trabajadores a la justicia, ha sido considerado como un elemento esencial del Derecho Procesal del Trabajo como Derecho Social. Con base en los lineamientos anteriores, considera esta Sala que al desaparecer del ordenamiento procesal del trabajo, con la promulgación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la exigencia expresa del agotamiento del procedimiento administrativo previo a las demandas, debe interpretarse que la disposición del artículo 12 no alcanza a exigir el cumplimiento de tal formalidad. En efecto, si por un lado los derechos de los trabajadores y los principios que los protegen deben interpretarse de la forma más favorable al trabajador y procurando su progreso; por otro, correlativamente, las normas que tengan efectos limitantes de los mismos deben interpretarse en forma restringida. Sostener lo contrario es ir en contra de los principios establecidos, en otras palabras, es darle regresividad al derecho de los trabajadores de acceso a la justicia. Una de las finalidades del proceso laboral es facilitar el acceso del trabajador a la justicia, cuya manifestación más elemental consiste en el acceso al órgano jurisdiccional para el planteamiento de sus reclamos; este objetivo prevalece ante la finalidad perseguida por la prerrogativa en cuestión, la cual es permitir al ente público conocer de manera exacta las pretensiones que serán deducidas por el particular en vía jurisdiccional, una vez agotado el procedimiento administrativo. Así, interpretando la disposición contenida en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a la luz de los lineamientos aquí expuestos, considera esta Sala y así se establece, que en aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República se observarán los privilegios y prerrogativas consagrados en leyes especiales, con excepción del agotamiento del procedimiento administrativo previo a las demandas. Sólo así se puede conseguir el punto de equilibrio, la debida ponderación entre el interés general y la correlativa responsabilidad del Estado con los derechos y garantías que constitucionalmente corresponden a los trabajadores. A mayor abundancia, es pertinente poner de manifiesto que en materia de función pública, tanto la doctrina como la jurisprudencia sostienen el criterio de no exigencia del agotamiento del procedimiento administrativo previo dada la especialidad de la materia, y en virtud de que el procedimiento especial de avenimiento que establecía la Ley de Carrera Administrativa fue derogado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, criterio que perfectamente es aplicable, mutatis mutandi, en el proceso del trabajo. Siendo así las cosas, sería injusto establecer diferencias en este aspecto frente a los servidores del Estado que haría más pesada la carga para el más débil. Por las razones antecedentes, considera esta Sala que la parte actora no estaba obligada a cumplir con la exigencia del agotamiento del procedimiento administrativo previo. Así se decide.”. (Subrayado del Tribunal) 3.- Como se aprecia de la sentencia supra acreditada, la Sala al interpretar el contenido y alcance del artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableció que en materia laboral no es exigible el agotamiento del procedimiento administrativo previo a las demandas, en aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, al no existir, por lo menos de manera expresa, dicha formalidad en el dispositivo legal referido. 4.- En acatamiento a la citada doctrina, consagrada en la decisión que antecede, y ratificada pacíficamente en las decisiones Nros. 2113 del 23 de octubre de 2007, y 2179, del 30 de octubre de 2007, y más recientemente, en las sentencias Nros. 345, del 27 de marzo de 2008, 487, del 17 de abril de 2008, y 721, del 22 de mayo de 2008, la parte actora no estaba obligada a cumplir el procedimiento administrativo previo, como requisito para la admisión de la demanda, por lo que es forzoso para quien sentencia declarar improcedente la solicitud efectuada por la demandada en cuanto a este particular. Así se establece. 5.- Una vez resuelto lo anterior, vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece: “… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…” 4.- Trabada la litis en estos términos, si el demandado niega la prestación del servicio personal le corresponde al trabajador la carga de la prueba, si por el contrario el demandado no niega la prestación de servicio personal si no que evidentemente la admite pero le da una naturaleza o calificación distinta a la laboral le corresponde al demandado la carga de la prueba de demostrar una naturaleza distinta a la laboral (presunción iuris tantum, artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Ahora bien, oída la exposición de la recurrente el Tribunal encuentra una vez revisados los alegatos y el material probatorio, en cuanto al punto indicado como objeto de la apelación y de la presente controversia, lo siguiente: A.- Del análisis efectuado a las actas que conforman el expediente, específicamente de la contestación de la demanda, se constata que la parte demandada en una de sus defensas centrales estribó en señalar, la existencia de una relación de carácter civil y no laboral, es decir, la existencia de una relación de derecho común, signada ésta por cuanto las partes estaban vinculadas a través de sujeción a un contrato por honorarios profesionales, en donde el actor fue contratado como Asesor Técnico en virtud el mantenimiento preventivo y correctivo del inmueble sede de la Torre MCT, más nunca estuvieron vinculadas por una relación de carácter laboral devenida de los diversos contratos suscritos, los cuales tienen perfectamente cabida en atención al principio de disponibilidad presupuestaria y al principio de eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, por lo que la carga de la prueba correspondía a la demandada y no a la parte actora, operando en este caso la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como quedó establecido por éste Tribunal anteriormente. Así se establece. B.- En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso Mireya Beatriz Orta de Silva, contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, estableció que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependería de que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de ésta. C.- En este orden de ideas, la doctrina jurisprudencia de la Sala de Casación Social, considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes: “(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala). D.- En tal sentido, los elementos que deben concurrir para que una relación jurídica sea considerada de naturaleza laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo, la cual se encuentra implícita en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, y que ésta prestación debe ser remunerada. Por ende para hablar de la existencia de una relación de trabajo obligatoriamente tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél. E.- En este sentido y analizando la situación fáctica que dio origen a la relación que vinculara a las partes, alega el accionante haber prestado servicios para la demandada, en forma personal y subordinada en los siguientes términos: que inició el 01 de febrero de 2005, bajo la figura de “Asesores de la Dirección de Mantenimiento del Ministerio del Poder Popular para las Ciencias y Tecnología”, devengando una última remuneración mensual de Bs. 3.600,00, que sus funciones consistían en asesoría especialmente en el área de asistencia técnica en materia de mantenimiento preventivo y correctivo del inmueble sede de la Torre MCT, así como la de inspeccionar las obras de remodelación y la coordinación y evaluación de las distintas actividades inherentes al ramo de la ingeniería. F.- Al respecto y al examinar la forma cómo se prestó el servicio, se debe establecer si al misma se realizó o ejecutó cumpliendo los elementos propios de la relación de trabajo, esto es, por cuenta ajena, bajo subordinación o dependencia, en forma exclusiva y mediante el pago de un salario. En este sentido, de acuerdo a la sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y recogida en la sentencia anteriormente transcrita, la cual señala en mecanismo que la doctrina ha denominado indistintamente “Test de dependencia o Examen de Indicios”; señala dicha sentencia: “Como lo señala Arturo S. Bronstein, el test de dependencia es (……) ‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).’ Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.” G.- De todo lo antes establecido, este juzgador procede a aplicar el criterio antes expuesto al caso bajo estudio: a) Forma de determinar el trabajo: En el caso de autos, esta Alzada observa que ambas partes quedaron contestes en reconocer los contratos suscritos el Ministerio del Poder Popular para la Ciencia, Tecnología e Industrias Intermedias y el accionante, conviniendo en la prestación de sus servicios profesionales por medio de la figura de Honorarios Profesionales, lo que se desprende de los contratos apreciados con anterioridad, en los cuales se observa el objeto y montos de cada uno de los contratos, se condicionó la prestación de servicios a una relación por honorarios profesionales pagaderos previa presentación y aprobación de Informes Técnicos también apreciados anteriormente, en los cuales se dejó sentado que el contratado era libre de ejercer su profesión particularmente prestando sus servicios a terceros Así se establece. b) Tiempo de trabajo, y otras condiciones de trabajo: En cuanto a este elemento del mismo libelo se desprende que le accionante, por su misma condición de “Asesor Técnico” contaban con otros patrocinios jurídicos, de lo cual se infiere claramente que ejercían libremente su profesión como Abogados. Además, está demostrado en autos, que el trabajo del actor, tenia correspondencia con la libre utilización del tiempo y de las condiciones de trabajo. Vale decir, ambas partes reconocen que el actor debía presentar un informe mensual, ante las oficinas Ministerio del Poder Popular para la Ciencia, Tecnología e Industrias Intermedias, pero el día y hora y que el actor libre y voluntariamente escogiese, tal como siempre hizo. Asimismo, las condiciones de trabajo, eran determinadas por el actor, de manera libre y voluntaria. Ambas partes coinciden, que las condiciones, de modo, tiempo y lugar, donde prestaba sus servicios profesionales el actor, eran de su única y absoluta libertad. Así se establece. c) Forma de efectuarse el pago: En cuanto a la manera de percibir y pactar la remuneración se evidencia de los contratos por Honorarios Profesionales suscritos y de los comprobantes de emisión de cheques y ordenes de pago valorados anteriormente, que los pagos se hacían previa presentación y aprobación por parte de la Dirección de Mantenimiento y Suministros, del correspondiente Informe Técnico, casi siempre en forma mensual como se estableció en cada contrato por Honorarios Profesionales, suscrito entre las partes, observándose en cada pago que era por cancelación de honorarios profesionales, con lo cual no se desprende ningún medio de prueba que acredite que las cantidades percibidas por los actores fueren salario, por el contrario se evidencian pagos realizados por los servicios profesionales pactados por las partes en los contratos suscritos y ejecutados en las condiciones pactadas por las partes, por lo que la remuneración percibida por el demandante no tiene carácter salarial. Así se establece. d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: De las pruebas documentales consignadas por los accionantes, se evidencia que el accionante rendía cuentas sobre la ejecución de sus acciones con base a la obligación adquirida con la suscripción de los distintos contratos por Honorarios Profesionales, suministraba solo la debida información que tenía que presentar ante la Dirección de Mantenimiento y Suministros de la demandada, sobre la gestión encomendada en base a las cláusulas establecidas en los distintos contratos como corresponde a todo profesional de la Ingeniería en ejercicio de sus funciones de conformidad con lo previsto en la Ley del Ejercicio de la Ingeniería, la Arquitectura, y Profesiones Afines, donde se asesora y se dan opiniones técnicas y jurídicas y de la gestión realizada para conocimiento de sus clientes, lo cual a criterio de quien decide evidencia sus actuaciones como Asesor Técnico, autónomo en sus decisiones y apreciaciones en cuanto a la manera de ejecutar su actividad profesional como Ingeniero. Así se establece. e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: De autos solo se desprende que el accionante solo aportaba a la demandada lo proveniente de sus estudios universitarios conforme a lo previsto la citada Ley del Ejercicio de la Ingeniería. Así se establece. f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: De los contratos por Honorarios Profesionales anteriormente valorados se desprende específicamente lo siguiente “El atraso injustificado por parte de “EL CONTRATADO” en el cumplimiento de las obligaciones a que se refiere la Cláusula primera del presente contrato (a saber: Asistencia Técnica en materia de mantenimiento preventivo y correctivo del inmueble sede de la Torre MCT; inspección de Obras de Remodelación; coordinación y evaluación de las distintas actividades inherentes al ramo de la ingeniería) dará derecho a “EL CONTRATANTE” a descontar y no reintegrar a “EL CONTRATADO” el uno por ciento (1%) del total de los Honorarios Profesionales establecidos en la Cláusula … por cada día hábil de retraso, hasta un máximo de diez por ciento (10%), y una vez alcanzado ese máximo “EL CONTRATANTE” podrá considerar la resolución del contrato”. De lo anterior se desprende que existía una penalidad pecuniaria para el actor en caso de incumplimiento a las obligaciones por él asumidas como Asesor Técnico, lo cual no ocurre en los casos donde la relación que exista entre las partes sea de naturaleza laboral. Así se establece. G.- Así las cosas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 3 de septiembre de 2004 (Luigi Di Giammatteo contra Cerámica Carabobo, C.A.), estableció que ante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pretender que “…por el hecho de contraponer a dicha presunción contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, quede desvirtuada la misma, resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad que informan al Derecho del Trabajo…”, pues hay que escudriñar en la verdadera naturaleza del contrato o pacto celebrado por las partes en la búsqueda del hecho real allí contenido, para determinar si efectivamente corresponde a una actividad comercial o se pretende encubrir una relación laboral. I.- En dicho fallo la Sala estableció que uno de los elementos que genera mayor convicción con relación a la real naturaleza jurídica de una relación prestacional, es la intención de las partes al haberse vinculado, que se manifiesta en este caso con el acaecer de la realización de los servicios, la forma como se ejecutó el contrato, como se prestó el servicio, en atención al principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los mismos; ante la presunción legal, cobran fuerza no solo los elementos probatorios que fueron analizados en autos, sino la intención de las partes confrontada con la forma de ejecución de la prestación de servicios, sobre todo, el hecho de que el demandante en total conocimiento de su profesión asesoraba a la demandada sobre el mantenimiento técnico preventivo y correctivo del inmueble sede de la Torre MCT, así como la de inspeccionar las obras de remodelación y la coordinación y evaluación de las distintas actividades inherentes al ramo de la ingeniería, como lo señaló en el libelo de demanda y como se desprende de los diversos contratos por Honorarios Profesionales, siendo que la demandada con atención al principio de disponibilidad presupuestaria y al principio de eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, consideró la contratación de este trabajador independiente a los fines de la ejecución del mantenimiento preventivo y correctivo anteriormente descrito. J.- Haciéndose el especial señalamiento que durante toda la duración de la relación, el actor nunca recibió pago alguno por concepto de vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año, subsidio por alimentación, etc, pues su demanda es por pago de Prestaciones Sociales y de todos los conceptos derivados de la pretendida relación laboral durante todo el tiempo de duración de la misma, siendo que no existe en autos algún elemento que demostrase que durante la relación que se pretende sea laboral, el actor haya hecho reclamo alguno de reconocimiento de pago de algunos de los señalados beneficios laborales, lo cual a todas luces resulta un tanto desconcertante cuando se tiene la certeza de la naturaleza laboral de una relación, todo lo cual lleva a quien decide considerar que en efecto la verdadera intención de la partes fue vincularse a través de una relación de naturaleza civil por Honorarios Profesionales. K.- En base a lo anterior considera este Tribunal que el accionante prestó servicio para la demandada de forma autónoma e independiente, y que el vínculo existente entre el demandante de autos y la demandada, no cumple los elementos propios de una relación de trabajo, por lo tanto quedó desvirtuada la presunción de laboralidad en el presente caso. Así se establece. L.- Por otra parte, debe este Juzgador tener como norte el criterio sentando por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 31 de marzo de 2011, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Mora Díaz, en el caso Raúl Alejandro Yánez Acosta contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social: “Denuncia la parte demandada recurrente, la violación de normas de orden público contenidas en los artículos 8 y 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A tal efecto, explica la parte recurrente que el Juzgador atribuye una estabilidad a un trabajador cuyo vínculo jurídico fue de naturaleza laboral, hecho que se evidencia con la suscripción de un contrato de trabajo a tiempo determinado, por haberse estipulado con una duración de siete (7) meses y seis (6) días. Informa, que la intención de las partes fue la de vincularse a tiempo determinado y que por razones justificadas continuó prestando sus servicios personales, sin que ello alterase la intención del contrato a término. En tal sentido apunta, que mal puede la parte actora pretender obtener a través de la solicitud de reenganche, el reconocimiento de una estabilidad en el desempeño de un cargo público. También denuncia, la violación de los artículo 8 y 49 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, así como también, delata la violación del artículo 11 de la Ley Orgánica del Régimen Presupuestario, alegando que la Alzada, violenta dichos dispositivos técnicos al otorgar estabilidad a un trabajador a término, siendo que “los organismos de la Administración Pública tienen como limitación para contratar por un período superior al cierre del ejercicio fiscal, situación que resulta determinante para asumir nuevos compromisos vencido el 31 de diciembre del año fiscal, en obediencia a los principios de disponibilidad presupuestaria y al de eficacia en la asignación de los recursos públicos.”. Para decidir, la Sala observa: La pretensión de la presente causa, trata de una calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, juicio en el cual no se encuentran controvertidos la prestación de servicio, fecha de inicio, cargo desempeñado y salario devengado. La diatriba se ha centrado en discutir, si el actor goza de estabilidad laboral, pues la parte demandada alega, que la única forma de ingreso a la carrera administrativa es mediante concurso público y que el contrato celebrado entre ellos no puede considerarse en modo alguno como una vía de ingreso a la Administración Pública. Dado que en Alzada, se declaró procedente la calificación de despido, pertinente es reproducir los argumentos utilizados por ella: “Una vez resuelto el punto precedentemente expuesto, debe esta Alzada pasar primeramente a determinar si la relación laboral era a tiempo determinado o indeterminado (artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Omissis En tal sentido, es de hacer notar, que del contenido de los contratos de trabajo se desprende: 1.- Contrato del 29/05/2008 que la demandada contrató al actor para ejercer funciones de Asistente Administrativo de Capacitación, con una remuneración de Bs. 1.861,98 mensuales, que el contrato tendría una vigencia del 25/05/2008 al 31/12/2008; que la prestación de servicio era personal; que adicionalmente le sería otorgado el beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, mediante la entrega de cupones o tickets; que las vacaciones y la bonificación de fin de año serían otorgadas en base a lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo; que los pagos que la demandada realice a la parte actora estarían sujetos a la retención que corresponda de acuerdo con lo establecido en las leyes y reglamentos vigentes en la República Bolivariana de Venezuela; que se pactaba un periodo de prueba de 90 días. Así se establece. 2.- “ADDENDUM AL CONTRATO A TIEMPO DETERMINADO” de fecha 01/08/2008, que en dicha fecha las partes suscribieron dicho contrato mediante el cual se modificó la cláusula “SEXTA” del contrato de trabajo, siendo que el actor prestaría servicios en calidad de Coordinador para el Personal de la División de Servicios Sociales y Asistenciales y que su remuneración sería de Bs. 3.430,00. Así se establece.- Pues bien, vale señalar que quien aquí sentencia considera que los contratos celebrados entre las partes vulneran el artículo 77 ejusdem y con ello el artículo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; toda vez, que de los mismos no se evidencia que el trabajador hubiere sido contratado, en puridad de derecho, a tiempo determinado, y ello es así, ya que más allá de la intención de las partes, están las normas imperativas de la legislación laboral, las cuales conforme lo prevé el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, son de orden publico y de aplicación territorial, siendo que por virtud del principio de indisponibilidad, compele, a que las excepciones se apliquen de forma restrictiva, concluyéndose, en tal sentido, que el precitado contrato no se ajusta a lo previsto en el artículo 77 eiusdem, por lo que debe considerarse que la relación existente es por tiempo indeterminado, conforme lo prevé el artículo 73 eiusdem, resultando forzoso indicar que el accionante está amparado por el régimen de estabilidad previsto en el artículo 112 eiusdem, que establece que los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa, tal como ocurre en el presente asunto. Así se establece.- (…) Así mismo, tampoco se evidencia en atención al principio de primacía de la realidad y con base en la sana critica, que los precitados contratos estén comprendidos dentro de los parámetros previstos en el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que en los mismos no se señalan de manera expresa cuales eran las funciones del actor, cuestión que al adminicularse con los demás medios probatorios, en especial las pruebas marcadas “D”, cursantes a los folios 41 al 45, hacen inferir el carácter permanente de la relación, lo que implica que la contratación del accionante se tenga por indeterminada, amén que no existe a los autos elementos que demuestren lo contrario, toda vez que no quedo expresada la voluntad de las partes en forma inequívoca de vincularse solo con ocasión de una obra determinada, ni tampoco se constata que su contratación obedeció a una cualesquiera de las causales establecidas en el artículo 77 de Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.- (…) En este orden de ideas, necesario es indicar que al establecerse que el vínculo jurídico que unió a las partes es a tiempo indeterminado, por argumento a contrario, lo sostenido por la demandada para poner fin a la relación laboral, deviene en ilegal e injustificado, por ser contrario a derecho, toda vez que no se demostró que el accionante hubiese incurrido en alguna de las causales de despido previstas en el Artículo 102 ejusdem, no constando a los autos prueba alguna que demuestre que el accionante incurrió en cualesquiera de las causales precedentemente expuestas; por lo que, resulta forzoso para este Juzgador declarar, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, que la relación laboral que unió a las partes se interrumpió en fecha el 07/01/2009 (ver documental marcadas “C” cursante a los folios 36 al 40), por despido injustificado, razón por la que es procedente el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo en las mismas condiciones en que se encontraba para el momento de la ocurrencia del mencionado despido, procediendo en consecuencia el pago de los salarios caídos. Así se establece.-“. Como se observa, el Superior básicamente adujo, que los contratos están comprendidos dentro de los parámetros previstos en el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, amén que no existe a los autos elementos que demuestren que quedó expresada la voluntad de las partes en forma inequívoca de vincularse solo con ocasión de una obra determinada, ni tampoco se constata que su contratación obedeció a una de las causales establecidas en el artículo 77 de Ley Orgánica del Trabajo. El caso es que la Alzada obvió, que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé expresamente que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados o contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. También señala el precitado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias a los cargos de carrera serán por concurso público. Por otra parte, también obvió la Alzada, lo que señalan los artículos 37, 38 y 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales disponen: Artículo 37: Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado. Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente ley. Artículo 38: El régimen aplicable al personal contratado será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral. Artículo 39: En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública.”. Así las cosas, la decisión del Superior, resulta contraria a tales normas, al permitir que a través de la celebración de un contrato y su addendum, la prestación del servicio se transforme en una vía para otorgarle permanencia al actor en la Administración Pública. Cualquiera sean las funciones que el actor estuviere realizando, no es dable tal estabilidad cuando es un hecho cierto que éste no ha ingresado en la forma que la Ley lo prevé, y que la Constitución tutela. En consecuencia, resulta procedente el presente recurso de control de la legalidad interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de Alzada, que como antes se explicara, decidió con un criterio contrario a normas de carácter Constitucional y legal, generando consecuencias determinantes en la dispositiva del fallo, y por esta razón se anula el fallo recurrido. Declarado con lugar el recurso de control de la legalidad, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desciende al estudio de las actas procesales y pasa a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos: (…) El punto medular se ha centrado en discutir si el actor goza de estabilidad laboral, toda vez que, la relación de trabajado ha tenido lugar con ocasión a la celebración de un contrato y su addendum La anterior especificación de los hechos controvertidos, lleva a pensar que el punto medular en el presente caso, escapa de cualquier labor de valoración probatoria pues la resolución del caso pende de un punto de derecho y como tal debe ser resuelto por esta Sala. Este punto de derecho ha sido claramente estudiado por esta Sala en el conocimiento del recurso de control de la legalidad realizado en párrafos anteriores, lo que en definitiva lleva a declarar sin lugar la demanda, por las siguientes razones: Dado que el actor afirma que prestó servicios desempeñando el cargo de Coordinador de División, y que ambas partes son contestes en señalar que entre la demandada y el actor la prestación del servicio se debió a la celebración de un contrato de trabajo y su posterior addendum, es por ello que la presente solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos resulta improcedente, toda vez que tal estabilidad no le es dable por cuanto está claramente admitido que el ciudadano Raúl Alejandro Yánez Acosta no ingresó a la Administración Pública en la forma que la Constitución tutela (art.146) y que la Ley prevé (artículos 37, 38 y 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ut supra transcritos). Así se decide.” (Negrillas, ampliado, y subrayado de este Tribunal 2ºª Superior del Trabajo)) M.- Este Tribunal de Alzada en atención al criterio anteriormente transcrito, el cual acoge y lo hace aplicable al caso bajo análisis, considera necesario señalar que en el presente caso la voluntad de las partes fue vincularse a través de contratos de naturaleza civil por Honorarios Profesionales y que la norma constitucional prevé en su artículo que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados o contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley, estableciendo que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias a los cargos de carrera serán por concurso público. N.- Todo lo cual fue desarrollado por los artículos 37, 38 y 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de los cuales se extrae expresamente que en ningún caso el contrato de personal podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública. Ñ.- En consecuencia de todo lo ates expuesto, esta Alzada declara sin lugar la presente demanda, tal y como se hará en la parte dispositiva del presente fallo. Así se establece. O.- Por último, haciendo una revisión final respecto al carácter de las partes, e intereses involucrados en la presente litis, y en atención al contenido de las sentencias: Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 2522, de fecha 05 de agosto del año 2005, y Sala de Casación Social del mismo Alto Tribunal, sentencia Nº 2116, de fecha 22 de julio de 2008; este Juzgador, consiente con el deber que tienen los Juzgados Superiores, de revisar que en los juicios donde se afecte directa o indirectamente los intereses patrimoniales de la República, ordenen en el dispositivo de sus decisiones, la notificación de la Procuraduría General de la República, con indicación expresa de los lapsos de los recursos a que hubiere lugar; advierte el contenido de las disposiciones legales que a continuación se señalan: El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, artículo 65, establece: “Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República. (…)”; asimismo, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, artículo 12, fija: “En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagradas en leyes especiales” (…). Vale destacar, que las citadas disposiciones legales, evidencian que el espíritu, propósito, y razón del legislador patrio, es fijar de manera inequívoca el carácter imperativo y obligante respecto al acatamiento de los privilegios y prerrogativas procesales que tiene la República, en los juicios donde sea parte o tenga interés. (Subrayado de este Tribunal 2º Superior) P.- Ahora bien, identificada la obligación legal existente en cuanto al acatamiento de los privilegios y prerrogativas procesales que tiene la República, se citan las siguientes disposiciones legales: “Artículo 66. Las notificaciones y citaciones realizadas al Procurador o Procuradora General de la República, sin el cumplimiento de las formalidades y requisitos establecidos en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, se consideran como no practicadas. (Subrayado de este Trib. 2º, Sup.) Artículo 73. Los abogados que actúen en nombre de la Procuraduría General de la República deben hacer valer en los juicios todos los recursos ordinarios, extraordinarios y especiales establecidos por las leyes, salvo instrucción contraria de la máxima autoridad del órgano respectivo, dada por escrito. Los lapsos para intentar los referidos recursos no comenzarán a correr hasta tanto no se practique la correspondiente notificación al Procurador o Procuradora General de la República, o a la persona facultada para ello, conforme lo establecido en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley. (Negrilla y Subrayado de este Trib. 2º, Sup.) Artículo 74. El secretario del tribunal respectivo está obligado a emitir en forma inmediata el acuse de recepción de los recursos referidos en el artículo anterior. (Subrayado de este Trib. 2º, Sup.) Artículo 86. En los juicios en que la República sea parte, los funcionarios judiciales, sin excepción, están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda sentencia interlocutoria o definitiva. Transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia, se tiene por notificado el Procurador o Procuradora General de la República y se inician los lapsos para la interposición de los recursos a que haya lugar. La falta de notificación es causal de reposición y ésta puede ser declarada de oficio por el Tribunal o a instancia del Procurador o Procuradora General de la República. Artículo 97. Los funcionarios judiciales están igualmente obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales de la República. Estas notificaciones deben ser hechas por oficio y estar acompañados de copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto. En tales casos, el proceso se suspenderá por un lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha de la consignación de la notificación practicada en el respectivo expediente. El Procurador o Procuradora General de la República, o quien actúe en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión o su renuncia a lo que quede del lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado.” Q.- Por lo antes expuesto, y en atención a los expresado por la calificada Doctrina de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en relación a estos particulares; “se colige que dicha obligación de notificación no puede entenderse como un mero formalismo dentro del proceso en la realización de la justicia, ya que su omisión implica un menoscabo del derecho a la defensa y al debido proceso de la República, quien quedaría en un estado de indefensión al no poder recurrir del fallo que afecte sus intereses” (…). Así pues, y ante esta relevante situación jurídica in comento, la Sala de Casación Social, en múltiples sentencias ha considerado, que “el carácter coercitivo inherente a la notificación del Procurador General de la República no sólo de cualquier demanda, providencia, excepción o solicitud que pueda afectar directa o indirectamente los intereses de la Nación, sino de cualquier sentencia en la que dichos intereses se vean implicados.”(…). R.- Así las cosas, dada la importancia de las identificadas actividades jurídicas procesales en la presente causa, donde de manera directa o indirecta pudieran estar afectados los intereses patrimoniales de la República, este Tribunal ordena la notificación de la Procuraduría General de la República. Así se establece. CAPITULO CUARTO. DISPOSITIVO Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Magally Aboud Sol, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte demandada recurrente contra la decisión de fecha 29 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: IMPROCEDENTE la solicitud de inadmisibilidad de la demanda por la falta de agotamiento previo de la vía administrativa. TERCERO: SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano Elías Antonio Colombet contra el Ministerio del Poder Popular para la Ciencia, Tecnología e Industrias Intermedias, por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. CUARTO: SE REVOCA PARCIALMENTE la sentencia recurrida. No hay expresa condenatoria en costas por el fondo de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los seis (6) días del mes de junio de dos mil once (2011). DR. JESÚS MILLÁN FIGUERa. JUEZ SECRETARIA ABG. ANA RAMÍREZ NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. SECRETARIA ABG. JERALDINE GUDIÑO EXP Nro AP21-R-2011-000637.